CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-2000-01414-01(14329)-2005

ACTO QUE DECIDE REVOCATORIA DIRECTA - No revive los términos para demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa / TERMINOS DE CADUCIDAD DE LA ACCION - No pueden ser revividos por los actos que resuelven los recursos contra la decisión de revocatoria directa / REVOCATORIA DIRECTA EN IMPUESTOS - Ni la resolución que la decide ni los recursos contra ella reviven los términos para ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / SENTENCIA INHIBITORIA - Procede cuando ha operado la caducidad de la acción Según el artículo 72 del Código Contencioso Administrativo, “Ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contenciosas...” Implica que para la fecha de presentación de la demanda, esto es el 15 de marzo de 2000, la acción se encontraba caducada, teniendo en cuenta la fecha de vencimiento de las facturas de cobro del impuesto expedidas por el municipio, que es el 25 de mayo de 1999. Lo anterior, porque ni la resolución que decidió la revocatoria directa, ni las que resolvieron los recursos de reposición y apelación contra ella, permitían revivir los términos para ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Además, porque frente a los actos que ponen fin a una actuación administrativa, en este caso las facturas mediante las cuales se determinó el impuesto, contra las cuales no se dio la oportunidad de interponer los recursos procedentes, el particular tiene la opción de acudir ante la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del

término de caducidad que consagra el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, (cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la notificación, comunicación o ejecución del acto), cuando contra éste no se haya dado la oportunidad de interponer los recursos procedentes, tal como está previsto en el artículo 135 del mismo código. De otra parte, si bien es cierto que el Municipio concedió recursos contra la resolución que resolvió la revocatoria directa, y éstos a su vez fueron decididos en sendas resoluciones que también son objeto de la demanda, no por ello puede entenderse habilitado el término de caducidad de la acción, porque el artículo 72 es expreso al señalar que tales actos no tienen la virtualidad de revivir los términos de caducidad de la acción. Así las cosas, por encontrarse probada la caducidad de la acción, resulta improcedente un pronunciamiento de mérito acerca de las pretensiones de la demanda, por lo que correspondía al Tribunal rechazar de plano la demanda, tal como está previsto en el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, o declararse inhibido para decidir de fondo, y al no haberse procedido así, debe revocarse la sentencia apelada y se declarará la Sala inhibida para decidir de fondo, por haber operado la caducidad de la acción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., mayo diecinueve (19) de dos mil cinco (2005) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-01414-01(14329)

Actor: CORRUGADOS DEL DARIEN S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE APARTADÓ (ANTIOQUIA)

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia de septiembre 9 de 2003, parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra las facturas de cobro del impuesto de industria y comercio de los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 1999 y los actos administrativos que decidieron sobre la solicitud de revocatoria de tales facturas. ANTECEDENTES La Tesorería del Municipio de Apartadó (Antioquia) mediante las facturas Nos. 96952, 101303 y 103515 determinó el impuesto de Industria y Comercio a pagar por la sociedad CORRUGADOS DEL DARIÉN S.A., por los meses de febrero, abril y mayo de 1999, en las sumas de $4.751.434, $5.429.341 y $5.429.341, respectivamente (fls. 206, 207 y 208). Así como la factura 000244, por concepto de “reajustes” del mismo impuesto, de enero a marzo de 1999 (fl.107) El 1° de marzo de 1999 la actora solicitó ante el Secretario de Hacienda del Municipio, emitir concepto acerca de la aplicación de la exención prevista en los artículos 35 y 49 del Acuerdo Municipal 043 de 1998, para “La producción de artículos nacionales destinados a la exportación”, teniendo en cuenta la naturaleza de su actividad.(fl. 88)

Con oficio de marzo 8 de 1999 el Municipio emitió el concepto solicitado, en el cual concluyó que la sociedad no estaba cobijada por los beneficios otorgados a los exportadores por el citado Acuerdo. ( fl.174) En escrito radicado el 4 de agosto de 1999 ante la Alcaldía del Municipio de Apartadó, y con fundamento en el numeral 1 del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, la actora formuló solicitud de revocatoria directa de las mencionadas facturas, y al efecto argumentó que el cobro del impuesto sobre los ingresos derivados de la fabricación y venta de las cajas de cartón con destino a la exportación de fruta, era contrario a la ley (fl. 137). Mediante Resolución 006 de septiembre 13 de 1999 se resolvió la solicitud de revocatoria directa, en el sentido de no revocar las facturas correspondientes al cobro del impuesto de industria y comercio a que se ha hecho referencia, contra la cual se concedieron los recursos de reposición y subsidiario de apelación. (fl. 168) Los recursos de reposición y apelación propuestos por la actora se decidieron con las Resoluciones 008 de octubre 14 de 1999 y 640 de noviembre 18 de 1999 respectivamente, confirmando el acto recurrido. (fl s. 165 y 171). DEMANDA La actora solicitó la nulidad de las facturas Nos. 96952, 0000244, 101303 y 103515; y de las Resoluciones 006, 008 y 640 todas de 1999; y a título de restablecimiento del derecho se declare que no está obligada a pagar el impuesto

de industria y comercio en las sumas facturadas y se le reintegre lo pagado. Argumentó que no existe razón legal para el pago del impuesto ya que de conformidad con el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 y el Acuerdo Municipal 043 de 1998, los ingresos provenientes de la maquila, fabricación y venta de cajas de cartón por parte de la sociedad actora y cuyo destino es la exportación de banano y plátano, se ajustan a una operación de exportación, y es así como la DIAN devuelve el IVA declarado en las citadas operaciones, con base en el Decreto 1000 de 1997 y los documentos de exportación, con los cuales se prueba la exención del impuesto a las ventas. Indicó que las Comercializadoras Internacionales de fruta, tales como C.I. Banacol S.A., C.I. Proban S.A., C.I. Conserva, C.I. Banadex S.A., entre otras, destinan las cajas de cartón a las ventas de fruta del mercado internacional, y Corrugados del Darién S.A., presta un servicio de maquila destinado a la exportación, que es exento, al igual que la caja resultado del mismo, es decir que tanto el servicio como la exportación de las cajas, están exentos del impuesto. Precisó que desde hace aproximadamente 12 años la sociedad actora ha declarado y cancelado el impuesto de industria y comercio y los ingresos provenientes de la maquila, fabricación y venta de cajas de cartón, destinadas a la exportación de fruta, de banano y plátano, pero luego de revisar los pagos, concluyó que no existía obligación legal de realizarlos, y en tal sentido elevó consulta al Municipio, entidad que en su concepto dijo que la actividad de la

sociedad no es la producción de artículos nacionales destinados a la exportación, ni vende a comercializadoras que exporten su producto y en consecuencia no está cobijada por los beneficios que se otorgan a los exportadores. CORRECCIÓN A LA DEMANDA Con escrito radicado el 24 de abril de 2000, la actora desistió de la pretensión de nulidad de la factura citada bajo el No.000244 de abril de 1999. (fl.205) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio contestó la demanda en forma extemporánea, por lo que sus argumentos no fueron considerados en la sentencia de primera instancia. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal de Antioquia declaró la nulidad de las facturas 96952, 000244, 101303 y 103515; de las Resoluciones 006, 008 y 640 de 1999; y como consecuencia de ello ordenó al Municipio devolver lo pagado en las facturas anuladas, debidamente ajustado y actualizado; y negó las demás pretensiones de la demanda. Observó que como en los actos administrativos acusados no se aduce cuál es el motivo para que la administración negara la solicitud de revocatoria directa presentada por la accionante y para considerarla sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, debe acudirse a lo expresado en el concepto del Municipio que se cita en la demanda. Previa referencia al objeto social de la actora descrito en el certificado de la Cámara de Comercio y a las declaraciones rendidas por Jorge Iván Jiménez Betancúr y Víctor Augusto Parto Quiroz, secretario jurídico y contador de C.I.

PROBAN S.A., según las cuales las Comercializadoras Internacionales que tienen participación en Corrugados del Darién son C.I., PROBAN S.A., C.I. BANACOL S.A. EXPOBAN LTDA., BANAGRICOLA S.A. y AGRÍCOLA C.I. LEON S.A., precisó: Las comercializadoras dedicadas a la exportación de fruta, banano y plátano, importan el papel protegidas por el Plan Vallejo, para la elaboración de las cajas de cartón en las cuales se empaca el producto de exportación y lo entregan a la firma Corrugados del Darién, que hace la maquila de las mismas con las especificaciones que requiere el comprador internacional. Según la inspección judicial realizada, todas las cajas producidas por Corrugados del Darién tienen como destino final los mercados internacionales, y así lo explican algunos empleados de las comercializadoras, en sus declaraciones rendidas ante el Tribunal, de donde se deduce que lo que se exporta es el banano o el plátano que va en la caja pero no la caja. Sin embargo es claro que ésta hace parte del producto que se exporta, porque es imposible enviarlo al exterior sin la protección adecuada como lo afirman los declarantes. En la inspección judicial se constataron las especificaciones y requerimientos que debía tener la fabricación del empaque o caja, y se concluye que la caja hace parte del precio en las negociaciones de banano al exterior y está destinada también a identificar a la exportadora, mostrando dónde se compró el papel, quién construyó la caja, quién verificó la prueba de resistencia, todo para poder determinar futuras responsabilidades.

La DIAN considera la maquila de las cajas de cartón de Corrugados el Darién como un acto de exportación y por ello le concede la exención a las comercializadoras inscritas como exportadoras, tal como lo declararon la jefe de Contabilidad de la sociedad actora y la Directora de la Contraloría, con la presentación de los respectivos documentos, como las fotocopias de las declaraciones de exportación por los años 1998 a 2001. Obran constancias de que todas las comercializadoras a quienes la actora les maquila las cajas con papel que ellas mismas importan, tienen como objeto principal la exportación de banano y están inscritas en el Registro Nacional de Exportadores. Los contadores de PROBAN y BANACOL en sus declaraciones afirman que los bienes que ellos exportan están exentos del IVA y del impuesto de industria y comercio, y que reciben el beneficio del CERT. Previa trascripción de los artículos 35 del Acuerdo Municipal 043 de 1998, y los artículos 479 y 481 del Estatuto Tributario, concluye que son claras las normas en el sentido de indicar que la exención del IVA no solamente incluye el bien, sino también el servicio, lo cual considera aplicable al caso pues la caja fabricada es exportada por medio de las comercializadoras internacionales. Advierte que no se declara la nulidad del acto presunto que reclama la actora, referido a la decisión de la administración de cobrar los impuestos anteriores al año 1999, por cuanto lo solicitado fue la revocatoria directa de las facturas correspondientes al año 1999; y tampoco la pretensión de declarar que la actora no está obligada a pagar por concepto de la exportación de las cajas, porque la

acción incoada no puede recaer sobre actos futuros. APELACIÓN La apoderada del Municipio advierte en primer término que los alegatos de conclusión fueron presentados ante el Tribunal dentro del término de traslado, por lo que debieron ser considerados en la sentencia apelada. Argumenta que no es cierto que la actora esté inmersa en la actividad comercial de fabricar un producto nacional, cuya negociación directa sea la venta de éste en el exterior, toda vez que si bien para la fabricación de las cajas debe atender los requerimientos de sus clientes, estos obedecen a la función de embalaje básico para la protección de la fruta, que es el producto negociado internacionalmente. Precisa que los logos o marcas anexos a las cajas son también requerimientos de publicidad de los cultivadores de la fruta para dar certeza al comprador de su origen, exigencias que debe concretar el fabricante, quien no realiza negociación por la venta de las cajas de cartón en el extranjero. Considera que lo manifestado por los testigos, da certeza que la caja de cartón es el medio para proteger la fruta que es vendida en el extranjero, ventas sobre las cuales el Estatuto Tributario establece la devolución por las compras realizadas (importaciones), que tienen relación directa con los insumos necesarios para la fabricación o cultivo del producto que se exporta. Agrega que el Tribunal debió considerar que la cadena de producción y venta de la caja de cartón no hace parte del proceso que se describe en forma minuciosa en la sentencia, ya que la caja se fabrica en la empresa Corrugados, como cualquier producto nacional que debe atender los requerimientos de sus clientes, y luego es vendida a las comercializadoras internacionales de banano y plátano

y éstas a su vez las venden a los dueños de las fincas que cultivan esos productos, ventas que incluyen IVA y otras retenciones por parte de las comercializadoras. Por tal motivo no se puede considerar a Corrugados del Darién como exportador de cajas de cartón, para otorgarle las exoneraciones que se conceden a aquellos, pues la negociación directa se realiza en Colombia y el comprador final de las cajas es el productor de banano, como lo corroboró el Tribunal en los testimonios y en la inspección a sus libros de contabilidad. Señala que los certificados exigidos en el parágrafo 3 del artículo 36 del Acuerdo 043 de 1998, para que el contribuyente sea excluido del pago del impuesto de industria y comercio en el Municipio, no fueron aportados por la demandante, y que el certificado de la DIAN, que se anexa es para efectos del IVA, lo cual no es aplicable al caso, porque la actora no vende directamente en el exterior, ni realiza ventas por intermedio de las comercializadoras internacionales. Reitera que la demandante no reúne la calidades previstas en el artículo 488 del Estatuto Tributario para ser considerada exportadora y menos que esté exenta del “impuesto predial” en el Municipio de Apartadó, por el hecho de que la DIAN le realice devolución del IVA, ya que dicho gravamen tiene condiciones independientes y además, el Decreto 1000 de 1997 establece quiénes pueden pedir devolución del IVA o sea los exportadores que venden en el exterior directamente o por intermedio de las comercializadoras internacionales. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora reitera que bajo el orden legal vigente es una exportadora y que

el producto por ella fabricado es una exportación, ya que hace parte de la fruta, banano o plátano exportado. La parte demandada no registró actuación en esta oportunidad procesal. MINISTERIO PÚBLICO Representado por la Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación solicita se confirme la sentencia apelada. Al efecto expone: Se estima que con apoyo en el artículo 481 lit.b) del Estatuto Tributario, que el servicio de fabricación de cajas que la actora presta a las comercializadoras internacionales de fruta, incorporando el papel que ellas importan y le suministran para ser transformado, está exento del IVA, como lo está el bien final, o sea las cajas resultantes de ese servicio, cuyo destino es ser exportadas junto con los productos que se empacan en ellas, justamente porque ese empaque reúne las consideraciones requeridas por las comercializadoras. Los ingresos que la actora percibe por ese servicio deben excluirse de la base de liquidación del impuesto de industria y comercio, previo el cumplimiento de los requisitos que dispone el artículo 35 del Acuerdo 043 de 1998, toda vez que conforme las pruebas allegadas al proceso, y en particular la certificación que informa sobre su objeto social, es claro que éste se circunscribe a operaciones que facilitan la comercialización del banano, cuyo destino es el mercado extranjero. De lo anterior se deriva que la sociedad tiene derecho a la devolución del impuesto de industria y comercio que sufragó con base en las facturas 96952, 000244, 101303 y 103515. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala observa en primer término que lo formulado por la sociedad demandante ante la Alcaldía del Municipio de Apartadó, en el escrito radicado el 4 de agosto

de 1999, fue una petición de revocatoria directa, de que trata el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, contra las facturas de cobro del impuesto de industria y comercio que son objeto de la demanda, la cual, según lo previsto en el artículo 72 del mismo ordenamiento, no revive los términos legales para el ejercicio de la acción contencioso administrativa. Tal como quedó expuesto en los antecedentes reseñados, el Municipio expidió las facturas Nos. 96952, 101303, 10315 y 000244, en las cuales liquidó el impuesto de industria y comercio a cargo de la actora, por los meses de enero a mayo de 1999, con fecha de vencimiento limite para el pago, de 25 de mayo de 1999, contra las cuales no se concedió recurso alguno. La sociedad presentó el 4 de agosto de 1999, solicitud de revocatoria directa contra la citadas facturas, invocando la causal prevista en el numeral 1 del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. El Municipio, con Resolución 006 de 3 de septiembre de 1999, resolvió la solicitud de revocatoria directa, y contra dicha resolución concedió los recursos de reposición y subsidiario de apelación, de los cuales hizo uso la contribuyente, dando origen a la expedición de las Resoluciones 008 de 14 de octubre de 1999 y 640 de 18 de noviembre del mismo año. Según el artículo 72 del Código Contencioso Administrativo, “Ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contenciosas...” Implica que para la

fecha de presentación de la demanda, esto es el 15 de marzo de 2000, la acción se encontraba caducada, teniendo en cuenta la fecha de vencimiento de las facturas de cobro del impuesto expedidas por el municipio, que es el 25 de mayo de 1999. Lo anterior, porque ni la resolución que decidió la revocatoria directa, ni las que resolvieron los recursos de reposición y apelación contra ella, permitían revivir los términos para ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Además, porque frente a los actos que ponen fin a una actuación administrativa, en este caso las facturas mediante las cuales se determinó el impuesto, contra las cuales no se dio la oportunidad de interponer los recursos procedentes, el particular tiene la opción de acudir ante la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad que consagra el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, (cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la notificación, comunicación o ejecución del acto), cuando contra éste no se haya dado la oportunidad de interponer los recursos procedentes, tal como está previsto en el artículo 135 del mismo código. De otra parte, si bien es cierto que el Municipio concedió recursos contra la resolución que resolvió la revocatoria directa, y éstos a su vez fueron decididos en sendas resoluciones que también son objeto de la demanda, no por ello puede entenderse habilitado el término de caducidad de la acción, porque el artículo 72 es expreso al señalar que tales actos no tienen la virtualidad de revivir los términos de caducidad de la acción.

Ahora bien, aunque la demandante solicita la nulidad de la resolución que resolvió la revocatoria directa y de las resoluciones que resolvieron los recursos interpuestos contra ella, es claro que la acción está dirigida a dejar sin efecto los actos administrativos de liquidación del impuesto (facturas de cobro), con su correspondiente restablecimiento del derecho, esto es que no está obligada al pago del impuesto facturado, tal como se manifiesta en la demanda. Para la Sala, respecto de los anotados actos administrativos ha operado el fenómeno de la caducidad de la acción, en consideración a que las resoluciones demandadas no reviven los términos para ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Así las cosas, por encontrarse probada la caducidad de la acción, resulta improcedente un pronunciamiento de mérito acerca de las pretensiones de la demanda, por lo que correspondía al Tribunal rechazar de plano la demanda, tal como está previsto en el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, o declararse inhibido para decidir de fondo, y al no haberse procedido así, debe revocarse la sentencia apelada y se declarará la Sala inhibida para decidir de fondo, por haber operado la caducidad de la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: REVÓCASE, la sentencia apelada. En su lugar: DECLÁRASE, la Sala inhibida para fallar de fondo, por encontrarse caducada la acción.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de

origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO Secretario A C L A R A C I O N D E V O T O RECURSO CONTRA ACTO QUE RESUELVE REVOCATORIA - No debe ser tramitado por la entidad demandada / REVOCATORIA DIRECTA - No debe tramitarse el recurso que se interpone contra el acto que la decide Debo aclarar mi voto para advertir que los recursos contra la resolución que resuelve la revocatoria directa —cuando no contiene ningún elemento distinto de lo planteado en los actos definitivos— no tienen fundamento legal y en consecuencia no debieron ser tramitados por la entidad demandada, pues esta figura no pude invocarse para reabrir actuaciones concluidas o revivir términos vencidos. En todo caso, su concesión no produce efecto alguno.

ACLARACIÓN DE VOTO

Doctora LIGIA LÓPEZ DIAZ

Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil cinco (2005) Referencia 050012331000 2000 01414 01 Radicado 14329

Actor: CORRUGADOS DEL DARIEN S.A.

Consejera Ponente: Doctora MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA Debo aclarar mi voto para advertir que los recursos contra la resolución que resuelve la revocatoria directa —cuando no contiene ningún elemento distinto de

lo planteado en los actos definitivos— no tienen fundamento legal y en consecuencia no debieron ser tramitados por la entidad demandada, pues esta figura no pude invocarse para reabrir actuaciones concluidas o revivir términos vencidos. En todo caso, su concesión no produce efecto alguno.

LIGIA LÓPEZ DIAZ