CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-2000-01606-01(14113)-2005

ARGUMENTO NUEVO - Es viable que se traiga ante la jurisdicción / NULIDAD DE LOS ACTOS TRIBUTARIOS - En la jurisdicción se estudian las causales de nulidad de los artículos 730 del Estatuto Tributario y 84 del C.C.A. / HECHOS NUEVOS - No pueden plantearse ante la jurisdicción, al no haber tenido la Administración la oportunidad de controvertirlos De conformidad con los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe la Sala decidir la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de vía gubernativa al aducirse hechos nuevos ante la jurisdicción. Así mismo, objeta el ente fiscal la prescripción de la facultad sancionatoria, por haberse proferido el pliego de cargos fuera de la oportunidad legal, tal como lo declaró el Tribunal. La entidad demandada sostiene que la sociedad actora, no propuso en la respuesta al pliego de cargos ni en el recurso de reconsideración contra el acto sancionatorio, la prescripción de la facultad para sancionar por lo que constituye un hecho no debatido previamente en vía gubernativa. Frente a la excepción propuesta por la apelante, la Corporación ha expresado que es viable que en la jurisdicción se traigan argumentos nuevos tendientes a la nulidad de los actos administrativos pues en el análisis de la legalidad de las decisiones administrativas se estudian los fundamentos de derecho que comprenden las causales de nulidad previstas en los artículos 730 del Estatuto Tributario y 84 del Código Contencioso Administrativo. Así las cosas, lo que está vedado conocer para la justicia contencioso administrativa son

los hechos nuevos planteados en la demanda, respecto de los cuales la Administración no haya tenido la oportunidad de controvertirlos en la vía gubernativa. PLIEGO DE CARGOS EN SANCION POR GASTOS NO EXPLICADOS - Debe proferirse y notificarse dentro de los dos años siguientes a la presentación de la declaración / AÑO PARA EL CONTEO DEL TERMINO PARA EL PLIEGO DE CARGOS - En la sanción por gastos no explicados, es aquel en el cual ocurrió la irregularidad / SANCION POR GASTOS NO EXPLICADOS - El pliego de cargos debe proferirse y notificarse dentro de los dos años siguientes a aquel en que ocurrió la irregularidad / PRESCRIPCION DE LA FACULTAD SANCIONATORIA - Se presenta al notificar el pliego de cargos después de los dos años de presentada la declaración del período objeto de la irregularidad La Sala observa que en el artículo 638 del Estatuto Tributario se contempla que el pliego de cargos debe formularse y notificarse dentro de los dos años siguientes a la presentación de la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable, para aquellas infracciones de carácter instantáneo. Entonces, debe identificarse el período fiscal en el cual se tipifica el hecho objeto de sanción, para el conteo del término legal para proferir el pliego de cargos, que para el caso en estudio, corresponde al año gravable de 1995, toda vez que en dicha vigencia fiscal la Administración detectó una diferencia de compras, costos y gastos sobre los ingresos declarados y pasivos adquiridos. En este orden de ideas, para la Sala es

equivocado el argumento de la demandada, pues para contabilizar el término para notificar el pliego de cargos por la sanción por gastos no explicados, no se toma el año en el cual se expide el requerimiento ordinario para que explique la diferencias que se presentan en el denuncio tributario, pues la comisión de la conducta irregular que es objeto de sanción, necesariamente está ligada a la declaración de renta en donde se evidencie que las compras, costos y gastos superan sin justificación los ingresos y pasivos adquiridos en el periodo gravable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARÍA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá D.C. marzo diecisiete (17) de dos mil cinco (2005) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-01606-01(14113)

Actor: CHT COLOMBIANA LTDA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: Apelación de la Sentencia del 4 de marzo de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Novena de Decisión, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal.

FALLO Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia de marzo 4 de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Novena de Decisión, mediante la cual se declara nula la Resolución sanción por gastos no explicados y la Resolución que resuelve el recurso de reconsideración.

ANTECEDENTES

La sociedad CHT COLOMBIANA LTDA presentó declaración de renta del año gravable de 1995, el 3 de mayo de 1996, con un total saldo a favor por la suma de $20.717.000. La División para el Control y Penalización Tributaria de la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín, profirió el Requerimiento Ordinario No. 59-111-48-75-6-2532 del 29 de septiembre de 1997, con el fin de que explicara la diferencia entre compras, costos y gastos que excedían la suma de los ingresos declarados y los pasivos adquiridos en la declaración de renta y complementarios del año gravable de 1995. El 14 de octubre de 1997, la actora aporta respuesta al requerimiento ordinario mencionado, en el cual señala que de acuerdo con la proyección de la empresa, es normal el exceso de costos y gastos sobre los ingresos. El 8 de mayo de 1998, la Administración de Impuestos de Medellín, a través de la División para el Control y Penalización Tributaria, profiere el Pliego de Cargos No. 59-11-1-48-75-5-000927, donde propone sanción por gastos no explicados por valor de $176.961.000. El 4 de junio de 1998, el representante legal de la sociedad actora, responde el pliego de cargos, y expresa que la diferencia encontrada por la Administración, es inexplicable e incoherente, sobre valores abstractos, por lo que solicita se revoque el pliego de cargos. Con la Resolución No. 002357 del 3 de noviembre de 1998, la División de

Liquidación de la Administración de Impuestos de Medellín, impone a la actora, sanción por gastos no explicados, por la suma de $176.961.000, la cual es recurrida por la sociedad, el 22 de diciembre de 1998. La División Jurídica de la Administración de Impuestos de Medellín, falla el recurso de reconsideración con la Resolución No. 900032 del 19 de noviembre de 1999, en el sentido de confirmar la resolución sanción recurrida. DEMANDA El apoderado de la Sociedad CHT COLOMBIANA LTDA demanda la nulidad tanto del acto sancionatorio, como de la resolución que lo confirmó, y a titulo de restablecimiento solicita se declare que en contra de su poderdante no procede la sanción de que trata el artículo 663 del Estatuto Tributario. Aduce que los actos demandados son nulos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, puesto que para el momento en que fue notificada la Resolución No. 002357 del 3 de noviembre de 1998 mediante la cual fue sancionada la sociedad actora, la facultad sancionatoria de la Administración de Impuestos de Medellín ya había prescrito, puesto que el pliego de cargos fue notificado el 8 de mayo de 1998, fuera del término perentorio de los dos años que señala el artículo 638 del Estatuto Tributario, ya que la declaración de renta correspondiente al año gravable de 1995, fue presentada el 3 de mayo de 1996. Considera que los actos demandados están falsamente motivados, puesto que en 1994, CHT COLOMBIANA LTDA recibió de su socio RB Beitlich

Industriebeteligungen Gmbh la suma de $190.117.600, que estaba destinada a incrementar el capital de la demandante, sin embargo, dicho aporte solamente se oficializó mediante escritura pública No. 633 de fecha 28 de febrero de 1995. Por esta razón, la suma en cuestión quedó contabilizada al cierre del año de 1994 como una cuenta por pagar a socios originada en sumas enviadas para futuras capitalizaciones. Aduce que por error, la actora incluyó esta suma como pasivo en su declaración de renta de 1994, a pesar de que a la luz del artículo 287 del Estatuto Tributario, el valor en cuestión ha debido incluirse como parte del patrimonio en el renglón 6, correspondiente a “otros activos”, en lugar de incluirse en el renglón 8 de la declaración. Expresa que debido a esa equivocación, los pasivos de la compañía que se declararon para efectos fiscales en 1994 aparecen incrementados en 190.117.600, por tanto el valor real de los pasivos a 31 de diciembre de 1994 era de $129.363.357. Señala que a 31 de diciembre de 1995, los pasivos totales de la compañía ascendían a la suma de $318.171.206, que incluye el valor de $190.117.600, por lo que no existe en realidad un exceso de $176.961.000 de la suma de compras, costos y gastos sobre el valor de ingresos y pasivos adquiridos por la compañía durante 1995. LA OPOSICIÓN La apoderada de la DIAN expone como razones de defensa de los actos

impugnados, la proposición de la excepción de inepta demanda por alegarse hechos nuevos sobre los cuales no se agotó la vía gubernativa, como son los referentes a la nulidad de los actos demandados por la prescripción de la acción sancionatoria y a que están falsamente motivados, argumentos que no planteó en el recurso de reconsideración, por lo que la inclusión en la demanda de hechos nuevos va en contra del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo. Frente al fondo del asunto, expresa que se deduce que la sociedad no adquirió pasivos durante el año gravable de 1995, por lo que no incrementó los ingresos por dicho año gravable respecto a la totalidad de las compras y gastos del mismo período. Realiza la operación matemática de acuerdo con el artículo 663 del Estatuto Tributario, y del resultado encuentra que persiste un exceso de costos y gastos sobre los ingresos y pasivos adquiridos en el año gravable en cuantía de $109.175 (sic), con los planteamientos expuestos con ocasión de la demanda. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Novena de Decisión, en Sentencia de fecha 4 de marzo de 2003, niega la excepción propuesta, anula la resolución sanción y la resolución que desató el recurso de reconsideración y declara que en contra de la sociedad no procede la sanción de que trata el artículo 663 del Estatuto Tributario. Expresa el Tribunal, que los actos administrativos que se impugnan fueron expedidos en forma irregular, dado que en el momento en que se notifica la resolución sanción la facultad sancionatoria de la Administración de Impuestos ya

había prescrito porque el pliego de cargos fue expedido y notificado fuera del término perentorio de dos (2) años que señala el artículo 638 del Estatuto Tributario, puesto que la declaración de renta del año gravable de 1995, se presentó el 3 de mayo de 1996, y los dos años vencieron el 4 de mayo de 1998, pues el día 3 de mayo era domingo, y la Administración notificó el pliego de cargos el 8 de mayo de 1998. Por último, el Tribunal analiza el artículo 638 del Estatuto Tributario, en donde es claro que el término para formular el pliego de cargos es dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable, por lo que se profirió el pliego fuera del término allí fijado. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la entidad demandada en el recurso de apelación insiste en que el argumento del actor relacionado con la extemporaneidad en la notificación del pliego de cargos, constituye un hecho nuevo alegado por el demandante al ejercer la acción contenciosa, sobre el cual no hubo agotamiento de la vía gubernativa, toda vez que este hecho no fue alegado por el actor al responder el pliego de cargos ni al interponer el recurso de reconsideración contra la resolución sanción y así varió los puntos que fueron objeto de revisión y análisis por la Administración. En cuanto a la prescripción de la acción sancionatoria, expresa que de acuerdo con el artículo 638 del Estatuto Tributario, la declaración que debe tomarse para el

conteo de los dos años, es la correspondiente al año gravable en el cual la Administración profirió el requerimiento ordinario, es decir, el período de 1997, por lo que el pliego de cargos se surtió dentro de la oportunidad legal. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado de la parte demandante expresa en el escrito de alegatos de conclusión que en la demanda no se plantearon pretensiones nuevas, sino nuevos fundamentos para sustentarlas. Aduce que el término para proferir el pliego de cargos se cuenta a partir de la fecha de presentación de la declaración de renta donde ocurrió la irregularidad, en este caso la del año gravable de 1995, puesto que es el año en el cual la Administración Tributaria establece un mayor valor de compras, costos y gastos respecto a los ingresos declarados y pasivos adquiridos y no está previsto en la ley que se tome el año en el cual se profiere el requerimiento ordinario. Reitera los argumentos expuestos en primera instancia en relación con que en el año gravable de 1995 las compras, costos y gastos de CHT Colombiana Ltda., no exceden la suma de los ingresos declarados y los pasivos adquiridos, y por tanto la sanción del artículo 663 del Estatuto Tributario no es procedente. La parte demandada señala que el actor en la vía gubernativa solo objetó el procedimiento ambiguo utilizado por la entidad y la fórmula mediante la cual se estableció la diferencia planteada y ahora presenta nuevos hechos con violación del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo. Indica que el hecho sancionable solo se dio a partir de que el contribuyente no cumplió con el requisito de explicar en debida forma el requerimiento remitido por la Administración, por

lo que el pliego de cargos se profirió dentro de la oportunidad legal. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe la Sala decidir la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de vía gubernativa al aducirse hechos nuevos ante la jurisdicción. Así mismo, objeta el ente fiscal la prescripción de la facultad sancionatoria, por haberse proferido el pliego de cargos fuera de la oportunidad legal, tal como lo declaró el Tribunal. La entidad demandada sostiene que la sociedad actora, no propuso en la respuesta al pliego de cargos ni en el recurso de reconsideración contra el acto sancionatorio, la prescripción de la facultad para sancionar por lo que constituye un hecho no debatido previamente en vía gubernativa. Frente a la excepción propuesta por la apelante, la Corporación ha expresado que es viable que en la jurisdicción se traigan argumentos nuevos tendientes a la nulidad de los actos administrativos pues en el análisis de la legalidad de las decisiones administrativas se estudian los fundamentos de derecho que comprenden las causales de nulidad previstas en los artículos 730 del Estatuto Tributario y 84 del Código Contencioso Administrativo. Así las cosas, lo que está vedado conocer para la justicia contencioso administrativa son los hechos nuevos planteados en la demanda, respecto de los cuales la Administración no haya tenido la oportunidad de controvertirlos en la vía gubernativa. Es por ello que el argumento de la demandante tendiente a la nulidad por

extemporaneidad del pliego de cargos, no constituye un hecho nuevo, como quiera que desde la etapa administrativa se ha objetado la validez de los actos y ante la jurisdicción se esboza un argumento con fundamento de derecho diferente para discutir la extemporaneidad de los actos demandados. En consecuencia, no prospera la excepción, como lo decidió el a quo. Por tanto, procede la Sala a analizar si el pliego de cargos que propuso la sanción por gastos no explicados se profirió dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 638 del Estatuto Tributario. La apoderada de la DIAN discrepa de lo decidido en primera instancia, como quiera que considera que el término de dos años para notificar el pliego de cargos se cuenta a partir del año en el cual la Administración profirió el requerimiento ordinario No. 59-11-1-48-75-6-2532 de septiembre 29 de 1997 para que la sociedad explicara la diferencia de compras, costos y gastos sobre los ingresos declarados y pasivos adquiridos en el año gravable de 1995, con lo cual se encontraría dentro del lapso temporal previsto por el legislador tributario. Para dilucidar el punto en debate, es importante remitirse al tenor literal del artículo 638 del Estatuto Tributario, que expresa: “Artículo 638. Prescripción de la facultad para imponer sanciones. Cuando las sanciones se impongan en liquidaciones oficiales, la facultad para imponerlas prescribe en el mismo término que existe para practicar la respectiva liquidación oficial. Cuando las sanciones se impongan en resolución independiente, deberá formularse el pliego

de cargos correspondiente, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable o ceso la irregularidad, para el caso de las infracciones continuadas. Salvo en el caso de la sanción por no declarar, de los intereses de mora, y de las sanciones previstas en los artículos 659, 659-1 y 660 del estatuto tributario, las cuales prescriben en el término de cinco años. Vencido el término de respuesta del pliego de cargos, la administración tributaria tendrá un plazo de seis meses para aplicar la sanción correspondiente, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar”. (Resalta la Sala). La Sala observa que en la norma trascrita se contempla que el pliego de cargos debe formularse y notificarse dentro de los dos años siguientes a la presentación de la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable, para aquellas infracciones de carácter instantáneo. Entonces, debe identificarse el período fiscal en el cual se tipifica el hecho objeto de sanción, para el conteo del término legal para proferir el pliego de cargos, que para el caso en estudio, corresponde al año gravable de 1995, toda vez que en dicha vigencia fiscal la Administración detectó una diferencia de compras, costos y gastos sobre los ingresos declarados y pasivos adquiridos. En este orden de ideas, para la Sala es equivocado el argumento de la demandada, pues para contabilizar el término para notificar el pliego de cargos por la sanción por

gastos no explicados, no se toma el año en el cual se expide el requerimiento ordinario para que explique la diferencias que se presentan en el denuncio tributario, pues la comisión de la conducta irregular que es objeto de sanción, necesariamente está ligada a la declaración de renta en donde se evidencie que las compras, costos y gastos superan sin justificación los ingresos y pasivos adquiridos en el periodo gravable. De tal forma, que en asunto en debate, la sociedad de autos, presentó la declaración de renta y complementarios del año gravable de 1995, el 3 de mayo de 1996, (folio 16 del expediente) por lo cual la Administración tenía como plazo máximo para notificar el pliego de cargos hasta el 3 de mayo de 1998, y aparece a folio 48 de los antecedentes administrativos que el Pliego de Cargos No. 59-11-148-75-5-000927 fue notificado por correo certificado mediante planilla 1302, el 8 de mayo de 1998, por lo que es extemporáneo. En consecuencia, para la Sala se configura la nulidad de la Resolución sanción por prescripción de la facultad sancionatoria al haber sido notificado el pliego de cargos por fuera del término de los dos años previstos en el artículo 638 del Estatuto Tributario, razón por la cual se confirmará la sentencia del fallador de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1. CONFIRMASE la sentencia de fecha marzo 4 de 2003, proferida por el

Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Novena de Decisión.

2. RECONÓCESE, personería para actuar en nombre de la entidad demandada al Dra. NYDIA AMPARO PABON PEREZ, conforme al poder que le fue debidamente otorgado y que obra al folio 140 de los antecedentes administrativos.

3. RECONÓCESE, personería para actuar en nombre de la entidad demandante al Dr. BENJAMÍN CUBIDES PINTO, conforme al poder sustituido y que obra al folio 130 de los antecedentes administrativos.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario