CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-2000-02691-01(15422)-2007

BASE GRAVABLE DEL ICA EN LA ACTIVIDAD ASEGURADORA - Es el total de ingresos operacionales anuales representados en las primas retenidas / SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Informa a cada municipio y al Distrito Capital la base gravable para el sector financiero / CONCEJO MUNICIPALEs el que determina la base gravable para el sector asegurador y no la Superbancaria / PRIMAS RETENIDAS - Constituyen la base gravable del ICA para el sector asegurado y no la Superbancaria / PRIMAS RETENDIASConstituyen la base gravable del ICA para las aseguradoras / ADMINISTRACION TRIBUTARIA DISTRITAL - Cuenta con amplias facultades de fiscalización para determinar la base gravable / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Medellín El artículo 42 [4] de la Ley 14 de 1983, subrogado por el 207 del Decreto 1333 de 1986, prevé que la base gravable del impuesto de industria y comercio para la actividad aseguradora es el total de los ingresos operacionales anuales representados en el monto de las primas retenidas. El artículo 47 ibídem (artículo 212 del Decreto 1333/86), señala que para efectos del recaudo del impuesto, la Superintendencia Bancaria informará a cada municipio y al Distrito Capital, dentro de los primeros cuatro meses de cada año, el monto de la base descrita en el artículo 42. Como lo ha sostenido la Sala, la función de dicha Superintendencia se limita a informar a cada municipio y al Distrito Capital, el monto de la base descrita en el artículo 207 del Decreto 1333, para efectos de su recaudo, sin que ello

implique la determinación de la base gravable del impuesto, que es función atribuida a los concejos municipales. En relación con la determinación de la base gravable por el municipio, la Sala reitera su criterio, expuesto en sentencia de 17 de noviembre de 2005, expediente 14879, Consejera Ponente, doctora María Inés Ortiz Barbosa, de que éste modificó la base del tributo definida por el legislador y reiterada por el Concejo de Medellín, como “los ingresos operacionales anuales representados en el monto de las primas retenidas”, pues tomó como base impositiva las primas emitidas, con el argumento de que no había información contable sobre “primas retenidas”. Además, olvidó que para la correcta determinación del impuesto cuenta con amplias facultades de fiscalización, en ejercicio de las cuales debía demostrar que lo reportado por la demandante en su declaración privada, con fundamento en la certificación de la Superintendencia Bancaria, no correspondía a la realidad. Sin embargo, en tal sentido, la Administración no adelantó investigación ni aportó prueba alguna. A su vez, de manera arbitraria y, por demás, inconsecuente, decidió tener en cuenta únicamente la contabilidad en relación con el valor total de las primas emitidas, a pesar de que, se repite, la base gravable no es el monto de las mismas. SANCION POR NO RESPONDER EL REQUERIMIENTO - Al no estar prevista en el Estatuto Tributario no es aplicable a los municipios / PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO MUNICIPAL - Se adoptan las normas del Estatuto Tributario que sean compatibles con la naturaleza de los impuesto municipales /

REQUERIMIENTO ESPECIAL - La sanción impuesta es ilegal al no tener fundamento legal ni constitucional En relación con la sanción por no dar respuesta al requerimiento especial, que según los actos acusados se impuso con fundamento en el artículo 89 del Acuerdo 50 de 1997, la Sala reitera que de dicha norma se infiere que el legislador dispuso aplicar a nivel territorial los procedimientos del Estatuto Tributario Nacional, que obviamente sean compatibles con la naturaleza de los impuestos municipales y distritales, sin modificarlos, pues la finalidad que se persigue con esa disposición es unificar a nivel nacional el régimen procedimental. Lo anterior implica que corresponde a los concejos municipales expedir las reglamentaciones en relación con los tributos locales, con sujeción a la limitación prevista en el artículo 313 [4] de la Constitución Política, es decir, dentro del marco legal preexistente. El hecho de no dar respuesta al requerimiento especial -acto previo a la expedición de la liquidación de revisión-, no está tipificado en el Estatuto Tributario Nacional como conducta objeto de sanción. Luego, si el artículo 89 del Acuerdo 50 de 1997 del Concejo de Medellín, sanciona tal hecho con multa, carece de fundamento legal y constitucional la aplicación de la mencionada sanción y, en consecuencia, es nula la actuación administrativa que la impone.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-02691-01(15422)

Actor: LIBERTY SEGUROS S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN Y OTROS FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 23 de septiembre de 2004, del Tribunal Administrativo de Antioquia, estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la sociedad Liberty Seguros S.A. contra los actos administrativos de liquidación del impuesto de industria y comercio del año gravable de 1996, efectuada por el Municipio de Medellín.

ANTECEDENTES El 19 de febrero de 1997, la actora presentó declaración de industria y comercio, avisos y tableros por el año gravable de 1996 (fls. 224 a 225). El 22 de febrero de 1999 la Administración Tributaria de Medellín profirió el Requerimiento Especial 0056 en el que propuso modificar la liquidación privada para adicionar $1.115.229.419,oo a la base gravable declarada, efectuar una nueva liquidación del impuesto y sancionar por declaración extemporánea (folio 89). Mediante Liquidación de Revisión 1091 de 10 de septiembre de 1999, se modificó la liquidación privada, en los mismos términos propuestos en el requerimiento especial y se adicionó una sanción por no responder el requerimiento especial (folios 7 y 8). La liquidación oficial fue confirmada por las Resoluciones REC 617 de 13 de diciembre de 1999, que decidió el recurso de reposición, y SH 17-017 de 27 de enero de 2000, por la cual se resolvió la apelación (folios 15 a 26).

LA DEMANDA Liberty Seguros S.A. solicitó la nulidad de la Liquidación de Revisión 1091 de 10 de septiembre de 1999 y las resoluciones REC 617 de 13 de diciembre de 1999 y SH 17-017 de 27 de enero de 2000, por las cuales el Municipio de Medellín le practicó liquidación oficial de revisión. A título de restablecimiento del derecho pidió declarar en firme la liquidación privada. Como normas vulneradas invocó los artículos 313 y 338 de la Constitución Política; 42, 46 y 47 de la Ley 14 de 1983; 207, 211 y 212 del Decreto 1333 de 1986; 24 y 25 del Acuerdo 61 de 1989 del Concejo Municipal de Medellín. Como fundamento de sus pretensiones, expuso, en síntesis, lo siguiente: Los artículos 42 y 47 de Ley 14 de 1983 y 207 y siguientes del Decreto 1333 de 1986, asignaron a la Superintendencia Bancaria la competencia para determinar, en cada caso, la base gravable del impuesto de industria y comercio, la cual debe ser informada a los municipios. Los actos acusados desconocieron las normas en mención porque fijaron una base gravable diferente a la indicada por la Superintendencia Bancaria. También violaron la Circular Externa 004 de 1997 de la misma Superintendencia, que señala la forma de calcular las primas retenidas, y el artículo 89 del Acuerdo 50 de 1997 del Concejo de Medellín porque la falta de respuesta al requerimiento especial no es sancionable, pues no se trata de una solicitud de información

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones en los siguientes términos: La base gravable del impuesto de industria y comercio para las aseguradoras se encuentra prevista en el artículo 42 de la Ley 14 de 1983, norma que no establece una forma especial de cuantificar las primas retenidas, por lo cual el monto de las mismas debe corresponder al total de las operaciones que se realicen en el respectivo municipio y así reflejarse en la contabilidad del contribuyente. La Superintendencia Bancaria no está facultada para cuantificar las bases gravables del impuesto de industria y comercio y sus certificaciones sólo tienen carácter informativo, pues, la determinación de tales bases corresponde a los concejos municipales, como lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencias de 23 de septiembre de 1994, expediente 4919 y de 4 de julio de 1997, expediente 8091, entre otras. De la información que aportó la actora, la Administración concluyó que la base gravable que se indicó en la liquidación privada era inferior al valor certificado por el revisor fiscal que se presentó con base en los auxiliares de las operaciones realizadas en Medellín durante 1996. Los actos acusados se expidieron con observancia de las disposiciones legales vigentes, sin desviación de las atribuciones propias de la Administración tributaria y sin violar el debido proceso de la sociedad contribuyente. Las sanciones por extemporaneidad y por falta de respuesta al requerimiento se calcularon en forma correcta, la primera, con base en el artículo 66 del Acuerdo 61 de 1989 y, la segunda, con sustento en el artículo 89 del Acuerdo 50 de 1997,

ambos del Municipio de Medellín. SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual reiteró el criterio expuesto en la sentencia que dictó dentro del expediente 002688, en la que dijo: - El artículo 207 [4] del Decreto Ley 1333 de 1986, prevé que la base para cuantificar el impuesto de industria y comercio de las compañías de seguros de vida, seguros generales y reaseguradoras se establece con fundamento en los ingresos operacionales anuales representados en el monto de las primas retenidas. - La Superintendencia Bancaria no fija las bases gravables, sino que indica cómo contabilizar los diferentes conceptos de primas de seguros para llegar a las primas retenidas y al coeficiente de distribución de primas que no es arbitrario. - Las primas retenidas no las calcula la Superintendencia y se obtienen por la deducción de las primas cedidas de las emitidas, para obtener el ingreso propio de cada aseguradora, previsto como base gravable en el artículo 33 de la Ley 14 de 1983. - La demandante actuó conforme a derecho al ceñirse a la guía establecida por la Superintendencia para determinar las primas retenidas y el total de ingresos operacionales, que tomó como base gravable para liquidar el impuesto, suma que, además, certificó el revisor fiscal. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandada apeló la sentencia, básicamente con los mismos argumentos de la contestación de la demanda, además de los siguientes: Conforme a los artículos 1 del Decreto 3070 de 1983 y 3 del Decreto 2649

de 1993, los contribuyentes deben fundamentar las cargas tributarias en su contabilidad. En consecuencia, el sistema contable utilizado por la entidad aseguradora debe suministrar información sobre el monto de las primas emitidas, aceptadas y cedidas en Medellín, con el fin de determinar el valor de las primas retenidas, sometidas a industria y comercio. Para fijar la base gravable no es aceptable la aplicación del coeficiente de distribución de primas establecido por la Superintendencia Bancaria, pues no refleja los ingresos generados por las actividades realizadas en Medellín, como lo exige la Ley 14 de 1983. Además, la certificación de la Superintendencia es informativa y persigue facilitar el correcto recaudo del tributo. El 16 de julio de 1999, al dar respuesta al Oficio DIR-463 de 4 de junio del mismo año, en el que la División de Rentas del Municipio de Medellín le consultó cuál era el sustento legal de las instrucciones que imparte para el cálculo de la base gravable del impuesto de industria y comercio de las aseguradoras, la Superintendencia Bancaria dijo que actualmente las entidades vigiladas poseen sistemas más técnicos que permiten obtener la información pertinente por lo que estudia la posibilidad de modificar la Circular 003 de 1999, “en el sentido de no aplicar el CDP, lo cual implicará informar la base gravable sobre la totalidad de las primas retenidas por cada uno de los municipios”. Es así como se expidió la Circular 075 de 23 de diciembre de 1999, según la cual las compañías no aplican el Coeficiente de Distribución de Primas (CDP), sino que reportan el valor de las primas retenidas, las que demuestran

contablemente por los centros de costos. A la actora se le sancionó por no responder el requerimiento especial, pues el artículo 89 del Acuerdo “57” de 1997 prevé que la falta de respuesta a los requerimientos o solicitudes de información genera una sanción del 10% del impuesto anual vigente en la fecha de la solicitud. También se le sancionó por extemporaneidad, dado que presentó la declaración de 1996 por fuera del plazo del artículo 45 del mismo Acuerdo. El artículo 66 de la Ley 383 de 1997 no incluyó el régimen sancionatorio como tal, sino que ordenó aplicar el procedimiento del Estatuto Tributario Nacional para imponer la sanción. Por ello, los municipios pueden regular y aplicar sanciones a los sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, por incumplir sus obligaciones tributarias, como las de extemporaneidad y falta de respuesta al requerimiento especial. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los argumentos de la demanda. El municipio demandado no alegó de conclusión. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES Según el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala debe precisar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por los cuales el municipio de Medellín determinó oficialmente a la actora el impuesto de industria y comercio por la actividad aseguradora durante el año gravable 1996, para lo cual analizará la legalidad de la base gravable fijada por la autoridad tributaria, al igual que las sanciones por extemporaneidad y por no dar respuesta al requerimiento especial. El artículo 42 [4] de la Ley 14 de 1983, subrogado por el 207 del Decreto

1333 de 1986, prevé que la base gravable del impuesto de industria y comercio para la actividad aseguradora es el total de los ingresos operacionales anuales representados en el monto de las primas retenidas. El artículo 47 ibídem (artículo 212 del Decreto 1333/86), señala que para efectos del recaudo del impuesto, la Superintendencia Bancaria informará a cada municipio y al Distrito Capital, dentro de los primeros cuatro meses de cada año, el monto de la base descrita en el artículo 42. Como lo ha sostenido la Sala, la función de dicha Superintendencia se limita a informar a cada municipio y al Distrito Capital, el monto de la base descrita en el artículo 207 del Decreto 1333, para efectos de su recaudo, sin que ello implique la determinación de la base gravable del impuesto, que es función atribuida a los concejos municipales1. Así, el artículo 20 [4] del Acuerdo 61 de 1989 del Concejo de Medellín, prevé que la base gravable para las compañías aseguradoras corresponde a “los 1 Sentencias de 23 de septiembre de 1994, Exp. 4919, C. P.: Jaime Abella Zárate, de 17 de noviembre de 2005, Exp. 14879, C. P.: María Inés Ortiz Barbosa y de 23 de enero de 2006, Exp. 14672, C. P.: Héctor Romero Díaz. ingresos operacionales anuales representado en el monto de las primas retenidas” (folio 31 c. ppal). En relación con la determinación de la base gravable por el municipio, la Sala reitera su criterio, expuesto en sentencia de 17 de noviembre de 2005,

expediente 14879, Consejera Ponente, doctora María Inés Ortiz Barbosa, de que éste modificó la base del tributo definida por el legislador y reiterada por el Concejo de Medellín, como “los ingresos operacionales anuales representados en el monto de las primas retenidas”, pues tomó como base impositiva las primas emitidas, con el argumento de que no había información contable sobre “primas retenidas”. Además, olvidó que para la correcta determinación del impuesto cuenta con amplias facultades de fiscalización, en ejercicio de las cuales debía demostrar que lo reportado por la demandante en su declaración privada, con fundamento en la certificación de la Superintendencia Bancaria, no correspondía a la realidad. Sin embargo, en tal sentido, la Administración no adelantó investigación ni aportó prueba alguna. A su vez, de manera arbitraria y, por demás, inconsecuente, decidió tener en cuenta únicamente la contabilidad en relación con el valor total de las primas emitidas, a pesar de que, se repite, la base gravable no es el monto de las mismas. En consecuencia, no logró desvirtuar la veracidad de la información suministrada por la Superintendencia Bancaria en cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 212 del Decreto 1333 de 1986. Así las cosas, los actos acusados se expidieron en forma ilegal, puesto que desconocieron el concepto previsto en la ley como base gravable del impuesto de industria y comercio2. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera que declaró su nulidad, en cuanto a este aspecto. En relación con la sanción por no dar respuesta al requerimiento especial,

que según los actos acusados se impuso con fundamento en el artículo 89 del Acuerdo 50 de 1997, la Sala reitera que de dicha norma se infiere que el legislador dispuso aplicar a nivel territorial los procedimientos del Estatuto Tributario Nacional, que obviamente sean compatibles con la naturaleza de los impuestos 2 Sentencia de 17 de noviembre de 2005, Exp. 14879. municipales y distritales, sin modificarlos, pues la finalidad que se persigue con esa disposición es unificar a nivel nacional el régimen procedimental3. Lo anterior implica que corresponde a los concejos municipales expedir las reglamentaciones en relación con los tributos locales, con sujeción a la limitación prevista en el artículo 313 [4] de la Constitución Política, es decir, dentro del marco legal preexistente. El hecho de no dar respuesta al requerimiento especial -acto previo a la expedición de la liquidación de revisión-, no está tipificado en el Estatuto Tributario Nacional como conducta objeto de sanción. Luego, si el artículo 89 del Acuerdo 50 de 1997 del Concejo de Medellín, sanciona tal hecho con multa, carece de fundamento legal y constitucional la aplicación de la mencionada sanción y, en consecuencia, es nula la actuación administrativa que la impone. No es cierto, como lo afirma la recurrente, que el citado artículo 66 de la Ley 383 de 1997 no incluyó el régimen sancionatorio, por lo que los municipios pueden aplicar sanciones por incumplimiento de obligaciones tributarias, pues en materia tributaria se regulan de manera expresa y concreta las obligaciones sustanciales,

procesales y formales a cargo de los contribuyentes, para cuyo incumplimiento se establecen las diferentes sanciones. Por ello, sancionar la falta de respuesta al requerimiento especial, que no es una obligación a cargo del contribuyente, sino una oportunidad procesal para ejercer el derecho de defensa, carece de sentido lógico y contradice la esencia del régimen sancionatorio y el principio de legalidad que lo rige4. Finalmente, se confirmará la decisión de anular los actos acusados en cuanto impusieron a la actora la sanción por extemporaneidad prevista en el artículo 66 del Acuerdo 61 de 1989, toda vez que la declaración de industria y comercio del año gravable de 1996 se presentó el 19 de febrero de 1997 (fls. 224 y 225), esto es, dentro del plazo a que se refiere el artículo 33 ibídem5. 3 Ibídem. 4 Ibídem. 5 Conforme a esta disposición la declaración y liquidación privada del impuesto de industria y comercio no debe exceder el último día hábil del mes de abril (fl. 33). Coherentemente con las precedentes consideraciones, la Sala debe confirmar la sentencia apelada, como en efecto lo hará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ