CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-2000-03580-01(13952)-2005

IRRETROACTIVIDAD DE NORMA TRIBUTARIA - No permite aplicar un Acuerdo Municipal al mismo período gravable en que fue expedido / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Por ser un impuesto de período, los Acuerdos que se expidan deben aplicarse en el período siguiente / ACUERDO MUNICIPAL SOBRE IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - No puede aplicarse en forma retroactiva a un período gravable en el cual no estaba vigente / LIQUIDACION DE AFORO - No procede cuando se fundamenta en un Acuerdo Municipal que se aplica en forma retroactiva / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Marinilla El único soporte normativo del Municipio para liquidar el impuesto por el año de 1995, fue el Acuerdo 042 de 1995 y no las normas que ahora aduce la parte demandada en su recurso de apelación, por lo tanto y de acuerdo con el concepto del Ministerio Público la Sala estima que en efecto se transgredieron los artículos 338 y 363 de la Carta, al aplicarse en forma retroactiva un acuerdo municipal a un período gravable para el cual no estaba vigente. Como se evidencia de la lectura del artículo 338 superior, la disposición prevista en su inciso tercero, impide la aplicación inmediata de las normas, entre ellas los acuerdos, reguladoras de tributos de período, es decir, de aquéllos cuya base gravable es el resultado de hechos ocurridos durante un lapso determinado – como el impuesto de industria y comercio -, señalando que no pueden aplicarse sino a partir del período que comienza después de entrar en vigencia la norma. De acuerdo a lo anterior, para la Sala es claro que el Acuerdo 42 del 22 de diciembre de 1995 (folio 43 y ss. del

expediente) reguló en el Municipio de Marinilla todo lo concerniente al impuesto de industria y comercio, entre otros aspectos, los elementos de la obligación tributaria y en su artículo 70 derogó en forma expresa los acuerdos números 056 de 1986, 032 de 1987 y 06 de 1995, razón suficiente para entender que su aplicación estaba condicionada a lo previsto en el inciso 3 del artículo 338 de la Carta, y que en consecuencia solo era dable aplicarlo, en el período gravable siguiente a su vigencia, vale decir, para el año de 1996 y no como indebidamente lo hizo el municipio, para el año de 1995.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Bogotá, D.C., marzo diecisiete (17) de dos mil cinco (2005) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-03580-01(13952)

Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN

Demandado: MUNICIPIO DE MARINILLA Referencia: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO (MARINILLA) - FALLODecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, contra la sentencia del 10 de febrero de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos (Resoluciones Nos. 0017 de octubre 7 de 1999, 23 de noviembre

22 de 1999 y 02 de febrero 22 de 2000) mediante los cuales el Municipio de Marinilla practicó liquidación de aforo a la demandante por el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros por los años 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999. ANTECEDENTES El Tesorero Municipal de Marinilla mediante la Resolución No. 017 del 7 de octubre de 1999, practicó liquidación de aforo del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros a las Empresas Publicas de Medellín E.S.P. por los años de 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999 e impuso sanción por extemporaneidad tomando como base los ingresos reportados por la Contraloría de Medellín. Contra la anterior Resolución las Empresas Publicas de Medellín interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, el primero resuelto mediante la Resolución No. 23 del 22 de noviembre de 1999 que modificó la liquidación de aforo en el sentido de excluir de la liquidación los conceptos correspondientes al alumbrado público y a la tasa de aseo. Mediante Resolución No. 02 del 22 de febrero de 2000, el Secretario de Hacienda del Municipio de Marinilla resolvió el recurso de apelación, confirmando la Resolución No. 017 y las modificaciones introducidas por la Resolución No. 23. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la empresa demandante presentó demanda contra las Resoluciones números 017 del 7 de

octubre de 1999, 23 del 22 de noviembre del mismo año y 02 del 22 de febrero de 2000 y en consecuencia se declare que no se adeuda al Municipio de Marinilla la suma liquidada y confirmada en los actos que se demandan, lo cual incluye la sanción por extemporaneidad. Citó como normas violadas los artículos 338 y 363 de la Constitución Política; 24.1 de la Ley 142 de 1994 y 565, 566 y 719 del Estatuto Tributario, cuyo concepto de violación desarrolló así:

1. Violación al principio de legalidad de los tributos. Considera que si bien el artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994 señaló que los departamentos y municipios podían gravar a las empresas de servicios públicos con impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales y comerciales, dicha disposición no conlleva un cobro instantáneo de los impuestos, sino que se requiere de un acto expedido por el Concejo Municipal en el cual se fijen directamente los elementos del impuesto, como aconteció con el Acuerdo 42 de 1998 mediante el cual se gravaron expresamente los servicios públicos domiciliarios con una tarifa del 10 X 1000, reconociendo así el municipio de que antes de ese acto no estaban gravadas esas actividades.

2. Violación al principio de irretroactividad de las normas tributarias. Indica que por tratarse el impuesto de industria y comercio de un impuesto de período el Acuerdo 42 de 1995 debía aplicarse a partir del año 1996 y el Acuerdo 42 de 1998 a partir del año 1999, es decir, después de iniciar la vigencia de esas normas, sin

embargo se aplicaron esas disposiciones de forma retroactiva para los años 1995 a 1999.

3. Indebida notificación de las resoluciones demandadas. Señala que la 'única resolución que se notificó correctamente fue la que decidió el recurso de apelación, pues se hizo de manera personal al apoderado de la entidad, mientras que la liquidación de aforo y la resolución que decidió el recurso de reposición, fueron dejadas en algunas de las oficinas de la demandante sin efectuarse en debida forma la notificación.

4. Violación del artículo 719 del Estatuto Tributario, por cuanto la liquidación de aforo debe reunir los mismos requisitos de la liquidación de revisión, en cuanto a la indicación con claridad de la base gravable, período, tarifa y las sanciones, de manera que si no cumple con estos requisitos la consecuencia es su nulidad por así disponerlo el numeral 4 del artículo 730 ídem.

LA OPOSICIÓN El municipio de Marinilla por conducto de apoderada judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Primero, respecto a la legalidad del tributo, reitera lo expuesto en vía gubernativa, etapa en la cual la administración anotó que no es necesario que la ley enuncie de manera expresa las actividades gravadas, esta simplemente las enuncia, para lo cual se apoya en pronunciamientos del Consejo de Estado (Expediente 4762 sentencia de julio 30 de 1993) y del Tribunal de Antioquia en asuntos de similares características. Adicionalmente señala que no cabe duda que el impuesto de

industria y comercio según la Ley 14 de 1983 se extiende a toda actividad industrial, comercial y de servicios. Lo anterior también desvirtúa la retroactividad alegada por el demandante respecto al Acuerdo 42 de 1995, al cobrar impuesto por ese año, pues para el municipio demandado es claro que había norma preexistente y este tributo fue cobrado de conformidad con esta. En lo referente a la defectuosa notificación de los actos administrativos, alega que estos cumplieron con los lineamientos impuestos por el Estatuto Tributario, para lo cual insta a revisar los antecedentes del presente caso, en los cuales consta que fueron introducidos al correo. Con todo, si estas irregularidades se hubieran presentado, carecería de toda trascendencia, pues no existe la menor duda que el demandante conoció el contenido de los mismos y ejercitó su derecho de defensa, prueba de ello son los recursos interpuestos. Finalmente, controvierte el cargo de ausencia de la base para la cuantificación del tributo, que en la demanda se limita a enunciarlo sin indicar "ni con la más mínima concreción cuáles de esos elementos se echan de menos en este caso". Nuevamente indica la fuente de la información que sirvió para determinar la base de cuantificación del tributo, como fue la Contraloría Municipal de Medellín lo cual a su criterio es de la más alta confianza. Reconoce que en las liquidaciones no aparecen las tarifas, "pero el hecho de que exista total certidumbre acerca de los ingresos que se toman como base, y de que aparezca el valor del impuesto a cargo, permite con la más sencilla operación aritmética determinar cuál fue la tarifa que se aplicó". Por lo demás se advierte

que la liquidación se hizo conforme al Acuerdo 42 de 1995 por lo tanto el demandante podía verificar la tarifa. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la sentencia apelada declaró la nulidad parcial de los actos acusados en cuanto practicaron liquidación de aforo del impuesto de industria y comercio por el año de 1995. Consideró en primer lugar que no era cierto lo que afirmaba el demandante que solo a partir de la Ley 142 de 1994 se permitió gravar con impuesto de industria y comercio a las empresas de servicios públicos domiciliarios, pues desde la Ley 14 de 1983 se estableció que el impuesto recaía sobre las actividades industriales, comerciales o de servicios; sin embargo señaló que para el año gravable de 1995 el municipio no podía haber tenido en cuenta el Acuerdo 42 de ese mismo año, el cual solo podía regir a partir de 1996, por lo que respecto de este año accedió a las súplicas de la demanda. En cuanto a la indebida notificación de los actos acusados, señaló en primer lugar que no afectaba su validez y en segundo lugar, que en el evento de alguna irregularidad, no había incidido en el derecho de defensa de la demandante, quien pudo interponer los recursos y acudir en tiempo a la jurisdicción. Finalmente consideró que las deficiencias formales de la liquidación de aforo (falta de claridad de las bases, período y tarifa) no eran de tal naturaleza que conllevaran a su nulidad, sino que lo que correspondía hacer al demandante era haber demostrado que las bases y tarifas tomadas por el municipio no eran las correctas.

LA APELACIÓN La apoderada del Municipio interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con el fin de que se revoque y se denieguen las súplicas de la demanda. Aduce que las resoluciones impugnadas se expidieron de conformidad con los acuerdos que en materia de impuestos locales regía en ese momento. Que no es cierto que el impuesto del año 1995 se haya liquidado conforme al Acuerdo 42 de 1995, pues su cita se hizo solo para efectos estrictamente procesales y no en aplicación de las normas sustanciales. Que los Acuerdos 056 de 1986, 032 de 1987 y 06 de 1995 eran las normas vigentes para ese momento y fue con fundamento en ellos en que se liquidaron los impuestos, así de conformidad con el artículo 28 del Acuerdo 056 de 1986 "las actividades no especificadas en el presente artículo que a juicio de la administración municipal, puedan catalogarse como de servicios, quedan gravadas con una tarifa del 6 por mil". Razón por la cual y de acuerdo a los ingresos de 1995, que fueron de $237.511.612 y aplicada la tarifa, resulta a cargo un impuesto de $1.425.070. El valor de la matrícula se estableció en el artículo 3º del Acuerdo 032 de 1987, debiendo pagar $475.024, equivalente a cuatro mensualidades del impuesto. El impuesto complementario de avisos y tableros fue liquidado de conformidad con el artículo 200 de la Ley 14 de 1983, establecido en un quince por ciento, equivalente a $213.760 y La sanción por extemporaneidad que equivale al diez por ciento por cada mes o fracción de meses arrojó la suma

de $118.756 (artículo 68 del Acuerdo 056 de 1986). Lo anterior demuestra que para el período de 1995 no se aplicó de manera retroactiva el Acuerdo 042 de 1995, en su parte sustantiva, sino que se tuvieron en cuenta normas expedidas con anterioridad, dando así cumplimiento al artículo 338 de la Constitución Política. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora, se opuso a los argumentos de la recurrente y solicita que se confirme la sentencia de primera instancia. La parte demandada, no registró actuación alguna en esta etapa procesal. EL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, solicitó confirmar la sentencia apelada, por considerar que en la Liquidación de Aforo No. 017 del 7 de octubre de 1999, se determinó el impuesto del año 1995, con fundamento en el Acuerdo 42 de 1995 como allí se indicó expresamente, sin que se observe que en dicha liquidación se mencione alguna de las normas que esgrime el apelante, por lo tanto se contrarió el artículo 338 de Constitución. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los precisos términos del recurso de apelación debe la Sala determinar si para la determinación oficial del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros a cargo de las Empresas Públicas de Medellín por el año gravable de 1995, el Municipio de Marinilla aplicó en forma retroactiva las normas locales sobre el mencionado impuesto o si la actuación se ajustó a derecho por haberse fundamentado para la liquidación del tributo en normas vigentes para dicha

anualidad. El Tribunal Administrativo de Antioquia, luego de despachar en forma desfavorable los cargos presentados por la demandante en cuanto a la determinación oficial del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros por los años 1996 a 1999, consideró que por el año de 1995, el municipio había aplicado de forma retroactiva una norma local (Acuerdo 42 de 1995) quebrantando de esta forma el artículo 338 de la Constitución Política, que establece que las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo, por lo que respecto de esta vigencia, anuló la liquidación de aforo. Por su parte el Municipio de Marinilla, en el recurso de apelación indica que el Acuerdo 42 de 1995 no fue el fundamento de la determinación oficial del impuesto, pues su aplicación solo se tuvo en cuenta para aspectos estrictamente procedimentales, y que la parte sustancial del tributo fue establecida conforme a los elementos contenidos y definidos en normas legales y locales previamente existentes y por lo tanto vigentes para el año 1995. Señala entre ellos los Acuerdos 056 de 1986 y 032 de 1987, así como la Ley 14 de 1983. Planteada así la litis, la Sala observa que según lo señalado en los actos administrativos demandados, la decisión del Tribunal se ajustó a derecho y por lo tanto será confirmada en atención a las siguientes consideraciones: El Tesorero Municipal de Marinilla practicó a las Empresas Municipales de

Medellín la Liquidación de Aforo No. 017 del 7 de octubre de 1999 en la que se expresaron entre otros los siguientes considerandos: “SEGUNDO: Que frente al incumplimiento de la obligación de declarar, la tesorería solicitó información sobre los ingresos obtenidos, la cual no fue suministrada siendo preciso recurrir a la Contraloría General de Medellín para allegar tal información. Abundando en diligencia, se envió a la entidad el texto del Acuerdo 042 de 1995, y en vista de que no se cumplía la obligación tributaria, fue necesario librar emplazamiento para declarar.

TERCERO: (…) Frente al texto del Acuerdo, no existe duda de que Empresas Públicas de Medellín es uno más de los sujetos que componen el universo de contribuyentes, porque realiza una actividad que está considerada como gravable.

Es por ello que se procede a practicar liquidación de aforo pro cada uno de los años, y a imponer la sanción respectiva, tomando como base los ingresos reportados por la Contraloría de Medellín. “IMPUESTO AÑO 1995: Liquidado según acuerdo municipal nro. 042 del 22 de diciembre de 1995.

MATRICULA 475.023

IMPUESTO IC 1.425.070

AVISO Y TABLERO 213.760

ALUMBRADO PÚBLICO 24.000

TASA DE ASEO 7.920

SANCION EXTEMP. 118.756

SUBTOTAL 2.264.529 Sanción por extemporaneidad (Artículo 66, del Acuerdo 42 del 22 de diciembre de 1995)”

Posteriormente en la Resolución No. 23 del 22 de noviembre de 1999, el Tesorero Municipal de Marinilla decidió el recurso de reposición interpuesto contra la liquidación de aforo y frente al argumento expuesto por las Empresas Públicas de Medellín sobre la inexistencia de un acuerdo municipal señaló el Municipio lo siguiente: “1. INEXISTENCIA DE ACUERDO MUNICIPAL. Hasta la saciedad se ha hecho notar en la actuación anterior a esta instancia la existencia del Acuerdo Nro. 042 de 1995, en el cual aparecen gravadas como género las actividades de servicio….” En la parte resolutiva de esta decisión se modifica la Resolución recurrida y en su lugar se dispone: “IMPUESTO AÑO 1995: Liquidado según Acuerdo Municipal Nro. 042 del 22 de diciembre de 1995

MATRICULA 475.023

IMPUESTO IC 1.425.070

AVISO Y TABLERO 213.760

SANCION EXTEMP. 118.756

SUBTOTAL 2.232.609 Sanción por extemporaneidad (Artículo 66, del Acuerdo 42 del 22 de diciembre de 1995)” Como se observa la modificación consistió en excluir la liquidación del alumbrado público y tasa de aseo. Ahora bien, visto lo anterior, se encuentra que el único soporte normativo del Municipio para liquidar el impuesto por el año de 1995, fue el Acuerdo 042 de 1995 y no las normas que ahora aduce la parte demandada en su recurso de apelación, por lo tanto y de acuerdo con el concepto del Ministerio Público la Sala estima que en efecto se transgredieron los artículos 338 y 363 de la Carta, al

aplicarse en forma retroactiva un acuerdo municipal a un período gravable para el cual no estaba vigente. El artículo 338 de la Constitución Política dispone: “ART. 338.—En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. ……………………………………………………………………………” Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”. Como se evidencia de la lectura del artículo 338 superior, la disposición prevista en su inciso tercero, impide la aplicación inmediata de las normas, entre ellas los acuerdos, reguladoras de tributos de período, es decir, de aquéllos cuya base gravable es el resultado de hechos ocurridos durante un lapso determinado – como el impuesto de industria y comercio -, señalando que no pueden aplicarse sino a partir del período que comienza después de entrar en vigencia la norma. De acuerdo a lo anterior, para la Sala es claro que el Acuerdo 42 del 22 de diciembre de 1995 (folio 43 y ss. del expediente) reguló en el Municipio de Marinilla todo lo concerniente al impuesto de industria y comercio, entre otros aspectos, los elementos de la obligación tributaria y en su artículo 70 derogó en

forma expresa los acuerdos números 056 de 1986, 032 de 1987 y 06 de 1995, razón suficiente para entender que su aplicación estaba condicionada a lo previsto en el inciso 3 del artículo 338 de la Carta, y que en consecuencia solo era dable aplicarlo, en el período gravable siguiente a su vigencia, vale decir, para el año de 1996 y no como indebidamente lo hizo el municipio, para el año de 1995. En consecuencia, las anteriores razones desvirtúan los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada motivo por el cual la Sala confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia apelada.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAUL GIRALDO LONDOÑO

-Secretario-