CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-2000-04474-01(15070)-2006

PROCEDIMIENTO DEL ESTADO TRIBUTARIO NACIONAL - Aplicación en municipios y distritos / EXCEPCION AL AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA TRIBUTARIA - Prescindencia del recurso de reconsideración al contestar en debida forma el requerimiento: aplicación en impuestos territoriales / PRESCINDENCIA DEL RECURSO DE RECONSIDERACIONExcepción al agotamiento de vía gubernativa Se trata pues de un requisito de procedibilidad, cuyo incumplimiento implica la imposibilidad del juez de fallar de fondo el asunto, es decir, que los recursos gubernativos son obligatorios salvo norma en contrario, como ocurre con el artículo 720 del Estatuto Tributario que en su parágrafo único dispone: (...). De la norma antes transcrita se advierte que como lo afirma el recurrente, los procedimientos previstos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional relativos a las actuaciones indicadas en el precepto legal, deberán ser aplicados en los municipios y distritos en los tributos administrados por ellos. Además se observa que la Ley 383 de 1997 fue publicada el 14 de julio de 1997 por tanto además de ser de aplicación inmediata de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, se encontraba vigente al momento de proferirse los actos ahora impugnados. Así las cosas, la Sala advierte que el artículo 720 del E.T. es una norma de carácter procedimental relacionada con la discusión del tributo y en consecuencia debe entenderse que es aplicable al presente caso en el que se controvierte la liquidación oficial mediante la cual la Administración Local modifica

la declaración privada del impuesto de industria y comercio presentada por la actora respecto del año gravable 1997. De acuerdo con lo anterior, la sociedad actora tenía la posibilidad de acogerse al parágrafo del artículo 720 del E.T., toda vez que al haber contestado en debida forma el requerimiento especial No. 2239 de 23 de marzo del 2000, podía acudir directamente ante esta jurisdicción sin necesidad de interponer el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 5431 de julio 7 del 2000. EXCENCIONES A IMPUESTOS TERRITORIALES - Prohibición al legislador / CERTIFICACION DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Es informativa y no obligatoria para efecto del impuesto de industria y comercio / CORRECCION MONETARIA - No está excluida de la base gravable del impuesto de industria y comercio El constituyente en forma clara prohíbe al legislador conceder exenciones en relación con impuestos territoriales, en aras de proteger el patrimonio que puede resultar afectado por decisiones adoptadas a nivel nacional. Lo anterior significa que las entidades territoriales son autónomas en esta materia. Ahora bien, si al legislador no se le permite consagrar exenciones sobre impuestos de carácter territorial, menos aún lo puede hacer una entidad nacional de orden administrativo. La certificación que emite la Superintendencia Bancaria no tiene el carácter de obligatoria para los municipios sino simplemente informativa como reiteradamente lo ha expuesto esta Sala y con la única finalidad de facilitar el correcto recaudo del tributo. En sentencia del 23 de septiembre de 1993, proceso 4919, Consejero Ponente Dr. Jaime Abella Zárate, citada por la parte demandante,

se dijo (...) De acuerdo con lo anterior se observa que corresponde a los concejos municipales determinar directamente las bases gravables de los impuestos de su propiedad, por disposición del artículo 338 de la Constitución Política, por lo tanto no tiene la comunicación de la entidad de vigilancia del sistema financiero, fundamento jurídico para obligar al Municipio a aceptar exenciones que no establece el Concejo quien está constitucionalmente facultado para regular lo relativo a los elementos esenciales de los impuestos. Por ultimo, la apelante sostiene en relación con los ajustes por inflación que toda la corrección monetaria constituye un factor de ajuste y por tanto la UPAC debe excluirse para determinar la base gravable del Impuesto de Industria y Comercio. Sobre este punto se advierte que la recurrente no indica disposición que sustente ésta afirmación, toda vez que el artículo 330 del Estatuto Tributario, no es aplicable al Impuesto de Industria y Comercio, luego no es congruente pretender que la corrección monetaria sea excluida de la base gravable de dicho impuesto, por ser un factor de ajuste.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil seis (2006) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-04474-01(15070)

Actor: CORPORACION NACIONAL DE AHORRO Y VIVIENDA – CONAVI Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN Referencia: Apelación sentencia de 14 de abril de 2004 proferida por el

Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Séptima de Decisión. FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de 14 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se declaró inhibido para decidir de fondo el asunto debatido en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo por medio del cual la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín modificó la declaración del Impuesto de Industria y Comercio correspondiente al año gravable de 1997 presentada por la sociedad actora. ANTECEDENTES El 22 de abril de 1998 la CORPORACIÓN NACIONAL DE AHORRO Y VIVIENDA “CONAVI”, presentó su declaración del Impuesto de Industria y Comercio por el año gravable 1997, ante la Secretaria de Hacienda Municipal de Medellín, correspondiente a la oficina principal ubicada en la Carrera 43ª No. 1ª sur – 143 de Medellín. La División de Rentas Municipales de la Secretaría de Hacienda Municipal, el 23 de marzo de 2000, profirió Requerimiento Especial No. 2239 (fls. 5 a 7). La sociedad dio respuesta al mismo mediante comunicación de 27 de junio de 2000. (fls. 76 a 80) La División de Rentas Municipales de la Secretaría de Hacienda Municipal expidió la Liquidación de Revisión No. 5431 de 07 de julio de 2000 (fls. 8 a 13), mediante la cual propuso modificar la liquidación privada de la Corporación actora en el

sentido de adicionar la base gravable por concepto de corrección monetaria no reconocida como exenta. La sociedad actora no interpuso recurso alguno contra la anterior decisión y acudió directamente a la jurisdicción contencioso administrativa, “con fundamento en el parágrafo único del artículo 720 del E.T., en concordancia con el artículo 66 de la Ley 383 de 1997, (…)” (fl. 29 c.p.) LA DEMANDA La CORPORACIÓN NACIONAL DE AHORRO Y VIVIENDA “CONAVI”, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó el Requerimiento Especial No. 2239 de 23 de marzo de 2000 y la Liquidación de Revisión No. 5431 de 07 de julio de 2000; a título de restablecimiento del derecho solicitó se confirme la Liquidación Privada del Impuesto de Industria y Comercio por el periodo gravable 1997, que excluye de la base gravable la parte exenta de la corrección monetaria. Cita como normas violadas los artículos 1° del Decreto 1744 de 1991 (330 del E.T.), 335 inciso segundo, 338, 339, 340, 348 y 350 del Estatuto Tributario; y 64 inciso 1° y 68 de la Ley 45 de 1990. El concepto de violación se sintetiza así: Afirma que la disposición contenida en el artículo 1° del Decreto 1744 de 1991 (330 del E.T.), regula el sistema de ajustes integrales por inflación y es claro en establecer que no se tendrán en cuenta en la determinación del impuesto de industria y comercio. Explica que la relación de esta norma con el mencionado

tributo consiste en que por mandato legal, la corrección monetaria no se debe tener en cuenta para la liquidación de ese gravamen. Sostiene que independientemente de las clasificaciones establecidas por las normas relativas al impuesto sobre la renta, las Corporaciones de Ahorro y Vivienda deben llevar su contabilidad de acuerdo con el Plan Único de Cuentas adoptado por la Superintendencia Bancaria mediante Resolución No. 3600 de 1988, según el cual, los ingresos por corrección monetaria originados en el ajuste de los activos representados en UPAC, se deben registrar en la cuenta No. 4110. Indica que como de esos registros contables la Superintendencia Bancaria toma la información que reciben los municipios sobre ingresos gravables, de conformidad con los artículos 211 y 212 del Decreto 1333 de 1986, es indiscutible que los ajustes derivados de los activos en UPAC quedan involucrados en la base gravable del impuesto de industria y comercio, a pesar de la prohibición contenida en el artículo citado anteriormente. Aduce que no se puede argumentar que por no existir norma legal que determine la parte exenta de la corrección monetaria del impuesto, se debe gravar la totalidad de los ingresos por este concepto. Frente a la violación de los artículos 335 inciso 2°, 338 y 339 del E.T. señala que su infracción se produce porque la demandada afirma que la corrección monetaria originada en los créditos y depósitos en UPAC es un ingreso gravable por el hecho de reflejar flujo de efectivo, pues con ello se desconoce su carácter de ajuste por inflación y la diferencia de los demás ajustes que integran el sistema a los cuales denomina “ingresos de papel”.

Insiste, en que ninguno de los ingresos derivados de la aplicación del sistema de ajustes integrales por inflación puede ser incluido en la base gravable del impuesto de industria y comercio. Fundamenta lo anterior en lo dispuesto por las sentencias de 14 abril y 23 septiembre de 1994 del Consejo de Estado, Sección Cuarta, Exp. 4950 y 4919 respectivamente. Invoca lo previsto en los artículos 340, 348 y 350 del Estatuto Tributario y afirma que las tres disposiciones contienen los conceptos básicos de la corrección monetaria y el tratamiento contable que se le debe dar, el cual fue vulnerado mediante las resoluciones expedidas por la administración en ejercicio de sus funciones, al sostener que la corrección monetaria no es un producto de los ajustes por inflación, que hace parte del porcentaje que cobran las Corporaciones y que el impuesto de industria y comercio recae sobre el total de los ingresos generados por la tasa de interés pactada sin importar el efecto de la inflación, todo lo anterior para dejar de aplicar el artículo 330 del E.T. Finalmente, con respecto a la violación de los artículos 64 inciso primero y 68 de la Ley 45 de 1990, observa que ambos se refieren a la regulación de intereses para fines comerciales y el procedimiento para determinar el interés moratorio aplicable cuando las partes no lo han estipulado, los cuales a pesar de no tener relación alguna con el tratamiento tributario de la corrección monetaria, fueron invocados por la Administración en los actos que se acusan. LA OPOSICIÓN El apoderado de la entidad demandada propuso la excepción de inepta demanda en los siguientes términos:

Afirma que el actor no agotó la vía gubernativa frente a la Liquidación de Revisión No. 5431 de 7 de julio de 2000, que era susceptible del recurso de reconsideración el cual no fue interpuesto en la oportunidad legal para ello. Cita lo dispuesto por los artículos 62, 63, y 135 del Código Contencioso Administrativo, en lo referente a los requisitos para acudir a la jurisdicción y la firmeza de los actos administrativos. Concluye que, en tanto no se cumplieron los requisitos de procedibilidad establecidos por la Ley, el demandante no está legitimado para acudir ante el Tribunal. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la sentencia apelada, se declaró inhibido para decir de fondo por las razones que se exponen a continuación: Estima que la regla general relativa a la vía gubernativa, es que ella se debe agotar antes de recurrir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tanto se busca que la Administración pueda reexaminar sus actos. Considera que los recursos gubernativos son obligatorios salvo que una norma expresa los califique como facultativos, tal como sucede respecto de los de reposición y apelación (sic) de acuerdo con el artículo 51 inciso final C.C.A. Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 720 y siguientes del Estatuto Tributario, precisa que se puede concluir que el recurso de reconsideración es obligatorio, lo anterior en concordancia con lo establecido por los artículos 62, 63 y 135 modificado por el Decreto 2304 de 1989 del Código Contencioso Administrativo. Señala que la Liquidación de Revisión No. 5431 de 7 de julio de 2000 estableció

en su artículo tercero de la parte resolutiva: “Contra la presente resolución procede el recurso de reconsideración, dentro de los dos meses siguientes, ante el subsecretario de rentas municipales de Medellín o su inmediato superior...” Sostiene que como en el expediente no obra constancia de la interposición del recurso, ni en la demanda aparece como demandado el acto que hubiere resuelto el mismo, el Tribunal no puede fallar de fondo. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Afirma que la demanda esta respaldada, desde el punto de vista procesal, en el parágrafo único del artículo 720 del Estatuto Tributario que prevé una forma especial de agotamiento de la vía gubernativa de las actuaciones relativas a la liquidación de impuestos. Sostiene que el parágrafo único del artículo 720 del Estatuto citado le da al contribuyente la opción de interponer el recurso de reconsideración o de acudir de inmediato ante la jurisdicción contencioso administrativa, es decir que el recurso es facultativo y el demandante estaba legalmente autorizado para omitir esa actuación. Expone que la motivación de la sentencia es incongruente en tanto el recurso de reconsideración no es obligatorio como condición para el agotamiento de la vía gubernativa. Con fundamento en lo anterior y en lo expuesto en el alegato de conclusión, solicita que se revoque la sentencia apelada y se disponga que con relación a la demanda se profiera fallo de fondo. ALEGATOS DE LAS PARTES La parte demandante manifestó que como alegato de conclusión de segunda

instancia se tengan los argumentos expuestos en la sustentación del recurso. La parte demandada ni el Ministerio Público se pronunciaron en esta oportunidad procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con el recurso de apelación la controversia se concreta en determinar si lo dispuesto por el artículo 720 parágrafo único del Estatuto Tributario, es aplicable tratándose de impuestos del orden territorial y en consecuencia debe estudiarse el fondo del asunto discutido, o si por el contrario, la parte actora debía agotar la vía gubernativa frente a la liquidación de revisión demandada, antes de acudir a la jurisdicción de contenciosa administrativa. Afirma el recurrente que las normas del Estatuto Tributario Nacional son aplicables al caso debatido, por cuanto a pesar de tratarse de un impuesto del orden territorial, la Ley 383 de 1997 dispone que: “los municipios y los distritos deben aplicar los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional”. Esta Corporación observa que el Código Contencioso Administrativo en su artículo 135 dispone que “La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo”. Lo anterior en concordancia con lo establecido en los artículos 62 y 63 C.C.A. que tratan sobre la firmeza de los actos administrativos y el agotamiento de la vía gubernativa, respectivamente. Se trata pues de un requisito de procedibilidad, cuyo incumplimiento implica la

imposibilidad del juez de fallar de fondo el asunto, es decir, que los recursos gubernativos son obligatorios salvo norma en contrario, como ocurre con el artículo 720 del Estatuto Tributario que en su parágrafo único dispone: “Cuando se hubiere atendido en debida forma al requerimiento especial y no obstante se practique la liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial”. Ahora bien, el artículo 66 de la Ley 383 de 1997 prevé: ARTICULO 66. ADMINISTRACION Y CONTROL. Los municipios y distritos, para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional. De la norma antes transcrita se advierte que como lo afirma el recurrente, los procedimientos previstos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional relativos a las actuaciones indicadas en el precepto legal, deberán ser aplicados en los municipios y distritos en los tributos administrados por ellos. Además se observa que la Ley 383 de 1997 fue publicada el 14 de julio de 1997 por tanto además de ser de aplicación inmediata de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, se encontraba vigente al momento de proferirse los actos ahora impugnados. Así las cosas, la Sala advierte que el artículo 720 del E.T. es una norma de

carácter procedimental relacionada con la discusión del tributo y en consecuencia debe entenderse que es aplicable al presente caso en el que se controvierte la liquidación oficial mediante la cual la Administración Local modifica la declaración privada del impuesto de industria y comercio presentada por la actora respecto del año gravable 1997. De acuerdo con lo anterior, la sociedad actora tenía la posibilidad de acogerse al parágrafo del artículo 720 del E.T., toda vez que al haber contestado en debida forma el requerimiento especial No. 2239 de 23 de marzo del 2000, podía acudir directamente ante esta jurisdicción sin necesidad de interponer el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 5431 de julio 7 del 2000. Así las cosas, corresponde a esta Corporación analizar de fondo el asunto debatido por la parte demandante. En primer término precisa la Sala que el impuesto de industria y comercio es de propiedad de los municipios, según lo disponen los artículos 32 a 36 de la Ley 14 de 1983 y 195 a 199 del Decreto 1333 de 1986, Código de Régimen Municipal. Los artículos 41 de la citada Ley y 206 del mencionado Decreto disponen que “los bancos, corporaciones de ahorro y vivienda, corporaciones financieras, almacenes generales de depósito, compañías de seguros generales, compañías reaseguradoras, compañías de financiamiento comercial, sociedades de capitalización y los demás establecimientos de crédito que defina como tales la Superintendencia Bancaria, son sujetos del impuesto municipal de industria y comercio". En relación con el tributo en debate los artículos 42 de la ley 14 de 1983 y 207 del

decreto 1333 de 1986 dicen: “La base impositiva para la cuantificación del impuesto regulado en la presente ley se establecerá por los concejos municipales o por el Concejo del Distrito Especial de Bogotá , de la siguiente manera: ... 3.- Para las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, los ingresos operacionales anuales representados en los siguientes rubros: A - Intereses. B.- Comisiones. C.- Ingresos varios. D.- Corrección monetaria, menos la renta exenta. ...” El artículo 47 de la mencionada ley señala que la Superintendencia Bancaria informará a los municipios y al Distrito Especial de Bogotá, dentro de los 4 primeros meses de cada mes, el monto de la base descrita en el articulo 42 íb., para efectos de su recaudo.( Artículo 212 D.1333 de 1986). La citada Ley 14 no estableció el porcentaje que de la corrección monetaria debe restarse para establecer la renta exenta para efectos de determinar la base gravable para las corporaciones de ahorro y vivienda y según lo argumenta la actora es la Superintendencia Bancaria la facultada para determinar el porcentaje de esa renta exenta. El artículo 294 de la Constitución Política expresa: "La Ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales. Tampoco podrá imponer recargos sobre sus impuestos, salvo lo dispuesto en el artículo 317". El constituyente en forma clara prohíbe al legislador conceder exenciones en relación con impuestos territoriales, en aras de proteger el patrimonio que puede resultar afectado por decisiones adoptadas a nivel nacional. Lo anterior significa

que las entidades territoriales son autónomas en esta materia. Ahora bien, si al legislador no se le permite consagrar exenciones sobre impuestos de carácter territorial, menos aún lo puede hacer una entidad nacional de orden administrativo. La certificación que emite la Superintendencia Bancaria no tiene el carácter de obligatoria para los municipios sino simplemente informativa como reiteradamente lo ha expuesto esta Sala y con la única finalidad de facilitar el correcto recaudo del tributo. En sentencia del 23 de septiembre de 1993, proceso 4919, Consejero Ponente Dr. Jaime Abella Zárate, citada por la parte demandante, se dijo: “Por lo demás, observa la Sala que la función de la Superintendencia Bancaria consagrada en el artículo 212 del Decreto 1333 de 1986 (norma con fuerza de ley, posterior a la Ley 14 de 1983) se debe limitar a informar a cada municipio y al Distrito Especial de Bogotá "...el monto de la base descrita en el artículo 207 de este decreto, para efectos de su recaudo", sin que ello implique la determinación de las bases gravables que es función que le correspondía a los Concejos Municipales en competencia hoy claramente señalada en el artículo 338 de la Constitución.” De acuerdo con lo anterior se observa que corresponde a los concejos municipales determinar directamente las bases gravables de los impuestos de su propiedad, por disposición del artículo 338 de la Constitución Política, por lo tanto no tiene la comunicación de la entidad de vigilancia del sistema financiero, fundamento jurídico para obligar al Municipio a aceptar exenciones que no establece el Concejo quien está constitucionalmente facultado para regular lo relativo a los elementos esenciales de los impuestos.

Por ultimo, la apelante sostiene en relación con los ajustes por inflación que toda la corrección monetaria constituye un factor de ajuste y por tanto la UPAC debe excluirse para determinar la base gravable del Impuesto de Industria y Comercio. Sobre este punto se advierte que la recurrente no indica disposición que sustente ésta afirmación, toda vez que el artículo 330 del Estatuto Tributario, no es aplicable al Impuesto de Industria y Comercio, luego no es congruente pretender que la corrección monetaria sea excluida de la base gravable de dicho impuesto, por ser un factor de ajuste. Por todo lo anterior, la Sala revocará la sentencia del Tribunal y en consecuencia, denegará las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. REVOCASE la sentencia apelada. En su lugar:

2. DENIEGANSE las súplicas de demanda.

3. RECONOCESE personería al Doctor Felipe Andrés Ramírez Suárez para actuar en representación de la parte actora.

Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. HECTOR J. ROMERO DIAZ LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

MARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario