CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-2000-05247-01(14819)-2005

ACTO QUE TIENE LA DECLARACION POR NO PRESENTADA - A nivel municipal también debe expedirse por cuanto tal consecuencia no opera ipso jure / NORMAS TRIBUTARIAS NACIONALES - Se aplican a los municipios y distritos en virtud del artículo 66 de la Ley 383 de 1997 / DECLARACION QUE SE TIENE POR NO PRESENTADA - A nivel municipal también requiere de acto administrativo que así lo declare / FIRMEZA DE LIQUIDACION PRIVADA - Se presenta cuando no se notifica dentro de los dos años, el auto que tiene la declaración por no presentada / TARJETA PROFESIONAL DEL REVISOR FISCAL - El no indicarla en la declaración, no puede dar a considerarla ipso jure como no presentada / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Medellín Dado que con base en el artículo 580 del Estatuto Tributario, la jurisprudencia de la Sección ha sido constante y categórica en sostener que la ocurrencia de cualquiera de las causales para considerar como no presentada una declaración no opera ipso jure o de pleno derecho, pues con el fin de garantizar al contribuyente su derecho de defensa, se requiere de un acto administrativo que así lo declare, la Sala precisa que idéntico alcance debe tener el artículo 34 del Acuerdo 61 de 1989, por cuanto, se repite, también prevé los eventos en los cuales una declaración debe tenerse por no presentada. Así las cosas, si el municipio de Medellín consideraba que la declaración de industria y comercio de la actora se tenía como no presentada, por la no indicación en la misma de la tarjeta profesional del revisor fiscal, así debió declararlo, por cuanto no existe

razón para que en caso de impuestos nacionales se garantice al contribuyente el derecho de defensa y en los impuestos municipales tal derecho no se proteja, máxime si se tiene en cuenta que de acuerdo con el artículo 66 de la Ley 383 de 1997, las normas tributarias nacionales en materia de declaraciones, fiscalización, liquidación, sanciones, discusión y cobro de impuestos, son aplicables a los municipios y distritos. A nivel local, el artículo 58 del Acuerdo 61 de 1989 del Concejo de Medellín, prevé que la liquidación tributaria quedará en firme, entre otros eventos, si dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial, norma que es similar al artículo 714 del Estatuto Tributario. Así las cosas, si dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo para declarar la Administración Tributaria de Medellín no ha expedido y notificado el auto que tiene una declaración como no presentada, ésta adquiere firmeza. Pues bien, como en el asunto sub judice, la actora presentó su declaración de industria y comercio el 20 de marzo de 1997 y la Administración no expidió dentro de los dos años siguientes, esto es, hasta el 20 de marzo de 1999, ningún acto administrativo que la tuviera como no presentada, la misma quedó en firme.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-05247-01(14819)

Actor: CORPORACIÓN FINANCIERA COLOMBIANA S.A

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN

Referencia: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO F A L L O Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 15 de diciembre de 2003, del Tribunal Administrativo de Antioquia, por la cual se accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra los actos administrativos por los cuales el municipio de Medellín le practicó liquidación de aforo por el impuesto de industria y comercio del año 1996.

ANTECEDENTES El 20 de marzo de 1997, la Corporación Financiera Colombiana S. A presentó su declaración de industria y comercio del año 1996. (folio 34) Previa expedición del Auto de Inspección Tributaria 1991 de 7 de octubre de 1998 y Oficio Dir-838 del mismo día, el municipio de Medellín profirió la Liquidación de Aforo 0080 de 26 de febrero de 1999, dentro de la cual impuso sanción por no declarar, por cuanto, a su juicio, la contribuyente no presentó declaración por el año 1996 dado que en la misma no se indicó la tarjeta profesional del revisor fiscal. (folios 60 y 61) Contra la liquidación de aforo la contribuyente interpuso los recursos de reposición y de apelación, los cuales le fueron resueltos de manera adversa mediante las Resoluciones DIR 1274 de 1999 y SH 17-073 de 2000, respectivamente. (folios 108 a 114)

LA DEMANDA La Corporación Financiera Colombiana S.A solicitó la nulidad de la liquidación oficial de aforo y de los actos confirmatorios de la misma y pidió, a título de restablecimiento del derecho, que se declare la firmeza de su declaración de industria y comercio del año 1996. Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Que se violó el debido proceso, pues la declaración de industria y comercio se encuentra en firme dado que dentro del término de firmeza no se tuvo por no presentada mediante acto administrativo, tal como reiteradamente lo ha sostenido el Consejo de Estado, ni se profirió requerimiento especial. Que, además de que el municipio no dictó auto declarativo dentro del término de firmeza, mensualmente expidió los recibos de cobro con base en el impuesto liquidado en la declaración privada del año 1996. Que la declaración fue debidamente presentada puesto que, de acuerdo con el artículo 34 del Acuerdo 61 de 1989, la indicación en el formulario del número de matrícula profesional del contador público sólo se exige a los contribuyentes no obligados legalmente a tener revisor fiscal, caso que no es el suyo dado que por mandato del artículo 203 del Código de Comercio debe tener dicho funcionario. Que como había presentado declaración por el año 1996, no procede la liquidación de aforo practicada. Que la sanción por no declarar que se impuso en la liquidación de aforo es ilegal por cuanto no hubo falta absoluta de declaración. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Medellín se opuso a las pretensiones de la demanda con base en las razones que se resumen así:

Que como la actora estaba obligada a tener revisor fiscal, quien así actuaba debía identificarse con el nombre y tarjeta profesional, tal como lo prevé el parágrafo del artículo 3 de la Ley 43 de 1990. Que como en la declaración no se señaló la tarjeta profesional del revisor fiscal, la misma debe tenerse como no presentada sin necesidad de acto que así lo reconozca, pues así se desprende del artículo 34 del Acuerdo 61 de 1989. Que la liquidación de aforo se expidió después de la inspección contable ordenada por auto notificado el 18 de enero de 1999. Que no se violó el debido proceso porque a la demandante se le brindaron todas las garantías para que pudiera ejercer su derecho de defensa. Que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con el artículo 66 de la Ley 383 de 1997, el Estatuto Tributario es aplicable a los municipios en caso que éstos no consagren normas especiales; que como en Medellín hay procedimiento especial para las liquidaciones oficiales del tributo no deben, entonces, aplicarse las normas nacionales. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia anuló los actos acusados con base en las razones que a continuación se consignan: Por mandato del literal c) del artículo 34 del Acuerdo 61 de 1989, únicamente las entidades no obligadas por ley a tener revisor fiscal deben indicar en su declaración la matrícula del contador público o revisor fiscal. Dicha norma no se aplica al caso sub judice por cuanto la actora sí debe tener revisor, tal como lo prescribe el artículo 203 del Código de Comercio.

El demandado incurrió en error de interpretación al no distinguir el literal b) del artículo 34 del Acuerdo 61 de 1989, que se refiere a las entidades obligadas a tener revisor fiscal, del literal c) ibídem, por lo cual no eran procedentes ni la sanción por no declarar ni la liquidación de aforo, pues, no se podía presumir que la declaración no fue presentada. En consecuencia, se violó a la actora el debido proceso. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación por las siguientes razones: Que de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 43 de 1990, el revisor fiscal debe identificarse con su firma y número de tarjeta profesional de contador; que, en consecuencia, en la declaración de industria y comercio debió consignarse el referido número, so pena de tenerse ésta como no presentada en los términos del artículo 34 del Acuerdo 61 de 1989, por falta de uno de los requisitos del citado Acuerdo. Que la liquidación de aforo y la sanción por no declarar se practicaron con base en las normas locales habida cuenta que la actora no cumplió íntegramente con su obligación de declarar, dado que omitió señalar el número de la tarjeta profesional del revisor fiscal. Que a la demandante se le brindaron todos los mecanismos de defensa para controvertir los actos del municipio. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La actora alegó de conclusión así: Que el artículo 3 de la Ley 43 de 1990 no prevé que la falta del número de la tarjeta profesional del revisor fiscal traiga como consecuencia que la declaración se tenga como no presentada.

Que con fundamento en el literal c) del artículo 34 del Acuerdo 61 de 1989, únicamente las entidades no obligadas por ley a tener revisor fiscal deben indicar en su declaración la matrícula del mismo y que dicha norma no se aplica al caso sub judice, por cuanto la actora debe tener revisor fiscal, conforme al artículo 203 del Código de Comercio. Que la disposición aplicable es el literal b) del artículo 34 del Acuerdo 61 de 1989, norma que solamente exige la firma del revisor fiscal a las entidades obligadas a tener dicho cargo. Que el municipio violó el debido proceso de la actora por cuanto, sin mediar acto declarativo alguno, decidió tener por no presentada su declaración privada, la cual quedó en firme. Que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido de manera reiterada que es imprescindible la expedición de un acto administrativo que tenga por no presentada una declaración dentro del término de su firmeza. Que no procede la liquidación de aforo de una sociedad si existe declaración del contribuyente, como sucede en el asunto sub exámine. Que tampoco hay lugar a la imposición de la sanción por no declarar, pues, ésta es viable sólo si existe falta absoluta de declaración, hipótesis que no se cumple en esta oportunidad pues existe una declaración en firme. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe precisar la Sala si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por los cuales el municipio de Medellín practicó a la actora liquidación de aforo respecto del impuesto de industria y comercio por el año 1996 y dentro de la

misma impuso sanción por no declarar, con el argumento que por cuanto en la declaración privada de industria y comercio no indicó la matrícula profesional del revisor fiscal, dicha declaración no se tiene como presentada, según el artículo 34 del Acuerdo 61 de 1989. Al respecto estudiará la Sala, en primer lugar, el alcance del artículo 34 del Acuerdo 61 de 1989 del Concejo de Medellín, conforme al cual se tienen como no presentadas las declaraciones de industria y comercio si no cumplen ciertos requisitos. Más exactamente definirá la Sala si se requiere o no algún acto administrativo que tenga como no presentada una declaración de industria y comercio y, en caso afirmativo, dentro de qué oportunidad debe proferirse. Sólo en el evento que la declaración se tenga como no presentada sin necesidad de acto que así lo declare, analizará la Sala si la no indicación en la declaración de la tarjeta profesional del revisor fiscal, da lugar a que se considere que no se encuentra cumplido el deber formal de declarar. De manera consecuente, también se estudiará si la liquidación de aforo podía practicarse o no sin necesidad de la expedición del auto que tenga una declaración como no presentada. Pues bien, el artículo 34 del Acuerdo 61 de 1989 del Concejo de Medellín, “Por el cual se dictan disposiciones relacionadas con el impuesto de industria y comercio” prevé: “Para hacer la declaración y liquidación privada, el contribuyente deberá solicitar en la Dirección General de Impuestos Municipales el formulario correspondiente, diligenciarlo o presentarlo dentro de los plazos establecidos conforme al artículo 33 de este estatuto. (...) El formulario de declaración y liquidación privada debe ser

diligenciado a máquina o en tinta con letra de imprenta, no se aceptarán enmendaduras, tachaduras o números ilegibles. La declaración tributaria indicada en el presente artículo deberá estar firmada según el caso por: a) Quien cumpla el deber formal de declarar b) El revisor fiscal cuando se trate de contribuyentes obligados a llevar libros de contabilidad y que de conformidad con el Código de Comercio y demás normas vigentes sobre la materia, estén obligados a tener revisor fiscal. c) Las demás entidades obligadas a llevar libros de contabilidad deberán presentar la declaración de industria y comercio firmada por contador público vinculado laboralmente a la entidad, cuando los ingresos brutos del año inmediatamente anterior, sean superiores a ochenta millones de pesos (80.000.000) anuales. Cuando se diere aplicación a lo dispuesto en el presente literal deberá informarse en la declaración el nombre completo y el número de matrícula del contador público o revisor fiscal que firme la declaración. (...) Cuando la declaración de industria y comercio no reúna alguno de los anteriores requisitos se entenderá como no presentada, para todos los efectos” Aun cuando los requisitos que dicha norma consagra para tener como no presentada una declaración no son idénticos a las causales que trae el artículo 580 del Estatuto Tributario en concordancia con el artículo 650-1 ibídem1, la norma local y la disposición nacional coinciden en sostener que no se cumple el deber formal de declarar o no se tienen como presentadas las declaraciones tributarias en ciertos y precisos eventos. Dado que con base en el artículo 580 del Estatuto Tributario, la

jurisprudencia de la Sección ha sido constante y categórica en sostener que la ocurrencia de cualquiera de las causales para considerar como no presentada una declaración no opera ipso jure o de pleno derecho, pues con el fin de garantizar al contribuyente su derecho de defensa, se requiere de un acto 1 De acuerdo con los artículos 580 y 650-1 del Estatuto Tributario una declaración se tiene como no presentada cuando no se presente en los lugares señalados para el efecto, no se suministre la identificación del declarante o se haga en forma equivocada, no contenga los factores necesarios para identificar las bases gravables, no se presente firmada por quien debe cumplir el deber formal de declarar o se omita la firma del contador o revisor existiendo la obligación legal y cuando no se informe o se informe incorrectamente la dirección. administrativo que así lo declare2, la Sala precisa que idéntico alcance debe tener el artículo 34 del Acuerdo 61 de 1989, por cuanto, se repite, también prevé los eventos en los cuales una declaración debe tenerse por no presentada. Así las cosas, si el municipio de Medellín consideraba que la declaración de industria y comercio de la actora se tenía como no presentada, por la no indicación en la misma de la tarjeta profesional del revisor fiscal, así debió declararlo, por cuanto no existe razón para que en caso de impuestos nacionales se garantice al contribuyente el derecho de defensa y en los impuestos municipales tal derecho no se proteja, máxime si se tiene en cuenta que de acuerdo con el artículo 66 de la Ley 383 de 1997, las normas tributarias nacionales en materia de declaraciones, fiscalización, liquidación, sanciones,

discusión y cobro de impuestos, son aplicables a los municipios y distritos. Ahora bien, la Sala ha precisado3 que las declaraciones que se tienen por no presentadas pueden ser objeto de corrección, tienen la potencialidad de convertirse en título ejecutivo y comportan un principio de cumplimiento de la obligación tributaria, pues el tener por no presentada una declaración es una sanción por incurrir en alguno de los eventos previstos en el artículo 580 Estatuto Tributario, por lo cual quedan en firme, si dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término para declarar, no se ha notificado acto administrativo que las declare como tales. También ha sido reiterativa la jurisprudencia de la Sección en el sentido de señalar que para estos casos resultan aplicables los artículos 714 del Estatuto Tributario, sobre la firmeza de la declaración privada, y 588 ibídem, respecto de la corrección espontánea de las declaraciones, normas que, pasados los términos allí señalados, impiden a la Administración objetar las declaraciones y al contribuyente corregirlas, toda vez que la firmeza es oponible a ambas partes. A nivel local, el artículo 58 del Acuerdo 61 de 1989 del Concejo de Medellín, prevé que la liquidación tributaria quedará en firme, entre otros eventos, si dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial, norma que es similar al 2 Sentencias de 8 de marzo de 1.996, expediente 7471, Consejero Ponente Dr. Julio E. Correa Restrepo, y de 5 de julio del mismo año, expediente No. 7770, Consejera Ponente Dra. Consuelo

Sarria O, entre otras. 3 Sentencia de 4 de mayo de 2001, expedente 11653, C.P. doctora Ligia López Díaz. artículo 714 del Estatuto Tributario. Así las cosas, si dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo para declarar la Administración Tributaria de Medellín no ha expedido y notificado el auto que tiene una declaración como no presentada, ésta adquiere firmeza. La Sala ha sostenido4, igualmente, que a pesar de que tanto en las declaraciones que no se presentan como en las que se tienen como no presentadas la Administración cuenta con un término de cinco años -a partir del vencimiento del plazo señalado para declarar-, para determinar mediante una liquidación de aforo la obligación tributaria, cuando se trata de declaraciones que se tienen como no presentadas y en las cuales no se notificó oportunamente el acto administrativo que así lo declara, la Administración pierde competencia para aforar y sancionar, puesto que la declaración privada adquiere firmeza. El artículo 59 del Acuerdo 61 de 1989 prescribe que la liquidación de aforo procede en los casos de contribuyentes obligados a declarar, que no hayan cumplido con esta obligación y el artículo 60 ibídem, prevé que esa liquidación se debe practicar dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo para declarar. Con base en la jurisprudencia de la Sección referida a los impuestos nacionales, y teniendo en cuenta que son idénticos los fundamentos de hecho en el asunto sub exámine, la Sala advierte que, para las declaraciones que se tienen como no presentadas, previamente a la expedición de la liquidación de aforo, es

requisito indispensable la oportuna expedición y notificación por parte de la autoridad tributaria del auto que manifieste que la declaración se tiene como no presentada. Pues bien, como en el asunto sub judice, la actora presentó su declaración de industria y comercio el 20 de marzo de 1997 y la Administración no expidió dentro de los dos años siguientes, esto es, hasta el 20 de marzo de 1999, ningún acto administrativo que la tuviera como no presentada, la misma quedó en firme. Si la declaración de industria y comercio se encontraba en firme, mal podía el municipio expedir liquidación de aforo, pues el supuesto de la misma es la inexistencia o falta de declaración; en consecuencia, dicha liquidación fue 4 Ibídem expedida con violación del debido proceso de la actora, por lo cual procedía su nulidad, como lo declaró el Tribunal. Por cuanto conforme a las precisiones efectuadas, el municipio debió proferir el auto declarativo y no lo hizo, y de manera consecuente la liquidación de aforo se expidió a pesar de existir declaración en firme, no es del caso analizar si la omisión en la declaración de la matrícula profesional del revisor fiscal que la suscribió, tiene la entidad suficiente para que se entienda como no presentada la declaración de industria y comercio de la actora por el año 1996, de conformidad con los requisitos previstos en el artículo 34 del Acuerdo 61 de 1989. Las razones que se exponen son suficientes para confirmar la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. RECONÓCESE personería al abogado Felipe Gómez Ospina, como apoderado de la parte demandante. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

-PresidenteMARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

-Secretario-