CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-2000-92307-01(16041)-2007

CERTIFICACION DE LA SUPERBANCARIA - No es obligatoria para los municipios en la determinación de la base gravable del ICA / BASE GRAVABLE DEL ICA EN COMPAÑIAS DE SEGUROS - La Superbancaria la certifica en los primeros cuatro meses del año / BASE GRAVABLE DEL ICASu determinación es función asignada a los Concejos Municipales El artículo 47 de la citada ley (art. 212 D. 1333/86) señala que la Superintendencia Bancaria informará a cada municipio y al Distrito Especial de Bogotá, dentro de los cuatro primeros meses de cada año, el monto de la base descrita en el artículo 42 de la misma ley, para efectos del recaudo del impuesto. De lo anterior se deduce que la certificación expedida por parte de la Superintendencia Bancaria, para efectos del impuesto de Industria y Comercio sobre el monto de las primas retenidas, no constituye una intromisión ilegítima en asuntos de competencia de los Concejos Municipales. La Sala ha señalado en reiteradas oportunidades, que las certificaciones que en tal sentido emite dicha entidad de control, no son de carácter obligatorio para los Municipios, sino simplemente informativo. La función de la Superintendencia Bancaria, consagrada en el artículo 212 del Decreto 1333 de 1986 (norma con fuerza de ley, posterior a la Ley 14 de 1983), se debe limitar a informar a cada municipio y al Distrito Especial de Bogotá “el monto de la base descrita en el artículo 207 de este decreto, para efectos de su recaudo”, sin que ello implique la determinación de las bases gravables que es función asignada a

los Concejos Municipales como claramente señala el artículo 338 de la Constitución Política. PRIMAS EMITIDAS - No puede ser la base gravable del ICA para las aseguradoras / PRIMAS RETENIDAS - Constituyen la base gravable del ICA para las aseguradoras / ASEGURADORA - Su base gravable en el ICA son las primas retenidas / FACULTAD DE FISCALIZACION - La administración debe utilizarla para desvirtuar lo declarado por el contribuyente El Municipio de Medellín no aceptó el “Coeficiente de Distribución de Primas” remitido por la Superintendencia Bancaria y tomó como base gravable las primas emitidas en ese municipio y en tal sentido modificó la liquidación privada. Para la Sala la actuación de la administración municipal resulta contraria a derecho, dado que la autoridad fiscal toma como base impositiva “las primas emitidas”, so pretexto de la ausencia de información contable acerca de las “primas retenidas”, desconociendo que el artículo 42 de la Ley 14 de 1983, subrogado por el artículo 207 del Decreto 1333 de 1986, señaló taxativamente que la base gravable para la Aseguradoras está conformada por las “primas retenidas”. El Municipio determinó el impuesto, deduciendo de las “primas brutas emitidas en el Municipio de Medellín”, las “primas brutas cedidas o reaseguros en la misma ciudad”, con este procedimiento tuvo en cuenta una base gravable diferente a la prevista legalmente. Si el Municipio tenía dudas sobre la correcta determinación del impuesto debió acudir a sus amplias facultades de fiscalización, en ejercicio de las cuales tenía que demostrar que lo reportado por la demandante en su declaración

privada como primas retenidas, con base en la certificación de la Superintendencia Bancaria, no correspondía a la realidad. La administración no aportó al proceso prueba que desvirtúe la veracidad de la declaración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-92307-01(16041)

Actor: ASEGURADORA COLSEGUROS S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO F A L L O Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia del 5 de diciembre de 2005, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, anuló los Actos por medio de los cuales se le liquidó el impuesto de Industria, Comercio y Avisos por el año base 1996, gravable 1997, proferidos por la Secretaría de Hacienda Municipal de Medellín.

ANTECEDENTES Aseguradora Colseguros presentó su declaración de Industria, Comercio y Avisos correspondiente al Municipio de Medellín, por el año gravable 1997, base 1996, el 30 de abril de 1997, determinando como base gravable el monto de las primas retenidas, conforme a los informes suministrados por la Superintendencia Financiera (fl. 33).

El 2 de marzo de 1999, el Director de Rentas Municipales de Medellín envió a la demandante el Requerimiento Especial No. 0089, comunicándole que aumentaría la base gravable declarada según lo consagrado en el Acuerdo 50 de 1997, proferido por el Concejo Municipal de Medellín, artículos 60, 61 y 62. Previa respuesta de la demandante, la División de Rentas Municipales practicó la Liquidación de Revisión No. 0802 del 21 de junio de 1999, en donde tomó como base gravable del impuesto de Industria y Comercio la totalidad de las primas emitidas por la compañía en la ciudad de Medellín. Contra el mencionado Acto la Compañía interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos mediante las Resoluciones No. REC 598 del 9 de diciembre de 1999 y SH 17-022 del 26 de enero de 2000, confirmando la actuación. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Aseguradora Colseguros S.A., solicitó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, declarar la nulidad de las siguientes resoluciones: a. Liquidación Oficial de Revisión N° 0802 del 21 de junio de 1999, proferida por la División de Rentas Municipales de Medellín b. REC 598 del 9 de diciembre de 1999, de la División de Rentas Municipales de Medellín y c. SH17-022 del 26 de enero de 2000, proferida por la Secretaría de Hacienda. Como restablecimiento del derecho, que se confirme la liquidación privada

presentada por la Aseguradora por el año gravable 1997. Citó como normas violadas los artículos 29, 313.4 y 338 de la Constitución Política; 32, 42, 46 y 47 de la Ley 14 de 1983; 195 y 211 del Decreto 1333 de 1986; 1, 20 numeral 4°, 24 y 62 del Acuerdo 61 de 1989 del Concejo de Medellín; 66 del Decreto 01 de 1984 y por último el artículo 66 de la Ley 383 de 1997.

En síntesis argumentó: Se violó el artículo 29 de la Constitución Política puesto que se aplicó un procedimiento equivocado. De acuerdo con el artículo 66 de la Ley 383 de 1997 que unificó los procedimientos en materia Tributaria, las normas aplicables son las

del Estatuto Tributario Nacional. De conformidad con lo anterior, contra la Resolución N° 0802 del 21 de junio de 1999, procedía el recurso de Reconsideración y no el de Reposición, en consecuencia, el funcionario competente para conocer de ese recurso era el Jefe de la Unidad de Recursos Tributarios de la Secretaría de Hacienda, no el Secretario de Hacienda (artículo 721 del Estatuto Tributario). El numeral 4° del artículo 42 de la Ley 14 de 1983, fija la base gravable para los diferentes entes del sector financiero y el artículo 47 de la misma Ley atribuye a la Superintendencia Bancaria la función de comunicar a cada municipio la base de liquidación. La función de la Superintendencia Bancaria según la Ley 14 de 1983, reproducida por el artículo 212 del Decreto 1333 de 1986, no es informativa o enunciativa, ya

que es vinculante. Este sistema es tal vez el único que se puede aplicar para determinar el monto de las primas retenidas en cada municipio dadas las particulares características del contrato de seguro y del fenómeno de colectivización del riesgo propio de esta figura negocial. En virtud del artículo 742 del Estatuto Tributario la determinación de tributos y la imposición de sanciones se deben fundar en hechos probados dentro del expediente, el Municipio no adelantó ninguna gestión para cumplir con dicho requisito legal, los funcionarios del municipio de Medellín se limitaron a solicitar informes y certificados los cuales fueron interpretados por la Administración a su conveniencia. El municipio de Medellín no puede incluir una base impositiva distinta a la establecida legalmente ya que esto constituye una violación del artículo 338 de la Constitución Política. OPOSICIÓN El municipio de Medellín a través de apoderado contestó la demanda y se opuso a las pretensiones del actor. Alegó que de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 3070 de 1983, los contribuyentes que realicen actividades industriales, comerciales o de servicios en más de un municipio a través de sucursales o agencias deben registrar su actividad en cada municipio y llevar registros contables que permitan la determinación del volumen de ingresos obtenidos por las operaciones realizadas en dichos municipios. La Superintendencia Bancaria por medio de las circulares N° 032 del 18 de abril de 1994 y N° 100 de 1995 fijó las reglas que deben observar todas sus instituciones vigiladas en su contabilidad. Dentro de esas funciones, se encuentra la de crear sistemas que permitan determinar las operaciones realizadas por una

sucursal o agencia dentro de la jurisdicción de un determinado territorio. La Aseguradora no suministró la información requerida sobre el monto de las primas emitidas, aceptadas, y cedidas en su jurisdicción. Señaló que las circulares expedidas por la Superintendencia Bancaria deben ser acatadas por el sector al que van dirigidas, lo cual no impide que el ente territorial ejerza las facultades establecidas en la Ley 14 de 1983 y el Acuerdo 61 de 1989, de investigación tributaria para determinar la base gravable. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, mediante providencia de fecha 5 de diciembre de 2005, anuló las Resoluciones de Revisión N° 0802 del 21 de junio de 1999, la N° 598 del 9 de diciembre de 1999, y la SH 17-022 del 26 de enero de 2000, y en consecuencia declaró en firme la liquidación privada presentada por la Aseguradora, por el año gravable 1997. Invocó el artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986, que determina que el Concejo establece la base impositiva para la cuantificación del impuesto de industria y comercio con base en las pautas dadas por esta norma. Concretamente el numeral 4° del referido artículo señala que se debe tener en cuenta:“Para las compañías de seguros de vida, seguros generales y compañías reaseguradoras, los ingresos operacionales anuales representados en el monto de las primas retenidas”. El artículo 211 del referido Estatuto, ordena a estas entidades a comunicar las

operaciones correspondientes a la Superintendencia Bancaria, información que a su vez se suministra a los municipios dentro de los cuatro primeros meses de cada año, en virtud de lo dispuesto en el artículo 212 ibídem. La Superintendencia Bancaria no fija las bases gravables para los impuestos de propiedad de los municipios, ni usurpa sus competencias. Por lo tanto, el contribuyente obró conforme a derecho porque se ciñó a lo establecido por la Superintendencia Bancaria para determinar el total de las primas retenidas y fijar el total de ingresos operacionales. EL RECURSO DE APELACION El apoderado judicial del municipio demandado, impugnó la Sentencia de primera instancia, reiterando los cargos expuestos en la contestación. Consideró: La sentencia impugnada desconoció que se pretende que la compañía determine contablemente los ingresos reales producto de su actividad, de conformidad a lo consagrado en el artículo 1° del Decreto 3070 de 1983. Los entes territoriales son los únicos competentes para exonerar de impuestos a los contribuyentes, por ende las circulares expedidas por la Superintendencia Bancaria no obligan al Municipio. De acuerdo con el artículo 42 numeral 4° de la Ley 14 de 1983, retomado por el artículo 211 del Decreto Ley 1333 de 1986 y a su vez consagrado por el numeral 4° del artículo 23 de Acuerdo 50 de 1997, la base impositiva para la cuantificación de impuesto de industria y comercio de las compañías de seguros de vida, seguros generales y compañías reaseguradoras está constituida por los ingresos operacionales anuales representados en el monto de las primas retenidas.

No existe un sistema especial para cuantificar las primas retenidas, pero éstas definitivamente deben reflejar contablemente las operaciones realizadas por la Aseguradora en la jurisdicción del municipio de Medellín. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante, reiteró lo expuesto en la demanda y solicitó se confirme la Sentencia recurrida. Reiteró que la Superintendencia no determina la gravable del impuesto de industria y comercio. Ésta se obtiene de la aplicación de la formula establecida en el numeral 4° del artículo 42 de la Ley 14 de 1983. La compañía demandante lleva todos los registros contables que le exige la ley, el problema radica en que el Municipio de Medellín no ha realizado ninguna investigación sobre esa información y por lo tanto las criticas que realiza sobre ese punto son totalmente infundadas. La demandada no alegó de conclusión. El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el presente caso se controvierte la legalidad de los actos administrativos por los cuales se modificó la declaración presentada por la actora, correspondiente al impuesto de industria y comercio avisos y tableros por el año gravable y de pago 1997, base 1996. Se discute sí la base gravable de la actividad de seguros corresponde al total de primas emitidas por la entidad en el Municipio de Medellín, ante la ausencia de información en los registros contables suministrados de las primas retenidas, o si debe aceptarse el Coeficiente de Distribución de Primas empleado por la Superintendencia Bancaria. La Sala reitera en esta ocasión lo señalado en las sentencias de junio 29 de 2006

C.P. María Inés Ortiz Barbosa y junio 14 de 2007, M.P. Ligia López Díaz, del impuesto de industria y comercio en la actividad de seguros. En relación con el impuesto de industria y comercio, el artículo 42 de la Ley 14 de 1983, subrogado por el 207 del Decreto 1333 de 1986, dispone: “La base impositiva para la cuantificación del impuesto regulado en la presente ley se establecerá por los Concejos Municipales o por el Concejo del Distrito Especial de Bogotá, de la siguiente manera: “(...) “4. Para Compañías de Seguros de Vida, Seguros Generales y Compañías Reaseguradoras, los ingresos operacionales anuales representados en el monto de las primas retenidas”. El artículo 47 de la citada ley (art. 212 D. 1333/86) señala que la Superintendencia Bancaria informará a cada municipio y al Distrito Especial de Bogotá, dentro de los cuatro primeros meses de cada año, el monto de la base descrita en el artículo 42 de la misma ley, para efectos del recaudo del impuesto. De lo anterior se deduce que la certificación expedida por parte de la Superintendencia Bancaria, para efectos del impuesto de Industria y Comercio sobre el monto de las primas retenidas, no constituye una intromisión ilegítima en asuntos de competencia de los Concejos Municipales. La Sala ha señalado en reiteradas oportunidades, que las certificaciones que en tal sentido emite dicha entidad de control, no son de carácter obligatorio para los Municipios, sino simplemente informativo1. La función de la Superintendencia Bancaria, consagrada en el artículo 212 del

Decreto 1333 de 1986 (norma con fuerza de ley, posterior a la Ley 14 de 1983), se debe limitar a informar a cada municipio y al Distrito Especial de Bogotá “el monto de la base descrita en el artículo 207 de este decreto, para efectos de su recaudo”, sin que ello implique la determinación de las bases gravables que es función asignada a los Concejos Municipales como claramente señala el artículo 338 de la Constitución Política2. En consecuencia, corresponde a los Concejos Municipales la definición de la base impositiva del impuesto de industria y comercio aplicable a las compañías aseguradoras. El Municipio de Medellín no aceptó el “Coeficiente de Distribución de Primas” remitido por la Superintendencia Bancaria y tomó como base gravable las primas emitidas en ese municipio y en tal sentido modificó la liquidación privada. Para la Sala la actuación de la administración municipal resulta contraria a derecho, dado que la autoridad fiscal toma como base impositiva “las primas emitidas”, so pretexto de la ausencia de información contable acerca de las “primas retenidas”, desconociendo que el artículo 42 de la Ley 14 de 1983, subrogado por el artículo 207 del Decreto 1333 de 1986, señaló taxativamente que la base gravable para la Aseguradoras está conformada por las “primas retenidas”. El Municipio determinó el impuesto, deduciendo de las “primas brutas emitidas en el Municipio de Medellín”, las “primas brutas cedidas o reaseguros en la misma ciudad”, con este procedimiento tuvo en cuenta una base gravable diferente a la

prevista legalmente. 1 Sentencia de 7 de septiembre de 2001, Exp. 12193, M.P. María Inés Ortiz Barbosa, septiembre 21 de 2001, Exp. 12194, M.P. Germán Ayala Mantilla, septiembre 7 de 2001, Exp. 12195, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y mayo 3 de 2002, Exp. 12900, M.P. Ligia López Díaz. 2 Sentencia de 23 de septiembre de 1994, Exp. 4919, M.P. Jaime Abella Zárate. Si el Municipio tenía dudas sobre la correcta determinación del impuesto debió acudir a sus amplias facultades de fiscalización, en ejercicio de las cuales tenía que demostrar que lo reportado por la demandante en su declaración privada como primas retenidas, con base en la certificación de la Superintendencia Bancaria, no correspondía a la realidad. La administración no aportó al proceso prueba que desvirtúe la veracidad de la declaración. En conclusión, no se ajusta a derecho la actuación administrativa cuestionada, en cuanto desconoce que la base gravable del impuesto de industria y comercio en la actividad aseguradora son las primas retenidas y no las emitidas, por lo que procede la confirmación de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA CONFÍRMASE la sentencia apelada. RECONÓZCASE personería jurídica al doctor José Alberto Martínez Menéndez como apoderado de la parte actora, en los términos de la sustitución del poder que

obra a folio 238. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ -Presidente de la SecciónMARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario