CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-2001-01845-01(15615)-2007

ADMINISTRACION MUNICIPAL - Debe desarrollar una labor investigativa para establecer la carga tributaria del contribuyente / LIQUIDACION DE AFORO - Debe precisar las razones y factores para la determinación del impuesto / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Envigado Como se aprecia la Administración Municipal no desarrolló ningún tipo de labor investigativa dirigida a establecer la carga tributaria del actor por Impuesto de Industria y Comercio por la vigencia fiscal del 2000, como quiera que no se menciona de dónde emerge su responsabilidad por el tributo, y la razón por la cual no recae sobre la sociedad “Asados Juan Ltda” sino sobre el actor ni cuál es el promedio de ingresos de éste para la determinación de la base gravable de ICA, y menos aún el soporte o quantum económico de las sanciones por no declarar y no informar impuestas a nombre del demandante. Adicionalmente se observa que a pesar de que en el acto del aforo se precisó que correspondía a la vigencia fiscal comprendida entre el 1° de enero a 31 de diciembre de 2000, en las resoluciones que decidieron los recursos gubernativos, se confirma la liquidación de aforo para la vigencia fiscal de 1999, clara inconsistencia frente al periodo gravable en el que se reclama la omisión del gravamen a cargo del accionante, a más de fundamentarse en el simple funcionamiento del establecimiento. En síntesis, la liquidación de aforo no precisa las razones ni los factores que condujeron al ente fiscal a la determinación del Impuesto de Industria y Comercio a cargo de Juan Guillermo Jaramillo Mejía, por cuanto lo que hace es determinar los ingresos de

“Asados Juan Ltda.” y así los actos administrativos han violado las normas en que debieron sustentarse, invocadas por el actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá D.C., septiembre veintiséis (26) de dos mil siete (2007).

Radicación número: 05001-23-31-000-2001-01845-01(15615)

Actor: JUAN GUILLERMO JARAMILLO MEJIA

Demandado: MUNICIPIO DE ENVIGADO FALLO Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de noviembre 29 de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Con la escritura pública No. 1121 de mayo 12 de 1988 de la Notaria Primera de Envigado, se constituyó la sociedad limitada denominada “ASADOS JUAN LTDA”, de la cual es socio y gerente el señor Juan Guillermo Jaramillo Mejía. El 23 de octubre de 2000, la Secretaría de Hacienda del municipio mencionado, envió una comunicación al actor, en la cual le solicitaba el libro auxiliar contable a diciembre de 1999 de la cuenta 4 – ingresos. Mediante comunicación de octubre 30 de 2000, el accionante informó que la sociedad “ASADOS JUAN LTDA” no realizó operaciones durante el año de 1999.

La Secretaría de Hacienda Municipal de Envigado expidió la Resolución No. 1733 de diciembre 18 de 2000, para aforar por Impuesto de Industria y Comercio al contribuyente JARAMILLO MEJIA JUAN GUILLERMO, por el período fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2000, en la suma de $951.800, liquidó el Impuesto de Avisos y Tableros por $142.800, sanción por no presentar información de $4.759.000, y por no declarar $1.903.600, y un excedente dejado de percibir de enero a noviembre por $1.094.500. El 27 de diciembre de 2000 interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el acto mencionado, decididos mediante las Resoluciones 156 de febrero 8 de 2001 y 305 de febrero 13 del mismo año. LA DEMANDA El actor en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó los actos administrativos que lo aforaron por Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros por la vigencia fiscal del 2000, y lo sancionaron por no informar y no declarar, para que sea declarada nula y en consecuencia no se le cobre suma alguna por esos conceptos. Adujo que la Administración Municipal violó los artículos 7, 14, 17,19, 68, 71, 92, 93 y 94 del Decreto 008 de enero 6 de 1989, por medio del cual se reglamenta el Impuesto de Industria y Comercio y rentas afines en el municipio de Envigado y los artículos 712 y 719 del Estatuto Tributario.

El concepto de violación se sintetiza así: El señor Juan Guillermo Jaramillo Mejía no realizó el hecho generador de la obligación tributaria por Impuesto de Industria y Comercio, por lo que no es procedente aforarlo ni sancionarlo por esa situación. La base gravable de ICA se liquida con fundamento en el promedio mensual de ingresos brutos obtenidos durante el año inmediatamente anterior, en ejercicio de las actividades gravables, aspectos que brillan por su ausencia en la Resolución 1733 de diciembre 18 de 2000. La Liquidación de Aforo debe basarse en un acta de visita y otras pruebas surgidas dentro del proceso de investigación tributaria, sin que en la resolución impugnada se cumpliera con tal requisito. Además se omitió el Nit del contribuyente y particularizar el periodo gravable respectivo, toda vez que en principio se aforó por la vigencia fiscal de enero 1° a diciembre 31 de 2000 y en las resoluciones que desataron los recursos se menciona el año de 1999. Se desconoció el contenido del artículo 94 del Decreto municipal 008 de 1989, que remite al 712 del Estatuto Tributario, en cuanto al contenido de la liquidación de aforo, como quiera que son confusos el período gravable, la razón social y la identificación. Además, no se explicaron las fuentes de la información obtenida, ni las pruebas en que se fundamenta la actuación. En relación con la sanción por no informar, el actor presentó respuesta a la comunicación del municipio, en donde informó que la sociedad Asados Juan Ltda. era una sociedad inactiva, y por ello no se disponía del auxiliar contable a

diciembre de 1999. LA OPOSICIÓN La entidad demandada presentó la contestación de la demanda una vez vencido el término de fijación en lista, por lo que es extemporánea (Auto del Magistrado Ponente, (fl. 72 e.). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión, mediante sentencia de noviembre 29 de 2004, desestimó las súplicas de la demanda, con base en lo siguiente: Se acreditó la existencia y representación legal de la sociedad “Asados Juan Ltda.” y la actividad desarrollada por la sociedad en el año 1999, sin que se demostrara que el señor Jaramillo Mejía no fuera el propietario de tal establecimiento de comercio, por lo que es sujeto activo del Impuesto de Industria y Comercio. No se desvirtuó por el demandante el informe del funcionario sobre la actividad comercial que se ejercía en el establecimiento de comercio Asados Juan ubicado en la carrera 48 No. 27 S 130 en el municipio de Envigado. Los actos administrativos impugnados están amparados por la presunción de legalidad, máxime que el actor en calidad de propietario y representante legal de la sociedad, ejercía actividades afines al comercio (artículo 358 del C.Co.). El establecimiento en comento fue cerrado de oficio el 20 de diciembre de 2001, luego debía declarar y liquidar el Impuesto de Industria y Comercio hasta esa fecha, por lo que abarca la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2000. La Resolución No. 1733 de diciembre 18 de 2000 expresamente afora por ICA, por

tanto no se aplican los requisitos de la liquidación de revisión que señala el artículo 712 del Estatuto Tributario. Además se precisó que correspondía al año gravable del 2000. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante impugnó la sentencia de primer grado, con los siguientes argumentos: En el proceso se demostró que Juan Guillermo Mejía no es el propietario del establecimiento de comercio denominado “Asados Juan”, puesto que en realidad pertenece a la sociedad Inversiones Jaraper Ltda., en donde el actor es el representante legal. Si el ente social mencionado es el único propietario del establecimiento citado, no puede ponerse en duda que el señor Jaramillo Mejía nada tiene que ver como sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio. El establecimiento de comercio no es el que desarrolla las actividades mercantiles a nombre de alguien, por el contrario, es un comerciante persona natural o jurídica, quien a través de él ejecuta actividades mercantiles, por ende, son ellos quienes deben responder por el tributo. No son los funcionarios del municipio de Envigado los llamados a certificar quién ejerce labores mercantiles, pues esa competencia está delegada en las Cámaras de Comercio. El hecho de que una persona sea la representante legal de una sociedad, no implica que ejerza actividades comerciales propias, dado que lo hace a nombre de una persona jurídica legalmente constituida, la cual es el sujeto pasivo de ICA. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada no intervinieron en esta etapa procesal. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado estimó que debía

revocarse la sentencia cuestionada, y en su lugar declarar la nulidad de la actuación administrativa, en atención a que se presenta una incongruencia en la expedición de la Resolución 1733 de diciembre 18 de 2000, en la medida en que solicita información contable relacionada con el año gravable de 1999, concretamente el auxiliar contable de la cuenta 4 – ingresos a diciembre de ese año, de lo que se infiere que pretendía establecer el monto de ingresos por esa vigencia fiscal, por lo que resulta contradictorio que el aforo por Impuesto de Industria y Comercio comprenda el periodo de enero 1° a diciembre 31 de 2000. Del contenido de los artículos 712 y 719 del Estatuto Tributario, se evidencia un erróneo señalamiento del período gravable que se afora, carencia de identificación tributaria y de las bases de cuantificación del tributo. CONSIDERACIONES DE LA SALA La controversia jurídica versa en determinar la legalidad de los actos administrativos expedidos por la Secretaria de Hacienda Municipal de Envigado (Antioquia), mediante los cuales se aforó por Impuesto de Industria y Comercio por la vigencia fiscal de 2000 y se sancionó por no declarar y no informar al señor Juan Guillermo Jaramillo Mejía. El actor ha discutido a lo largo del proceso que la Administración no ha determinado que sea responsable del tributo, pues son diferentes el “Asados Juan Ltda” y él como persona natural que ejerce su representación legal. Adicionalmente, que en el acto del aforo no se mencionan el acta de visita ni las pruebas que demuestran el promedio mensual de ingresos brutos base gravable

de ICA, puesto que tal sociedad desde el año de 1999 se encontraba inactiva, lo que vulnera las disposiciones que rigen la liquidación oficial de aforo contenidas en el Decreto Municipal 008 de enero 6 de 1989. Para dilucidar la litis, es pertinente citar los preceptos que regulan el acto administrativo en comento, así: CAPITULO VII AFORO Y LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO Artículo 68. Bases para la liquidación. El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho, con exclusión de Devolucionesingresosprovenientes de ventas de activos fijos y de exportaciones-, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio este regulado por el Estado y percepción de subsidios.

Parágrafo: Se entiende por ingresos brutos mercantiles el valor anual de los ingresos generados en las operaciones del establecimiento o actividad, propias de su objeto social y de los medios que utilice para obtenerlo. (Negrilla fuera de texto)

CAPITULO VIII

ACTOS ADMINISTRATIVOS DE LA SECRETARIA DE HACIENDA

MUNICIPAL Artículo 90. Facultades de Investigación Tributaria. La Secretaria de Hacienda Municipal está facultada para verificar los datos declarados, los cambios de actividad, traslados, traspasos, clausura de establecimientos y todos los demás hechos conducentes a precisar la situación real de los sujetos pasivos del Impuesto (…) Artículo 93. Liquidación Oficial. Anualmente la Secretaria de Hacienda Municipal, efectuará la liquidación oficial del impuesto de industria y

comercio, tomando como base la declaración y liquidación privada de cada contribuyente, y/o informes, investigaciones o pruebas que presenten los funcionarios del Departamento de Impuestos. La liquidación oficial se hará mediante resolución que contendrá la identificación plena del contribuyente y los demás requisitos indispensables para una correcta determinación del tributo. Artículo 94. Liquidación de Aforo. La Secretaria de Hacienda Municipal practicará y notificará la liquidación de aforo a los contribuyentes matriculados en la sección de impuestos que estando obligados no presenten su declaración. Esta liquidación contendrá la misma información que la oficial. La explicación sumaria del aforo tendrá como fundamento el Acta de Visita u otras pruebas surgidas dentro del proceso de investigación tributaria. Del texto de las disposiciones citadas se colige: La base gravable del Impuesto de Industria y Comercio está constituida por el “promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior”. Son ingresos brutos el valor generado en las operaciones del establecimiento o actividad. La Administración municipal cuenta con facultades tendientes a verificar las obligaciones fiscales, entre ellas, las referentes a ICA. En ejercicio de las potestades de fiscalización se puede establecer cuáles contribuyentes no cumplieron con la obligación de declarar y proceder a determinar el tributo con base en las pruebas recopiladas en la investigación tributaria que se realice, lo que debe hacer parte de la explicación sumaria de la liquidación de aforo. En el caso en estudio, la Sala observa que en los considerandos de la Resolución No. 1733 de diciembre 18 de 2000 (fl. 13 e.), contentiva del aforo respectivo, se

menciona:

A. Que el contribuyente JARAMILLO MEJIA JUAN GUILLERMO, no cumplió con la obligación señalada en el artículo 73 del Decreto No. 008 de 1989 de presentar su Declaración de Industria y Comercio en el plazo comprendido entre el 1° de enero y el 30 de abril de cada año.

B. Que el artículo 92 del Decreto No. 008 de 1989, faculta a la Secretaria de Hacienda Municipal para aforar el valor del impuesto de contribuyentes que no presenten su declaración de Industria y comercio.

C. Que el artículo 6° del Decreto No. 135A de 1995, establece que la falta absoluta de la declaración acarreará al contribuyente una sanción equivalente al Doscientos por ciento (200%) del impuesto aforado.

Como se aprecia la Administración Municipal no desarrolló ningún tipo de labor investigativa dirigida a establecer la carga tributaria del actor por Impuesto de Industria y Comercio por la vigencia fiscal del 2000, como quiera que no se menciona de dónde emerge su responsabilidad por el tributo, y la razón por la cual no recae sobre la sociedad “Asados Juan Ltda” sino sobre el actor ni cuál es el promedio de ingresos de éste para la determinación de la base gravable de ICA, y menos aún el soporte o cuantum económico de las sanciones por no declarar y no informar impuestas a nombre del demandante. Adicionalmente se observa que a pesar de que en el acto del aforo se precisó que correspondía a la vigencia fiscal comprendida entre el 1° de enero a 31 de diciembre de 2000, en las resoluciones que decidieron los recursos gubernativos,

se confirma la liquidación de aforo para la vigencia fiscal de 1999, clara inconsistencia frente al periodo gravable en el que se reclama la omisión del gravamen a cargo del accionante, a más de fundamentarse en el simple funcionamiento del establecimiento. En síntesis, la liquidación de aforo no precisa las razones ni los factores que condujeron al ente fiscal a la determinación del Impuesto de Industria y Comercio a cargo de Juan Guillermo Jaramillo Mejía, por cuanto lo que hace es determinar los ingresos de “Asados Juan Ltda.” y así los actos administrativos han violado las normas en que debieron sustentarse, invocadas por el actor. Por tal razón, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar declarar la nulidad de los actos administrativos demandados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

1. REVOCASE la sentencia apelada, y en su lugar se dispone:

2. ANULASE las Resoluciones números 1733 de diciembre 18 de 2000, 156 de febrero 8 de 2001 y 305 de febrero 13 del mismo año, mediante las cuales se aforo por Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros por el año gravable de 2000 y se sancionó por no declarar y no informar al señor JUAN GUILLERMO

JARAMILLO MEJIA.

3. Como restablecimiento del derecho se declara que no debe suma alguna por los conceptos a que hacen referencia los actos anulados.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario