CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-2001-03354-01(15165)-2006

IMPUESTO POR EL USO DEL ESPACIO PUBLICO - No puede cobrarse al haber sido derogada la autorización que consagra el Decreto 1333 de 1986 / CONCEJO MUNICIPAL - No tiene competencia para establecer y cobrar el impuesto por uso del espacio público / TARIFA POR EL USO DEL ESPACIO PUBLICO - Los municipios no tienen competencia para cobrarla por falta de autorización legal / ESPACIO PUBLICO - Los municipios no tienen competencia para cobrar tarifas por su utilización Conforme a lo anterior, la Sala ha considerado que, con relación al impuesto por el uso del espacio público, los municipios no tienen autorización legal para implantarlo, porque si bien la Ley 97 de 1913, reproducida luego por el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, autorizó a los Concejos Municipales para crear y administrar dicho impuesto, al ser derogada expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, y no haber sido revivida por ningún precepto legal posterior, carecen de competencia los entes municipales para establecer y cobrar el mencionado gravamen. También ha precisado la Sala que las disposiciones contenidas en los artículos 20 y 23 del Decreto 1504 de 1998, por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial, que permitían a los municipios el cobro de tarifas a las empresas de servicios públicos domiciliarios por la ocupación y utilización del espacio público, fueron derogadas expresamente por el Decreto 796 de 1999 y en consecuencia, no tienen los municipios competencia para el cobro de las mencionadas tarifas. El Acuerdo 19, por el cual se crea la tarifa por

ocupación, uso y afectación del espacio público con redes de servicios públicos domiciliarios y telecomunicaciones, en el Municipio de San Carlos, fue expedido el 20 de diciembre de 2000, es decir con posterioridad a la derogatoria de las normas que consagraban tal facultad (1994 y 1999). Entonces no tenía el municipio competencia para crear dicho gravamen por ausencia de autorización legal, y por la misma razón el mencionado acuerdo no puede servir de fundamento jurídico para el cobro de la tarifa a que se refieren las resoluciones demandadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., noviembre catorce (14) de dos mil seis (2006).

Radicación número: 05001-23-31-000-2001-03354-01(15165)

Actor: INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P.

Demandado MUNICIPIO DE SAN CARLOS (ANTIOQUIA) Referencia: Impuesto de uso, ocupación y afectación del espacio público-2001 FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 29 de abril de 2004 del Tribunal Administrativo de Antioquia, estimatoria de la súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos mediante los cuales se determinó el impuesto por ocupación de uso y afectación del espacio público, por los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2001. ANTECEDENTES El Alcalde Municipal de San Carlos (Antioquia) requirió, el 9 de mayo de

2001, al representante legal de INTERCONEXIÓN ELECTRICA S.A. E.S.P., para que informara el valor total facturado por concepto de transporte de energía durante los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2001, “para proceder a la liquidación de la tarifa por ocupación, uso y afectación del espacio público” (fl.86). El 22 de mayo de 2001 Interconexión Eléctrica dio respuesta, suministrando la información requerida y presentó objeciones sobre la legalidad del impuesto (fl.87). El 19 de junio de 2001 el Alcalde Municipal profirió la Resolucion 1234, por la cual “se fija el debido cobrar” en $553.679.638 por concepto de tarifa por usar, ocupar y afectar el espacio público, a cargo de la actora (fl.242). Mediante Resolucion 1691 de 25 de agosto de 2001 se resolvió el recurso de reconsideración contra el mencionado acto de liquidación y cobro del impuesto y se confirmó el acto recurrido (fl.265). DEMANDA La actora solicitó la nulidad de las citadas resoluciones y a título de restablecimiento del derecho se declare que no está obligada al pago del impuesto allí determinado.

Fundamento de las pretensiones: Sobre la validez del impuesto por el uso del espacio público a cargo de las empresas de telecomunicaciones en Santafe de Bogotá se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de 28 de enero de 2000, Radicado 9723

M.P. Daniel Manrique Guzmán, a la luz de la cual se considera que la “tarifa” por ocupación, uso y afectación del espacio público, que se pretende cobrar,

con base en los Acuerdos 07 de 1999 y 19 de 2000 del Municipio de San Carlos, constituye un impuesto. La actuación acusada incurre en violación al debido proceso, en consideración a que la fijación del impuesto mediante el acto administrativo del “debido cobrar”, no está prevista en la normatividad tributaria procedimental que consagra el Estatuto Tributario Nacional, aplicable al municipio por disposición del artículo 66 de la Ley 383 de 1997. Sobre la improcedencia del cobro de impuestos por el uso del espacio público, han sido diversos los pronunciamientos del Consejo de Estado, con fundamento en los cuales se concluye que los Acuerdos 07 de 1999 y 19 de 2000 del municipio de San Carlos, no tienen aptitud legal para fundamentar el cobro del impuesto a la utilización del espacio público a que se refieren los actos demandados, por haber sido expedidos con base en las facultades previstas en el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, disposición derogada expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994 1. Los actos acusados incurren en violación de los artículos 35 y 59 del Código Contencioso Administrativo por falta de motivación, en cuanto en ellos no se expone argumento alguno que controvierta los fundamentos expuestos por la actora y adicionalmente, porque no se configura el hecho generador del impuesto en los términos definidos en los mencionados acuerdos, dado que ISA trasmite energía a alta tensión y no llega en ningun momento al domicilio de los usuarios finales, es decir que no utiliza el espacio público del municipio y en consecuencia no habría lugar al cobro del mencionado tributo.

OPOSICION La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes razonamientos: 1 Sentencias de sentencias de 7 de octubre de 1999, Exp. 5487 M.P. Juan Alberto Polo Figueroa, 28 de enero de 2000 Exps. 9679 y 9723 M.P. Daniel Manrique Guzmán. Los actos acusados se expidieron con fundamento en el Acuerdo Municipal 07 de marzo de 1999, modificado y adicionado por el Acuerdo 19 de diciembre de 2000 y en consecuencia están amparados por la presunción de legalidad, mientras estén vigentes los actos que autorizan el cobro del impuesto. La demandante ocupa, usa y afecta el espacio público en el Municipio de San Carlos, con la extensión de redes de alto voltaje para el transporte de energía, tal como lo informan los ingresos obtenidos por dicho concepto. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad de los actos acusados, con base en las siguientes consideraciones: De acuerdo con las características enunciadas en el Acuerdo 19 de 2000 del Concejo Municipal de San Carlos, por medio del cual se estableció la tarifa por ocupación, uso y afectación del espacio público con redes de servicios públicos domiciliarios y telecomunicaciones, dicho gravamen corresponde a un impuesto cuyos recursos hacen parte del presupuesto general del municipio y en consecuencia está destinado a cubrir los gastos generales. El artículo 1 literal j) de la Ley 97 de 1913, compilado por el Decreto 1333 de 1986, artículo 233 literal c), autorizó a los Concejos Municipales para crear y administrar un impuesto “por el uso del subsuelo en las vías públicas y por

excavaciones en las mismas”. Sin embargo, el artículo 186 de la Ley 142 de 1994 derogó expresamente esta disposición, derogatoria que ocurrió antes de la expedición del Acuerdo 19 de 2000, por tanto, el Municipio de San Carlos carecía de autorización legal para crear el tributo. El artículo 20 del Decreto 1504 de 1998, por el cual se reglamentó el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial, modificado por el Decreto 796 de 1999, no otorga competencia para establecer el mencionado impuesto, tal como lo precisó el Consejo de Estado en la sentencia de 7 de octubre de 1999, Exp. 5487, al examinar la legalidad del cobro de las tarifas. APELACION La demandada fundamentó el recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos: Los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 1234 de 19 de junio de 2001 y 1691 de 25 de agosto del mismo año, por las cuales se fija “el debido cobrar por concepto de uso, ocupación y afectación del espacio público” están revestidos de legalidad, en cuanto se emitieron conforme lo ordenado en el Acuerdo Municipal 19 de 2000. La empresa INTERCONEXIÓN ELECTRICA ocupa el espacio público en el municipio de San Carlos, como consta en el certificado de existencia y representación legal, según el cual tiene como objeto “...la operación y mantenimiento de su propia red de transmisión y la extensión de la red nacional de interconexión” y es así como tiene gran cantidad de torres de energía y cableado a lo largo de la jurisdicción del municipio.

El Acuerdo Municipal 19 de 2000, tiene fundamento constitucional y legal en los artículos 20 del Decreto 1504 de 1998 (el cual fue derogado después de la expedición del acuerdo); 80 y 82 de la Constitución; las Leyes 14 de 1983, 388 de 1987 y 97 de 1913, artículo 1. ALEGATOS DE CONCLUSION La demandante reitera que no existe sustento legal para la actuación administrativa acusada, en cuanto ésta se expidió con fundamento en el Acuerdo 7 de 1999, modificado y adicionado por el Acuerdo 19 de 2000, el que a su vez fue anulado por el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia de 28 de octubre de 2004. La demandada no alegó de conclusión. MINISTERIO PUBLICO Solicita confirmar la sentencia apelada. Al efecto expone: Realizado el análisis de legalidad del Acuerdo 19 de 2000, que se invocó como fundamento de los actos demandados, se observa: el artículo 1 literal j) de la Ley 97 de 1913 autorizó al Concejo Municipal de Bogotá para crear el “impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones de las mismas”. La Corte Constitucional en sentencia C-1043 de 2003 se inhibió de pronunciarse sobre la constitucionalidad de la citada disposición, por carencia de objeto, al encontrar que ella fue derogada expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994. Entonces, la facultad de los concejos municipales, para crear y cobrar el impuesto discutido, desapareció del ordenamiento jurídico a la entrada en vigencia de la mencionada ley, es decir

el 11 de julio de 1994, fecha de su publicación en el Diario Oficial 41433. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada corresponde decidir sobre la legalidad de las resoluciones por las cuales el Municipio de San Carlos (Antioquia) determinó y exigió el pago de la “tarifa por usar, ocupar y afectar el espacio público” a INTERCONEXIÓN ELECTRICA S.A. ISA E.S.P., causada en los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2001. La demandante argumentó ausencia de fundamento legal para el cobro del citado gravamen, por haberse derogado el precepto legal que autorizaba a los municipios para su creación y cobro; posición que fue acogida por el Tribunal para declarar la nulidad de los actos acusados. En el caso concreto la demanda se circunscribe a señalar que la tarifa por ocupación, uso y afectación del espacio público, que se pretende cobrar, con base en los Acuerdos 07 de 1999 y 19 de 2000 del Municipio de San Carlos, constituye un impuesto, con apoyo en la sentencia de 28 de enero de 2000, Expediente No. 9723, C.P. Dr. Daniel Manrique Guzmán, y en que tal impuesto no está previsto en la normatividad tributaria aplicable conforme a la Ley 383 de 1997 (art. 66). Con base en tal causa petendi debe analizarse la litis, en el caso concreto.

Al respecto la Sala observa: Tal como se expone en la Resolución 1234 de 19 de junio de 2001, objeto de la demanda, en aplicación del Acuerdo Municipal 19 de diciembre de

2000, se establece una tarifa del 5% mensual sobre el total facturado en el mes anterior, por la ocupación y afectación del espacio público con extensión de redes, y se determina por concepto de dicho gravamen un valor a cargo de ISA de $553.679.638 (fl.242). El mencionado acuerdo municipal fue expedido por el Concejo del Municipio de San Carlos, invocando, entre otras, las facultades conferidas en el artículo 233 literal c) del Decreto 1333 de 1986 y artículo 1 literal j) de la Ley 97 de 1913. La Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, en su artículo 186 derogó expresamente el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, que era del siguiente tenor: “Los Concejos Municipales y el Distrito Capital de Bogotá pueden crear los siguientes impuestos, organizar su cobro y darles el destino que juzguen conveniente para atender a los servicios municipales: (...) c) Impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas”. Conforme a lo anterior, la Sala ha considerado que, con relación al impuesto por el uso del espacio público, los municipios no tienen autorización legal para implantarlo, porque si bien la Ley 97 de 1913, reproducida luego por el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, autorizó a los Concejos Municipales para crear y administrar dicho impuesto, al ser derogada expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, y no haber sido revivida por ningún precepto legal posterior, carecen de competencia los

entes municipales para establecer y cobrar el mencionado gravamen2. También ha precisado la Sala que las disposiciones contenidas en los artículos 20 y 23 del Decreto 1504 de 1998, por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial, que permitían a los municipios el cobro de tarifas a las empresas de servicios públicos domiciliarios por la ocupación y utilización del espacio público, fueron derogadas expresamente por el Decreto 796 de 1999 y en consecuencia, no tienen los municipios competencia para el cobro de las mencionadas tarifas. El Acuerdo 19, por el cual se crea la tarifa por ocupación, uso y afectación del espacio público con redes de servicios públicos domiciliarios y telecomunicaciones, en el Municipio de San Carlos, fue expedido el 20 de diciembre de 2000, es decir con posterioridad a la derogatoria de las normas que consagraban tal facultad (1994 y 1999). Entonces no tenía el municipio competencia para crear dicho gravamen por ausencia de autorización legal, y por la misma razón el mencionado acuerdo no puede servir de fundamento jurídico para el cobro de la tarifa a que se refieren las resoluciones demandadas. Así las cosas, asiste razón al Tribunal cuando considera que carece de fundamento legal el cobro de la tarifa a que se refieren los actos demandados, por lo que debe declararse su nulidad. En consecuencia, procede la confirmación de la sentencia apelada. 2 Sentencias de 28 de enero de 2000 Exps. 9679 y 9723 M.P. Daniel Manrique Guzmán. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

HECTOR J. ROMERO DIAZ LIGIA LOPEZ DIAZ

PRESIDENTE DE LA SECCION

MARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL

PALACIO HINCAPIE