CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-2001-03886-01(14715)-2005

IMPORTACION DE MERCANCIAS – Como situación jurídica no se consolida por la obtención de la autorización de levante, sino por la firmeza de la declaración de importación / FIRMEZA DE LA DECLARACION DE IMPORTACION – Opera si transcurridos tres años, contados desde su presentación y aceptación, no se notifica el requerimiento especial aduanero / FIRMEZA DEL ACTO DE LEVANTE – Está condicionado al cumplimiento del plazo de que trata el artículo 131 del E.A., pues se trata de acto accesorio a la declaración de importación / SOLICITUD DE DEVOLUCION DE PAGO DE LO NO DEBIDO EN MATERIA ADUANERA – Se puede formular dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva del artículo 2536 del C.C., al no existir norma especial para su presentación / SOLICITUD DE DEVOLUCION DE IVA IMPLICITO – Procede si se formula en el término de firmeza de la declaración de importación y entretanto desaparece la causa legal para su cobro / SENTENCIA DE SIMPLE NULIDAD – Sus efectos son ex tunc, es decir, desde el momento en que se profirió el acto anulado / SENTENCIA DE SIMPLE NULIDAD – De recaer sobre un acto administrativo general, afecta las situaciones que no se encuentren consolidadas /

SITUACION JURIDICA NO CONSOLIDADA – Alcance.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1344 DE 1999 – ARTICULO 1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 424 / ESTATUTO ADUANERO – ARTICULO 131 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTICULO 561 / DECRETO 1000 DE 1997 /

CODIGO DE CIVIL – ARTICULO 2536

NOTA DE RELATORIA: Sobre la aplicación del artículo 1 del Decreto 1344 de 1999 se cita la sentencia de la Corporación de 7 de diciembre de 2000, Exp. 9702, C.P. Germán Ayala Mantilla, que anuló la citada norma.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance de las situaciones jurídicas no consolidadas se citan las sentencias de 5 de mayo de 2003, Exp. 12248, C.P.

María Inés Ortiz Barbosa y de 22 de septiembre de 2004, Exp. 13645, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié NOTA DE RELATORIA: Sobre la firmeza del acto de levante se citan las sentencias de la Corporación de 14 de noviembre de 1997, EXP. 8460, C.P. Delio Gómez Leyva

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 05001-23-31-000-2001-03886-01(14715)

Actor: COMPAÑIA DE GALLETAS NOEL S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia de fecha 5 de diciembre de 2003, estimatoria de las súplicas de la

demanda instaurada por la COMPAÑÍA DE GALLETAS NOEL S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos administrativos mediante los cuales la DIAN negó la solicitud de devolución de IVA implícito por la importación de trigo. ANTECEDENTES La COMPAÑÍA DE GALLETAS NOEL S.A., importó trigo con declaración número 0751602008061-1 de 9 de junio de 2000 en la que liquidó y pagó IVA implícito, según lo dispuesto por el artículo 1° del Decreto 1344 de 1999. La Sociedad importadora solicitó ante la Administración la devolución del impuesto pagado, con fundamento en la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2000, en virtud de la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad de la norma citada. La DIAN, Administración de Aduanas de Santa Marta, rechazó la solicitud mediante Resolución 0037 de fecha 10 de mayo de 2001, porque consideró que para la procedencia de la devolución del IVA Implícito, debe demostrarse, que la producción nacional es insuficiente para atender la demanda interna, con la certificación expedida por la entidad competente, La Sociedad actora interpuso recurso de reconsideración frente a dicho acto, siendo confirmado mediante Resolución 000036 de fecha 16 de julio de 2001, bajo el argumento de que el Decreto Reglamentario 1344 de 1999, efectivamente no condicionaba el cobro del IVA implícito a la expedición de certificación alguna, pero atendiendo a la declaratoria de nulidad del citado Decreto, ya se había consolidado la situación jurídica a la que no se aplican los efectos ex tunc de los

fallos de nulidad. LA DEMANDA En la demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, el apoderado judicial de la COMPAÑÍA DE GALLETAS NOEL S.A., solicitó la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN rechazó en forma definitiva la solicitud de devolución de la suma pagada por concepto de IVA implícito por la importación de Trigo y a título de restablecimiento del derecho ordenar la devolución de lo pagado en cuantía de $19.145.739 con los correspondientes intereses. Como normas violadas con el proceder demandado, invocó los artículos 1, 4, 6, 95-9, 209 y 363 de la Constitución Política; 2 - b) y 548 del Decreto 2685 de 1999 y 2313 a 2317 del Código Civil, cuyo concepto de violación desarrolló así: Alegó que el Decreto 1344 de 1999 en el que se fundaba el cobro del IVA Implícito por la importación de trigo, fue anulado por el Consejo de Estado y que el efecto propio de la declaración de nulidad de los actos administrativos, es volver las cosas al estado anterior a su expedición, por ello afirmar la validez de lo actuado conforme a un decreto que después se anuló, suscita una hipótesis de incompatibilidad entre la Constitución y normas jurídicas de rango inferior que implica violación al artículo 209 de la Constitución Política y que debe resolverse teniendo en cuenta su supremacía tal como lo postulan sus artículos 1, 4 y 6; de lo que resulta que el IVA Implícito que se le determinó a la sociedad demandante, lo fue en contra de lo que la Constitución indica, además, que es evidente que no le

es exigible y que las autoridades no tenían poder jurídico para recaudarlo ni tampoco para retenerlo o conservarlo. Sostuvo que la suma que la actora pagó con fundamento en la disposición anulada, es evidentemente mayor a la debida. Negarse a devolver sumas pagadas en exceso, implica hacer que al usuario aduanero se le exija más de aquello que la misma ley pretende, con lo que se vulnera el artículo 2 del Estatuto Aduanero y los artículos 95-9 y 363 de la Carta Política. Finalmente, manifiesta que la obligación tributaria es una modalidad de la relación obligatoria, que encuentra regulación en el Código Civil, siendo pertinente entonces, la aplicación de los artículos 2313 a 2317, que regulan el pago de lo no debido y que permiten que proceda en este asunto la acción de repetición. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación, por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma, por cuanto la actuación acusada se encuentra ajustada a la legalidad tributaria, por las siguientes razones: Indicó, que si bien es cierto la declaratoria de nulidad de un acto tiene efectos retroactivos, no es menos cierto, que tal afirmación no es absoluta, porque en aras de la preservación del principio de la seguridad jurídica, se excluyen de esa retroactividad las situaciones jurídicas consolidadas, entendiendo por tales, aquellas respecto de las cuales hayan precluído los términos procesales de discusión en vía gubernativa o que siendo de demandadas en vía contenciosa han obtenido sentencia definitiva.

De esta manera, para el 7 de diciembre de 2000, fecha en que se profirió por el Consejo de Estado la sentencia que declaró la nulidad del artículo 1° del Decreto 1344 de 1999, la declaración de importación se encontraba consolidada, pues obtuvo levante antes de dicha fecha y sobre la misma no hubo discusión alguna ni en vía gubernativa ni en la vía contenciosa, resultando por tanto improcedente la devolución del IVA Implícito pagado. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de fecha 5 de diciembre de 2003, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho ordenó la devolución del IVA implícito pagado por la demandante, por considerar que al ser declarado nulo el artículo 1° del Decreto 1344 de 1999, mediante sentencia 9702 de diciembre de 2000 del Consejo de Estado, en cuanto gravó la importación de trigo de la partida arancelaria 10.01, con IVA promedio implícito, la norma queda sin efecto y por consiguiente queda sin causa el pago que se realizó convirtiéndolo en un pago de lo no debido. Al efecto, transcribió sentencias de la Corte Constitucional. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte demandada por conducto de apoderada judicial interpuso recurso de apelación, en el cual insistió en la legalidad de los actos administrativos acusados. Reiteró, que al ser declarada por el Consejo de Estado la nulidad del artículo 1° del Decreto 1344 de 1999, tal norma quedó sin efecto, pero, ese fallo de nulidad

no afectaba situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas que al momento de producirse el fallo no estaban en discusión ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contenciosa. No se configura entonces, el pago de lo no debido, por cuanto el pago del tributo se realizó durante la vigencia de la norma y la declaración de importación no se encontraba en discusión administrativa o judicial, luego no es cierto que el pago se efectuó sin que hubiera una causa legal que soportara la obligación, por lo que la solicitud de devolución es improcedente. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante. No se pronunció en esta etapa procesal. La parte demandada. Sostuvo que el pago de los tributos aduaneros, por ejemplo el IVA, está ligado a la tarifa vigente en la fecha de presentación de la declaración de importación; por lo que si para esa fecha se encontraba vigente el Decreto 1344 de 1999, la tarifa aplicable era el 2.9%, con ello el pago realizado por la actora fue válido. Indicó que no desconoce que se han proferido fallos de nulidad parcial del Decreto 1344 de 1999, respecto del trigo, pero, que una vez se produce el levante de las mercancías sobreviene una situación jurídica consolidada, que es la excepción al principio general del efecto ex tunc de los fallos de nulidad; en consecuencia, no existió pago de lo no debido por lo que no es procedente su devolución. MINISTERIO PÚBLICO, no se pronunció en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA El debate en esta instancia se concreta en determinar la legalidad de los actos

administrativos por medio de los cuales la Dirección de Impuestos Nacionales Administración de Aduanas de Santa Marta, rechazó la solicitud de devolución del IVA implícito pagado por la COMPAÑÍA DE GALLETAS NOEL S.A., en la declaración de importación número 0751602008061-1 de 9 de junio de 2000. De acuerdo al escrito de demanda y vistos los antecedentes administrativos, observa la Sala que los hechos que dieron origen a la solicitud de devolución de lo pagado por la sociedad actora por concepto de IVA implícito promedio y el consecuente rechazo de tal petición por parte de la Administración, ameritan el análisis de la normatividad vigente al momento en el que tuvieron ocurrencia los mismos. En este sentido se advierte que la norma vigente al tiempo en que acontecieron los hechos y que es el fundamento para el rechazo definitivo, es el artículo 1° del Decreto 1344 de fecha 22 de julio de 1999, reglamentario del parágrafo 1° del artículo 424 del Estatuto Tributario, que estableció una tarifa de IVA promedio implícito para la importación de trigo. Pues bien, el artículo 1° del Decreto 1344 de fecha 22 de julio de 1999, en cuanto gravó con IVA implícito la importación de trigo, fue declarado nulo por la Sección en fallo emitido el 7 de diciembre de 2000, con ponencia del doctor Germán Ayala Mantilla, expediente 9702, porque consideró que tal norma transgredió el parágrafo 1° del artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 43

de la Ley 488 de 1998. Además, en reiterada jurisprudencia ésta Sección ha precisado que los fallos de nulidad producen efectos "ex tunc", es decir, desde el momento en que se profirió el acto anulado, por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban, antes de su expedición. De igual manera, ha señalado que la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa 1. 1 Sentencias de 5 de mayo de 2003. Consejera Ponente Doctora María Inés Ortiz Barbosa. Ahora bien, en el asunto en debate, la Sociedad actora con fundamento en la sentencia de nulidad del artículo 1° del Decreto 1344 de 1999, presentó ante la DIAN el 27 de marzo de 2001, solicitud de devolución de la suma de $19.145.739, que canceló por concepto de IVA implícito, según la declaración de importación número 0751602008061-1 de 9 de junio de 2000, al considerar que se constituían en un pago de lo no debido. La DIAN rechazó tal petición al estimar que existía una situación jurídica que se consolidó con el pago de los tributos aduaneros y la obtención del levante de las mercancías y en consecuencia, no le eran aplicables los efectos del fallo de nulidad. La Sala considera que en este caso no existió una situación jurídica consolidada

porque de conformidad con lo establecido por el artículo 131 del Estatuto Aduanero, la declaración de importación adquiere firmeza cuando han transcurrido tres años, contados desde su presentación y aceptación, sin que se haya notificado requerimiento especial aduanero, lo que implica a su vez, que la firmeza del acto de levante está condicionada al cumplimiento de dicho plazo, pues “…el levante es una autorización administrativa que se surte tanto en el trámite de la importación ordinaria, con el fin de retirar la mercancía del depósito de almacenamiento o de la aduana, como en el trámite de las distintas modalidades de importación” 2. Entonces, frente a la importación de mercancías la situación jurídica no se consolida por la obtención de la autorización de levante, como lo afirmó la entidad demandada, sino cuando adquiere firmeza la declaración de importación y, por ende, el levante respectivo por ser accesorio a ella. En el caso sub exámine, la declaración de importación se presentó el 9 de junio de 2000, por lo que el término de firmeza de la misma se cumplió el 9 de junio de 2003 y la solicitud de devolución se presentó ante la Administración el 27 de marzo de 2001, es decir, dentro del plazo fijado por la norma citada, por lo que se concluye que la situación no quedó consolidada, pues la declaración de importación y el levante no habían adquirido firmeza al momento de la Expediente 12248 y de 22 de septiembre de 2004. Consejero Ponente Doctor Juan Ángel Palacio Hincapié. Expediente 13645. 2 Sentencia de 14 de noviembre de 1997. Consejero Ponente Doctor Delio Gómez Leyva. Expediente

8460. presentación de la solicitud de devolución.

De otra parte, en relación con el término con el cual contaba la Sociedad actora para solicitar la devolución de lo no debido, observa la Sala que el artículo 561 del Decreto 2685 de 1999 remite a las normas del Estatuto Tributario para efectos de la devolución o compensación de obligaciones aduaneras y tributos aduaneros, en los aspectos no regulados especialmente. Aunque la devolución del pago de lo no debido no se encuentra regulada de manera especial por la norma aduanera, tal figura se rige por los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997. De esta modo, la Sociedad demandante contaba con diez (10) años para presentar solicitud de devolución del pago de lo no debido, que era el término vigente al tiempo de la solicitud de devolución, para la prescripción de la acción ejecutiva establecida por el artículo 2536 del Código Civil 3. Lo anterior, teniendo en cuenta además, que tal como lo sostiene la Sala, mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido, no existe situación jurídica consolidada y procede la solicitud de reintegro4. En el presente asunto, el plazo para presentar la solicitud de lo que se pagó indebidamente respecto de la declaración de importación vence el 9 de junio de 2010. Además de lo anterior, se hace necesario indicar que los actos administrativos demandados, tienen como fundamento el Concepto 012386 de 12 de febrero 12 de 2001, emitido por el Delegado de la División Normativa y Doctrina Tributaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de la DIAN, que igualmente fue

declarado nulo por esta Sección en sentencia de fecha 5 de mayo de 2003, Consejera Ponente, doctora María Inés Ortiz Barbosa, expediente 12248. Se tiene entonces, que en este asunto no existió una situación jurídica consolidada, por lo cual la Sociedad demandante tiene derecho a la devolución de IVA implícito cancelado, que se constituye en el pago de lo no debido, por el desaparecimiento de la causa legal del mismo en virtud de los efectos ex tunc del 3 Modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente: “Artículo 2536. Prescripción de la acción ejecutiva y ordinaria. La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10). La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5). Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término”. 4 Sentencia de marzo 5 de 2003, op. cit fallo de nulidad. Así las cosas, la Sala reitera el criterio expuesto en sentencia de 27 de octubre de 2005, expediente 14979, con ponencia del Doctor Héctor J. Romero Díaz, en la que se debatieron asuntos similares al presente. Por lo anterior, no encuentra motivo para revocar el fallo apelado debiéndose en consecuencia confirmar. No prospera el recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A : 1º. CONFÍRMASE la sentencia apelada. 2º. RECONÓCESE PERSONERIA a la Dra. ANGELA MARÍA RUBIO BEDOYA para representar a la Nación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

-PresidenteMARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAUL GIRALDO LONDOÑO

-Secretario-