CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-2002-04112-01(19586)-2015

VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Procedencia /

EXPEDICIÓN IRREGULAR DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL – Configuración /

FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN ESPECIAL – Configuración /

EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Reiteración de jurisprudencia / EXPEDICIÓN REGULAR DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Alcance / REQUERIMIENTO ESPECIAL – Es acto de trámite [L]a Sala considera que si bien la causal de nulidad por violación del artículo 77 de la Ley 49 de 1990, por falta de aplicación, fue analizada por el Tribunal, y despachada desfavorablemente a las pretensiones de la demanda, lo cierto es que, en el caso se probó la violación del derecho al debido proceso de la demandante, por la expedición irregular de la liquidación oficial y por falta de motivación de ese acto, pues es un hecho no controvertido por el municipio demandado que omitió formular el requerimiento especial previo a la liquidación oficial, conforme lo exige el artículo 89 del Acuerdo 15 de 1999, en concordancia con los artículos 703 y siguientes del Estatuto Tributario nacional. Esa causal de nulidad es suficiente para afectar la validez de los actos demandados, pues constituye un vicio insanable que conlleva su nulidad, como en efecto la declaró el Tribunal a quo. Sobre el particular, la Sala ha dicho: El artículo 84 del Código Contencioso Administrativo consagra como causales de nulidad de los actos administrativos, la expedición irregular del acto, causal que está estrechamente vinculada con el principio del debido proceso el cual debe ser obligatoriamente

atendido en todas las actuaciones administrativas por así disponerlo el artículo 29 de la Constitución Política: "El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas". Por ello, cuando se habla de que un acto administrativo ha sido regularmente expedido es porque, no solo se han observado los aspectos esenciales de los cuales depende su validez y eficacia, sino porque se han respetado los trámites y procedimientos previstos en la ley para su producción, es decir, se ha respetado el debido proceso. En el presente caso y si bien es cierto que el Requerimiento Especial es un acto de trámite que no pone fin a la actuación administrativa, su carácter de imprescindible para la determinación oficial del impuesto exige que su expedición se haga conforme a la ley, pues por medio de este acto es que la administración plasma los resultados y conclusiones de las diligencias e investigaciones adelantadas en aras a establecer una correcta determinación de los tributos y constituye, junto con la declaración y la ampliación al requerimiento, el único marco dentro del cual la administración puede modificar la liquidación privada del contribuyente, por ello, tanto el artículo 703 del Estatuto Tributario dispone que antes de efectuar la liquidación de revisión debe enviarse por una sola vez un requerimiento especial, como el artículo 711 ibidem ordena que el acto liquidatorio debe contraerse exclusivamente a la declaración del contribuyente y a los hechos que fueron contemplados en el requerimiento especial o en su ampliación. En consecuencia, no prospera el recurso de apelación.

FUENTE FORMAL: LEY 49 DE 1990 – ARTÍCULO 77 / ACUERDO 15 DE 1999

DEL CONCEJO MUNICIPAL DE LA ESTRELLA – ARTICULO 89 / ESTATUTO

TRIBUTARIO – ARTICULO 703 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTICULO 84 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 711

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-04112-01(19586)

Actor: INDUSTRIA COLOMBIANA DE MOTOCICLETAS YAMAHA S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE LA ESTRELLA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio de La Estrella

[parte demandada] contra la sentencia del 26 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que falló: “PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD de los actos administrativos que se relacionan a continuación: 1) Resolución No 2726 del 26 de abril de 200 (sic), por medio de la cual el Municipio de La Estrella practicó la Liquidación oficial del Impuesto de Industria y Comercio de la vigencia fiscal de 2000 al contribuyente INCOLMOTOS YAMAHA S.A. 2) Resolución No 0024 del 30 de abril de 2002, expedida por la Subsecretaría de Rentas del Municipio de La Estrella, por medio de la cual se resuelve recurso de reposición contra la resolución anterior. Y, 3) Resolución No 1270 del 30 de mayo de 2002, por

medio de la cual la Secretaría de Hacienda del Municipio de La Estrella, resuelve el recurso de apelación. SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, SE RESTABLECE EL DERECHO de INCOLMOTOS YAMAHA S.A., dejando en firme la declaración privada del impuesto de Industria y Comercio y Avisos y Tableros, presentada ante el Municipio de La Estrella para la vigencia fiscal del año 2000. TERCERO. En atención a lo anterior se ORDENA la devolución de las sumas a que hubiere lugar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Asimismo, se dará cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Por tanto, las sumas adeudadas devengarán intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de la presente providencia hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación, en atención al artículo 863 del Estatuto Tributario. CUARTO. Se ACEPTA la RENUNCIA del Dr. MARTÍN ALONSO GARCÍA AGUDELO, apoderado de la entidad demandada y se ORDENA que previo a la notificación de la presente providencia, por Secretaría se COMUNIQUE al Municipio de La Estrella la renuncia y aceptación de la misma, para que proceda de conformidad. Surtido el trámite descrito se procederá a la notificación de la presente providencia. QUINTO. En Aplicación a lo dispuesto por el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, a costa de la parte interesada, se ordena expedir la

primera copia de la sentencia que presta mérito ejecutivo, con destino a la demandante. SEXTO. Sin condena en costas.”

1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS  El 28 de abril de 2000, la demandante presentó la declaración del impuesto de industria y comercio del año 2000 en el municipio de La Estrella.  El municipio de La Estrella, por medio de la Resolución 2726 del 26 de abril de 2001, liquidó oficialmente el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros del año 2000 a cargo de la demandante.  Por medio de la Resolución 0024 del 30 de abril de 2002, el municipio de La Estrella modificó, en reposición, la Resolución 2726 de 2001. Esta resolución fue confirmada, en apelación, por medio de la Resolución 1270 del 30 de mayo de 2002.

2. ANTECEDENTES PROCESALES 2.1 LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Industria Colombiana de Motocicletas Yamaha S.A., por medio de apoderado, formuló las siguientes pretensiones: “1. Que se anule el acto administrativo complejo contenido en la Resolución No 2726 de 26 de abril de 2001, la Resolución No. 0024 de abril 30 de 2002 y la Resolución 1270 de 30 de mayo del 2002, por medio del cual las autoridades fiscales del Municipio de La Estrella modificaron la liquidación privada del impuesto de industria y comercio de 2001, con base en los ingresos obtenidos por la empresa en la vigencia fiscal de 1999.

2. Que se declare la ocurrencia del silencio administrativo positivo a favor de la demandante Incolmotos Yamaha S.A., NIT. 890.916.911, por haber transcurrido más de 1 año entre la fecha de interposición de recurso y la fecha en que se notificó la resolución que agotó la vía gubernativa.

3. Que se restablezca el derecho que tiene Incolmotos Yamaha S.A., NIT. 890.916.911, a pagar por concepto del impuesto de industria y comercio y complementario de avisos y tableros, la suma liquidada en la declaración privada, que asciende VEINTISEIS MILLONES CIENTO SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTISEIS PESOS MENSUALES ($26.106.826.), cifra que incluye el impuesto complementario de avisos y tableros.

4. Que se devuelvan las sumas pagadas en exceso con los correspondientes intereses, según lo dispone el artículo 177 del C.C.A.” 2.1.1 Normas violadas La demandante invocó como violadas las siguientes disposiciones legales y constitucionales:  Artículos 685, 703 a 711, 712, 730, 732 y 734 del Estatuto Tributario;  Artículos 12, 91, 95 y 126 del Acuerdo 15 de 1999 del municipio de La Estrella;  Artículo 29 de la Constitución Política;  Artículo 35 del Decreto 01 de 1984; 2.1.2 Concepto de la violación  Violación de los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario y del artículo 126 del Acuerdo 15 de 1999

Dijo que el Municipio de La Estrella no resolvió en el término previsto en el artículo 732 del Estatuto Tributario los recursos de reposición y apelación que interpuso contra la Resolución 2726 de 2001. Precisó que la administración resolvió los recursos hasta el 4 de junio de 2002, cuando ya había pasado más de un año de la fecha de su interposición, esto es, del 3 de mayo de 2001. Sostuvo que como los recursos no fueron resueltos oportunamente, se configuró el silencio administrativo positivo del artículo 734 del Estatuto Tributario.  Violación del artículo 29 de la Constitución Política, de los artículos 685, 703 a 711 y 730 del Estatuto Tributario y del artículo 91 del Acuerdo 15 de 1999 expedido por el Concejo Municipal de La Estrella La demandante dijo que el municipio demandado violó las disposiciones legales y constitucionales citadas al no proferir el requerimiento especial ni el emplazamiento para corregir la declaración privada del impuesto de industria y comercio del año 2000, previo a la Resolución 2726 de 2001, que liquidó oficialmente el impuesto.  Violación del artículo 35 del Decreto 01 de 1984, el artículo 712 del Estatuto Tributario y del artículo 95 del Acuerdo 15 de 1999 La parte actora alegó que la liquidación oficial de revisión contenida en la Resolución 2726 de 2001 adolece de la causal de nulidad de falta de motivación. Advirtió que en este acto no se expusieron las circunstancias fácticas ni jurídicas que llevaron al municipio de La Estrella a modificar la declaración del impuesto de

industria y comercio inicialmente presentada. Adujo que a pesar de lo anterior, presentó los recursos de ley bajo la presunción de que los actos modificaron la base gravable del impuesto, y con base en ello alegó la aplicación del inciso 8 del artículo 12 del Acuerdo 15 de 1999, que permite excluir de la base gravable los ingresos obtenidos fuera del municipio de La Estrella y por los que pagó los impuestos respectivos.  Violación del artículo 12 del Acuerdo 15 de 1999 del Concejo del municipio de La Estrella La demandante afirmó que el municipio demandado desconoció el artículo 12 del Acuerdo 15 de 1999. Agregó que la sociedad, con fundamento en esta disposición, excluyó de la base gravable del impuesto de industria y comercio que liquidó por el año 2000, los ingresos sobre los que tributó en los demás municipios del país. 2.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del municipio de La Estrella, dentro del término de ley, contestó la demanda en los siguientes términos: Explicó que YAMAHA presentó la declaración del impuesto de industria y comercio por el año 2000 y que con fundamento en el inciso 8 del artículo 12 del Acuerdo 15 de 1999 excluyó de la base gravable los ingresos que habría obtenido por la “fabricación de motos”. Que la demandante debió aplicar el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, según el cual, el impuesto de industria y comercio de la actividad industrial debe satisfacerse en el municipio de la sede fabril o industrial, en este caso, el Municipio de la Estrella, y que la base gravable del impuesto se debía

calcular sobre los ingresos provenientes de la comercialización de la producción. Aclaró que el artículo 12 [inciso 8] citado se aplica para las actividades comerciales y de servicios, y no a las actividades industriales. Aclaró que, con fundamento en el artículo 77 de la Ley 498 de 1990, los municipios diferentes a aquel en el que se encuentra ubicada la sede fabril, no tienen facultad impositiva en lo que hace a la comercialización de la producción. De tal forma que es impreciso afirmar que la base gravable en el municipio de la sede fabril se circunscribe a los ingresos provenientes de la comercialización de la producción realizada en el mismo municipio. Precisó que si la sede fabril de INCOLMOTOS YAMAHA S.A. se ubica en el municipio de La Estrella, y es allí donde realiza la actividad industrial, y comercializa su producción en diferentes municipios del país, es en el primer municipio en el que debe declarar el impuesto por la comercialización de dicha producción, en aplicación del artículo 77 de la Ley 49 de 1990 y no el artículo 12 del Acuerdo 15 de 1999. Dijo que no es procedente el silencio administrativo positivo invocado, pues el recurso de reposición que interpuso la demandante se resolvió por medio de la Resolución 0024 del 30 de abril de 2002. Agregó que, sin perjuicio de lo anterior, la demandante no formalizó el silencio administrativo en la forma prevista en el artículo 42 del Decreto 01 de 1984. 2.3 LA SENTENCIA APELADA En la sentencia apelada se advirtió que no se configuró el silencio administrativo positivo en relación con el recurso de apelación que la demandante interpuso

contra la liquidación oficial de revisión acusada, pues el Acuerdo 15 de 1999 no establece esa figura. Que como el silencio administrativo requiere consagración legal expresa, y el Estatuto Tributario sólo se refiere al silencio frente a los recursos de reposición y de reconsideración, sin decir nada frente al de apelación, no es posible aplicar analógicamente los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario al caso. El Tribunal encontró probado que el municipio de La Estrella no aplicó el procedimiento previsto en el Acuerdo 15 de 1999 para proferir la liquidación oficial de revisión. En efecto, advirtió que no expidió el requerimiento especial, lo que impidió que la demandante pudiera ejercer su derecho de defensa. Esto, agregó, constituye una causal de nulidad del procedimiento administrativo de determinación del impuesto. También encontró que la Resolución 2726 del 26 de abril de 2001, que liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio, no estaba motivada, pues el municipio demandado no esgrimió los fundamentos fácticos ni jurídicos que motivaron la decisión de modificar el impuesto. A pesar de que el Tribunal advirtió que los anteriores yerros eran suficientes para anular los actos demandados, analizó el cargo relacionado con “la autonomía municipal para establecer la base gravable del impuesto de industria y comercio”. Luego de referirse a lo dicho por la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la autonomía de los concejos y asambleas municipales en materia tributaria, en la sentencia apelada se consideró que le asistía razón al municipio “en relación con

la inaplicación del numeral 8 del artículo 12 del Acuerdo municipal 15 de 1999” (…) “por ser contrario al artículo 77 de la Ley 49 de 1990”. Sin embargo, dado que la liquidación oficial no fue motivada ni el municipio siguió el procedimiento legal para proferirla, anuló los actos demandados, sin analizar de fondo si se cumplían, en el caso concreto, los presupuestos del artículo 77 de la Ley 49 de 1990, pese a que este aspecto fue propuesto en la demanda y controvertido en la contestación. Finalmente, el Tribunal consideró procedente ordenar la devolución del impuesto de industria y comercio que, por el año 2000, hubiera pagado la demandante, junto con los intereses corrientes del artículo 863 del Estatuto Tributario, causados desde la fecha del pago hasta la fecha en la que el municipio demandado haga la devolución. Igualmente, ordenó el reconocimiento de los intereses moratorios, “en el entendido de que, según la interpretación de la sentencia C-188 de 1999, dentro del plazo dispuesto en el artículo 176 del C.C.A. (30 días a partir de la comunicación de esta sentencia), corren los intereses corrientes y pasado dicho término, se causan los intereses moratorios del mencionado artículo 863.” 2.4 EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del municipio de La Estrella interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal. Las razones de su inconformidad fueron las siguientes: Dijo estar de acuerdo con el reconocimiento del Tribunal sobre que la demandante realizó actividades industriales en el municipio de La Estrella, constitutivas del hecho generador del impuesto de industria y comercio en esa jurisdicción. Sin

embargo, disintió de la decisión de anular los actos demandados. Sostuvo que la decisión del Tribunal lesiona los intereses económicos del municipio de La Estrella, pues lo obliga a renunciar a un impuesto que se causó en esa jurisdicción, y, además, abre la puerta “para que las empresas, cualquiera que ella sea, durante un año cualquiera se pueda mover entre municipios y en ninguno de ellos tributar el impuesto causado.” Indicó que de conformidad con el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, que se aplica al caso, el impuesto de industria y comercio se causa en el municipio donde se ubica la sede industrial, sin importar que la producción sea luego comercializada en otros municipios. Aseveró que no es válida la pretensión de “obtener una “exención tributaria” por vías de hecho, al esperar que no se le grave el impuesto de industria y comercio causado, no obstante haber ejercido labores industriales en jurisdicción del municipio de La Estrella; conducta esta que no puede estar avalada por el operador jurídico institucionalizado.” 2.5 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no alegaron de conclusión. 2.6 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público rindió concepto, en el que pidió que se revoque, parcialmente, la sentencia apelada y se niegue la pretensión de devolución ordenada por el a quo. Advirtió que la liquidación oficial de revisión demandada se expidió sin que mediara el requerimiento especial previo a que alude el Acuerdo 15 de 1999 y las normas del Estatuto Tributario nacional.

Indicó que el hecho de anular la liquidación oficial de revisión por la ausencia del requerimiento especial, no equivale a una exención para dejar de pagar el impuesto de industria y comercio, como lo alegó la demandante, sino a una consecuencia prevista en el artículo 730 del Estatuto Tributario. El Ministerio Público advirtió que no era necesario que el Tribunal se pronunciara sobre los demás cargos de la demanda, pues la omisión del requerimiento especial bastaba para anular los actos demandados. Dijo que si bien el municipio no cuestionó la devolución que ordenó el Tribunal, precisó que dicha orden no era procedente, pues no está probado que la demandante hubiera pagado suma alguna de dinero en exceso del monto que liquidó en la declaración privada del impuesto o con ocasión de la liquidación oficial demandada.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el municipio de La Estrella contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a las pretensiones de la demanda.

Para resolver, la Sala anticipa que confirmará la sentencia apelada, por las siguientes razones: Es un hecho probado, relevante y no discutido que el municipio de la Estrella no formuló el requerimiento especial antes de proferir la liquidación oficial objeto de demanda, ni motivó debidamente este último acto. El municipio de La Estrella manifestó estar de acuerdo con la conclusión que esgrimió el Tribunal sobre el hecho de que cuando se comercializa lo producido, la norma aplicable es el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 y no el artículo 12 [numeral

8] del Acuerdo 15 de 1999, expedido por el Concejo del municipio de La Estrella. Y, precisamente, por eso, insistió en la legalidad de los actos administrativos demandados, pues reiteró que la demandante excluyó de la base gravable del impuesto de industria y comercio por el año 2000, los ingresos que habría obtenido Yamaha por la comercialización de lo producido en el Municipio de la Estrella. Valga precisar, además, que en el recurso de apelación no controvirtió nada respecto de las causales de nulidad que halló probadas el Tribunal, referidas a la violación del debido proceso por expedición irregular del acto demandado por pretermisión de las etapas del procedimiento para formular liquidación oficial de revisión y por falta de motivación de la liquidación oficial. En ese contexto, la Sala considera que si bien la causal de nulidad por violación del artículo 77 de la Ley 49 de 1990, por falta de aplicación, fue analizada por el Tribunal, y despachada desfavorablemente a las pretensiones de la demanda, lo cierto es que, en el caso se probó la violación del derecho al debido proceso de la demandante, por la expedición irregular de la liquidación oficial y por falta de motivación de ese acto, pues es un hecho no controvertido por el municipio demandado que omitió formular el requerimiento especial previo a la liquidación oficial, conforme lo exige el artículo 89 del Acuerdo 15 de 1999, en concordancia con los artículos 703 y siguientes del Estatuto Tributario nacional. Esa causal de nulidad es suficiente para afectar la validez de los actos demandados, pues constituye un vicio insanable que conlleva su nulidad, como en efecto la declaró el

Tribunal a quo. Sobre el particular, la Sala ha dicho1: El artículo 84 del Código Contencioso Administrativo consagra como causales de nulidad de los actos administrativos, la expedición irregular del acto, causal que está estrechamente vinculada con el principio del debido proceso el cual debe ser obligatoriamente atendido en todas las actuaciones administrativas por así disponerlo el artículo 29 de la Constitución Política: "El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas". Por ello, cuando se habla de que un acto administrativo ha sido regularmente expedido es porque, no solo se han observado los aspectos esenciales de los cuales depende su validez y eficacia, sino porque se han respetado los trámites y procedimientos previstos en la ley para su producción, es decir, se ha respetado el debido proceso. En el presente caso y si bien es cierto que el Requerimiento Especial es un acto de trámite que no pone fin a la actuación administrativa, su carácter de imprescindible para la determinación oficial del impuesto exige que su expedición se haga conforme a la ley, pues por medio de este acto es que la administración plasma los resultados y conclusiones de las diligencias e investigaciones adelantadas en aras a establecer una correcta determinación de los tributos y constituye, junto con la declaración y la ampliación al requerimiento, el único marco dentro del cual la administración puede modificar la liquidación privada del contribuyente, por ello, tanto el artículo 703 del Estatuto Tributario dispone que antes de efectuar la liquidación de revisión debe enviarse por una sola vez un requerimiento especial,

como el artículo 711 ibidem ordena que el acto liquidatorio debe contraerse

1 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA. Consejero Ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ. Bogotá, D.C., abril siete (7) de dos mil cinco (2005). Ref: Expediente número 76001-23-24-0002000-00784 – 01. ACTOR: MIGUEL A. MAURICIO BALLESTEROS. DEMANDADO: DIAN IMPUESTO SOBRE LA RENTA 1995 exclusivamente a la declaración del contribuyente y a los hechos que fueron contemplados en el requerimiento especial o en su ampliación. En consecuencia, no prospera el recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 26 de abril de 2012, en el proceso contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la Industria Colombiana de Motocicletas YAMAHA S.A. en contra del municipio de La Estrella. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE HUGO FERNANDO BASTIDAS

VALENCIA BÁRCENAS Presidente de la Sala

CARMEN TERESA ORTIZ DE JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RODRÍGUEZ RAMÍREZ Ausente con excusa