CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-2003-00419-01(20668)-2015

EMPLAZAMIENTO PARA DECLARAR – Es acto de trámite / EMPLAZAMIENTO PARA DECLARAR – Objeto / PRONUNCIAMIENTO DE FONDO FRENTE AL EMPLAZAMIENTO PARA DECLARAR – Inhibitorio El emplazamiento para declarar es un acto de trámite con el que se inicia el procedimiento que adelanta la administración tributaria contra aquellos que desconozcan su deber legar de declarar. Por tratarse de un acto de trámite, no es susceptible de control judicial, pues no contiene una decisión de fondo, ni pone fin a una actuación. En consecuencia, la Sala se inhibe de emitir pronunciamiento de fondo frente a este acto. CAUSACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS IVA POR LA VENTA DEL PRODUCTO MENOCAL – Reiteración de jurisprudencia / EXCLUSIÓN DE IVA EN LA VENTA DE MEDICAMENTOS – Alcance / CLASIFICACION DE LAS MERCANCIAS – Interpretación de la nomenclatura se rige por la clasificación NANDINA / INTERPRETACIÓN DE LA NOMENCLATURA COMÚN NANDINA – Reglas generales / PRODUCTO MENOCAL – Definición / ALIMENTO O BEBIDA DE USO DIETÉTICO – Definición / VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE BUENA FE Y CONFIANZA LEGÍTIMA – Reiteración de jurisprudencia / REGISTRO SANITARIO – Entidad encargada de expedirlo / REGISTRO SANITARIO – Definición / SANCIÓN POR NO DECLARAR EN EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – Procedencia Comoquiera que en un reciente pronunciamiento, la Sala tuvo la oportunidad de decidir un asunto idéntico al presente, en el que se discutía la legalidad de los

actos que impusieron sanción por no declarar el IVA del 6º bimestre de 1999, es del caso reiterar dicha posición, que en síntesis, sostiene que de acuerdo con las propiedades del Aspartame (componente del Menocal), este no tiene la condición de medicamento y por lo tanto, no está excluido del IVA: “Causación del IVA por la venta del producto MENOCAL durante el sexto bimestre del año 1999 LABORATORIOS ECAR LTDA. sostiene que no estaba obligada a declarar el IVA por el sexto bimestre del año 1999 porque para dicho periodo la venta del MENOCAL, producto que el INVIMA calificó como medicamento, estaba excluida del impuesto. Por su parte, con fundamento en las reglas de interpretación del Arancel de Aduanas, la DIAN considera que la demandante debió presentar la declaración de IVA por la venta del producto MENOCAL, pues está clasificado como preparación alimenticia de la subpartida arancelaria 21.06.90.90 y, por tanto, gravado con el IVA. Para resolver, se considera: El artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, que regía para el periodo en discusión 1999, establecía que estaba excluida del IVA la venta de los medicamentos de las partidas 30.03 y 30.04 de la nomenclatura arancelaria NANDINA y las materias primas con destino a la producción de aquellas. Por su parte, el Decreto 2317 de 1995, en el numeral III del artículo 1, señala las reglas generales para la interpretación de la nomenclatura común NANDINA, así: “La

clasificación de mercancías en la Nomenclatura se regirá por los principios siguientes: 1. Los títulos de las Secciones, de los Capítulos o de los Subcapítulos sólo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las Notas de Sección o de Capítulo y, si no son contrarias a los textos de dichas partidas y Notas, de acuerdo con las Reglas siguientes: (…) 6. La clasificación de mercancías en las subpartidas de una misma partida está determinada legalmente por los textos de estas subpartidas y de las Notas de subpartida así como, mutatis mutandis, por las Reglas anteriores, bien entendido que sólo pueden compararse subpartidas del mismo nivel. A efectos de esta Regla, también se aplican las Notas de Sección y de Capítulo, salvo disposición en contrario”. (Subraya la Sala) Así, la venta del producto MENOCAL estaría excluida del IVA en la medida en que sus características permitan clasificarlo como medicamento en las partidas 30.03 y 30.04, conforme con el texto de dichas partidas y con las notas del Capítulo 30 del Arancel de Aduanas que contiene el Decreto 2317 de 1995, en los siguientes términos: “Notas. 1. Este Capítulo no comprende: a) los alimentos dietéticos, alimentos enriquecidos, alimentos para diabéticos, complementos alimenticios, bebidas tónicas y el agua mineral (Sección IV); (…) CÓDIGO DESIGNACIÓN DE LA MERCANCÍA (…) 30.03 Medicamentos (excepto los productos de las partidas nos 30.02, 30.05 ó 30.06) constituidos por productos

mezclados entre sí, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, sin dosificar ni acondicionar para la venta al por menor. (…) 30.04 Medicamentos (excepto los productos de las partidas nos 30.02, 30.05 ó 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor”. (Subraya la Sala) La Sección IV, que menciona el literal a) del numeral 1 de las notas del Capítulo 30 en comentario, contiene el Capítulo 21 - Preparaciones alimenticias diversas, y este, a su vez, comprende la subpartida 21.06.90.90, en la que se indica lo siguiente: “Notas. 1. Este Capítulo no comprende: (…) f) las levaduras acondicionadas como medicamentos y demás productos de las partidas Nos 30.03 ó 30.04 (…) CÓDIGO DESIGNACIÓN DE LA MERCANCÍA (…) 21.06 Preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte. (…) 21.06.90 Las demás: 21.06.90.90 Las demás (…)”. Y en las notas explicativas de la partida 21.06 se aclara lo siguiente: “Están clasificados en esta partida en particular: (…) 10) Las preparaciones (por ejemplo, comprimidos) consistentes en sacarina y una sustancia alimenticia, tal como la lactosa, utilizadas como edulcorantes. (…)” Pues bien, para determinar la clasificación arancelaria del producto MENOCAL, en el proceso se encuentran probados los siguientes hechos: Por Resolución 007923 de 14 de junio de 1995, el Instituto

Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, otorgó a la actora el registro sanitario 001916, para fabricar y vender el producto MENOCAL gotas, como medicamento, por el término de 10 años. El registro fue renovado para el producto MENOCAL polvo y tabletas, por Resoluciones 015179 de 14 de agosto de 1998 y 018169 de 11 de diciembre de 1998, respectivamente. La etiqueta que la sociedad utilizó para identificar el MENOCAL, describió el producto en los siguientes términos: “MENOCAL (Aspartame), está compuesto por dos aminoácidos (ácido aspártico y fenilalanina) que se encuentran en forma de proteínas en la leche, huevos, frutas, legumbres y carne, por lo cual MENOCAL es asimilado por el organismo como cualquier alimento. MENOCAL endulza como el azúcar, tiene 200 veces mayor poder endulzante y sin embargo es bajo en calorías. MENOCAL no produce caries, no es cancerígeno, tiene sabor agradable como el azúcar y no deja sensación amarga ni metálica. COMPOSICIÓN: Cada tableta de MENOCAL contiene 20 mg de Aspartame. CONTRAINDICACIONES: Usese con precaución en pacientes con fenilcetonuria. 1 TABLETA EQUIVALE A 1 CUCHARADITA DE ÁZUCAR Y APORTAN 0.08 CALORÍAS (…)”. En Resolución 11488 de 1984 el Ministerio de Salud definió los alimentos dietéticos así: “Artículo 4. De los alimentos o bebidas de uso dietético. Alimento o bebida de uso dietético es aquel que se diferencia de los de consumo general por su

composición y /o sus modificaciones físicas, químicas, biológicas u otras resultantes de su elaboración y destinadas a satisfacer las necesidades de nutrición de las personas cuyos procesos normales de asimilación o metabolismo están alteradas o aquellos que desean lograr un efecto particular mediante un consumo controlado de alimentos”. Es preciso aclarar que la calificación del MENOCAL como medicamento que realizó el INVIMA no determina que se clasifique dentro de las partidas 30.03 y 30.04 del Arancel de Aduanas del Decreto 2317 de 1995, como lo considera la actora, toda vez que para efectuar la clasificación arancelaria, se reitera, es necesario que las características de los bienes coincidan con aquellas señaladas en el texto de las partidas y que armonicen con las notas de los capítulos respectivos, pues así lo indican las reglas generales de interpretación. La Sala reitera que el producto MENOCAL es un edulcorante artificial que presenta las características propias de los alimentos dietéticos y no de los medicamentos. Su función endulzante es similar a la del azúcar aunque la composición química es distinta. Además, el organismo asimila este producto como a otros alimentos, proporciona un aporte calórico reducido que permite a las personas controlar su peso y puede ser usado por quienes padecen de diabetes, pero su función no es terapéutica o profiláctica. El literal a) del numeral 1 de las Notas del Capítulo 30 del Arancel de Aduanas (Decreto 2317 de 1995) establece que los alimentos dietéticos se clasifican dentro de la Sección VI, que corresponde a los productos de las industrias alimentarias,

y, por su parte, las notas explicativas de la partida 21.06 especifican que dentro de esta se incluyen las preparaciones que se utilizan como edulcorantes. Así pues, el MENOCAL se clasifica en el Arancel de Aduanas como alimento en la subpartida 21.06.90.90 del Capítulo 21 - Preparaciones alimenticias diversas, como lo determinó la DIAN en los actos demandados. Por tanto, la venta de este alimento dietético durante el sexto bimestre del año 1999 estaba gravada con IVA. Es de anotar que el Decreto 2800 de 2001, la Resolución INVIMA 254643 de 12 de abril de 2000, el Pronunciamiento Técnico 8311069-0016 del 26 de junio de 2001 y el Concepto Unificado del IVA del 12 de junio de 2002, no constituyen fundamento válido para la decisión que adoptó la DIAN porque fueron expedidos con posterioridad al sexto bimestre de 1999. Sin embargo, la inaplicación de estas normas no desvirtúa la legalidad de los actos acusados, pues estos también tienen soporte en las propiedades del ASPARTAME, el alcance de los registros sanitarios del INVIMA y las competencias de esta, al igual que en los Decretos 677 de 1995 y 3075 de 1997, la Resolución INVIMA 11488 de 1984, las notas explicativas del Arancel de Aduanas y las reglas generales de codificación y clasificación de mercancías, normas preexistentes al año 1999, que permiten concluir que el MENOCAL no es un medicamento excluido del IVA. Asimismo, el análisis de las

características del producto que proporcionó la demandante, las notas del Capítulo 30, el texto de las partidas 30.03 y 30.04 y las notas explicativas de la partida 21.06 del Arancel de Aduanas del Decreto 2317 de 1995, vigentes para el sexto bimestre de 1999, ratifican que el MENOCAL no es un medicamento sino un alimento, gravado con el IVA. En cuanto a la presunta violación de los principios de buena fe y confianza legítima, la Sala reitera lo siguiente: El artículo 83 de la Constitución Política protege a los administrados, que por razones objetivas, serias y legítimamente fundadas confían en las regulaciones de la Administración, frente a los cambios repentinos que se puedan presentar en las decisiones de esta. El INVIMA concedió registro sanitario al MENOCAL que le permitía a la actora fabricar y vender este producto como medicamento. Conforme con el artículo 2 del Decreto 677 de 1995, el registro sanitario es un documento público que expide el INVIMA y que permite la producción, comercialización, importación, exportación, envase, procesamiento y/o expendio de ciertos productos. Así, este registro del INVIMA sólo podía crear en la demandante la expectativa legítima de que la Administración le permitía fabricar y vender su producto. Además, las decisiones del INVIMA no variaron, fue la demandante, quien sin contar con soportes legales válidos, asumió que el registro sanitario del INVIMA determinaba la clasificación arancelaria de los productos, a pesar de que dicha entidad carece de competencia en materia arancelaria. En consecuencia, al establecer que para efectos arancelarios el MENOCAL se considera alimento y no medicamento, la

DIAN no desconoció los postulados de buena fe y confianza legítima que protegen al contribuyente, ya que la demandante no tenía razones objetivas que le permitieran asumir que el MENOCAL debía clasificarse en las partidas 30.3 y 30.04 del Arancel de Aduanas. En consecuencia, la sanción que la DIAN le impuso a la actora por no declarar el IVA por el sexto bimestre de 1999, era procedente.” En conclusión, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que declaró la nulidad de los actos demandados, toda vez que en esta instancia se concluyó que la sanción impuesta por la administración es procedente, en la medida en que la comercialización del Menocal no está excluida del impuesto a las ventas, pues se trata de un producto alimenticio, cuya composición y finalidad difieren de las de los medicamentos.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 424 / LEY 488 DE 1998 – ARTICULO 43 / DECRETO 2317 DE 1995 – ARTÍCULO 1 NUMERAL 3 / DECRETO 677 DE 1995 – ARTICULO 2 / RESOLUCIÓN 11488 DE 1984 DEL MINISTERIO DE SALUD – ARTÍCULO 4 / DECRETO 2317 DE 1995 – ARTICULO 1 LITERAL A / DECRETO 3070 DE 1997 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 83

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil quince (2015)

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-00419-01(20668)

Actor: LABORATORIOS ECAR LTDA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia del 20 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Hechos de la demanda 1.1.- La sociedad Laboratorios Ecar Ltda., produjo y vendió el producto Menocal durante el año 1999, como un medicamento, de acuerdo con la clasificación que para el efecto había realizado el Invima. En consecuencia, no declaró ni pagó impuesto a las ventas, debido a la exclusión que hacía el artículo 424 del Estatuto Tributario frente a los medicamentos. 1.2.- La Dian expidió el Emplazamiento para Declarar No. 110632000000368 de 2000, para que la actora presentara la declaración del IVA correspondiente al quinto bimestre del año 1999, afirmando que el Menocal es un edulcorante no destinado a usos terapéuticos o profilácticos, y por lo tanto, no se trata de un medicamento. 1.3.- La propuesta se ratificó en la Resolución No. 110642001000163 de 2001, que impuso sanción por no declarar, esta vez, con fundamento en el concepto 8311069-0016 de 2001, de la División Técnica de la Administración de Aduanas

de Medellín, que clasifica el Menocal como un producto alimenticio. 1.4.- Inconforme con la decisión, la demandante interpuso recurso de reconsideración, que fue resuelto en forma desfavorable mediante la Resolución No. 900008 de 2002, en la que, además, se citaron como fundamento la Resolución 254643 de 2000, proferida por el Invima y la Circular Conjunta No. 001 de 2002, del Invima y la Dian.

2. Pretensiones Las pretensiones de la demanda son las siguientes: “1. Que se declare la nulidad de la operación administrativa mediante la cual se impuso a la sociedad poderdante sanción por no declarar en el impuesto sobre las ventas por el período gravable correspondiente al quinto bimestre de 1999.

a. El emplazamiento para declarar No 110632000000368 de diciembre 13 de 2000, proferido por la División de Fiscalización. b. La Resolución sanción por no declarar No 110642001000163 de agosto 16 de 2001 proferida por la División de Liquidación. c. La resolución 900008 del día 3 del mes de septiembre de año 2002, proferidas por la División Jurídica.

2. Que, además, se le restablezca en su derecho y se elimine por improcedente la sanción por no declarar.

3. Que se condene en costas a la parte demandada.”

3. Normas violadas y concepto de la violación La demandante citó como normas violadas, los artículos 29, 83, 121, 338 y 363 de la Constitución Política, 44, 45 y 47 del Código Contencioso Administrativo, 245 de

la Ley 100 de 1993, 4° del Decreto 1290 de 1994, 368 del Decreto Ley 1298 de 1994, 1° del Decreto 2317 de 1995, 424 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, 1°, 13, 19, 20, 21, 22 y 27 del Decreto Reglamentario 677 de 1995, del Decreto 3075 de 1997, 119 de la Ley 489 de 1998, 24 y 34 del Decreto 1265 de 1999, 236 del Decreto 2685 de 1999 y la Circular Conjunta INVIMA – DIAN No. 001 de 2002. 3.1.- Al sustentar el concepto de la violación explicó, que el Invima otorgó registro sanitario al producto Menocal como medicamento, de acuerdo con el Manual de Normas Farmacológicas vigente para 1999. Siguiendo esa determinación1, la actora clasificó el producto Menocal como medicamento, en la partida 30.04. Adicionalmente, porque las características y 1 Bajo la precisión de que, de acuerdo con los artículos 245 de la Ley 100 de 1993, 368 del Decreto 1298 de 1994, 4 del Decreto 1290 de 1994 y 1, 13, 19 y siguientes del Decreto 677 de 1995, el INVIMA es la entidad competente para determinar si un producto es clasificado como medicamento particularmente, la finalidad de este así lo imponen: la prevención y tratamiento de enfermedades. 3.2.- Mediante la Circular Conjunta Invima–Dian 001 del 27 de marzo de 2002, se

indicó que la calificación dada por el Invima no tiene efectos arancelarios. Sin embargo, por tratarse de un acto posterior a la clasificación anterior, no resulta aplicable al caso concreto. De lo contrario, se desconocería el carácter irretroactivo de ese tipo de disposiciones. Por las mismas razones, no debe tenerse en cuenta la reclasificación que realizó el Invima por Resolución 254643 de 12 de abril de 2000 del “Aspartame” (principal componente del Menocal), como alimento. 3.3.- En todo caso, la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera de la DIAN es la encargada de efectuar clasificaciones arancelarias de carácter particular, a solicitud de parte, o de carácter general, de oficio, mediante resolución motivada2. En ese orden de ideas, era deber de la Dian hacer la clasificación discutida mediante resolución motivada y notificarla al interesado. 3.4.- El pronunciamiento técnico 8311069-0016 del 26 de junio de 2001 de la División Técnica de la Administración de Aduanas de Medellín, fundamento de los actos acusados, es un acto administrativo de clasificación arancelaria inexistente, pues la dependencia que lo expidió carecía de competencia para realizar la clasificación, dado que esta función le corresponde exclusivamente a la Subdirección Técnica Aduanera del Nivel Central de la DIAN. 3.5.- Las irregularidades en la clasificación del producto son responsabilidad de las autoridades, pues de un lado, el Invima determinó que el Menocal era un medicamento, mientras que para la Dian, este es un alimento. De esa manera, se vulneran los principios de buena fe y confianza legítima.

4. Oposición La Dian contestó la demanda, y expuso en su defensa, los argumentos que a continuación se sintetizan: 4.1.- La clasificación de un producto como medicamento, a fin de que este se excluya del impuesto a las ventas, debe hacerse de acuerdo con las notas explicativas del Convenio Internacional de Arancel, según el cual, pertenecen a 2 Facultad que fue conferida por el artículo 236 del Decreto 2685 de 1999, en concordancia con el artículo 24 del Decreto 1265 de 1999 dicha categoría-medicamento-, aquellos productos que tienen fines terapéuticos o profilácticos.

Para el efecto, -aclara-, debe tenerse en cuenta la composición del producto, pues es esta la que determina la finalidad o usos del mismo. 4.2.- En esas condiciones, la calificación que hace el Invima sobre determinado producto, no tiene efectos tributarios, pues la clasificación determinante en ese caso, es la arancelaria. Además, porque aquella se fundamenta en consideraciones de índole sanitaria, que por lo tanto, no tiene incidencia alguna en asuntos tributarios. 4.3.- En el caso concreto, se demostró que según las normas arancelarias vigentes, el producto Menocal, cuyo componente principal es el “aspartame”, es en realidad a una preparación alimenticia, toda vez que no tiene las características terapéuticas o profilácticas antes anotadas, y en consecuencia, no es un medicamento. 4.4.- No es cierto que se aplicaran a este asunto, normas posteriores, y que se desconociera el principio de irretroactividad de la ley tributaria, pues lo que

sucedió, fue que “el oficio que dio un pronunciamiento técnico lo hizo con base en normas preexistentes al momento en que ocurrieron los hechos, esto es, el año 1999, por lo que resulta imperativo afirmar que no se violó el precepto constitucional, como quiera que no hubo ningún mandato nuevo que regulara ningún impuesto…3” 4.5.- La demandada no ha asumido una conducta temeraria o de mala fe; luego, es improcedente la solicitud de condena en costas hecha en la demanda. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina4, mediante sentencia del 20 de octubre de 2011, concedió las súplicas de la demanda, decisión que fundó en los siguientes argumentos: 1.- El Invima es la entidad facultada para determinar si un producto tiene o no la condición de medicamento, porque es la que posee los conocimientos científicos y técnicos para esto. 3 Fl. 130. Cuaderno ppal. 4 El Tribunal decidió este asunto, por efecto de la remisión hecha por el Tribunal Administrativo de Antioquia, con ocasión del reparto autorizado en el Acuerdo PSAA11-8151 de 2011. Así las cosas, “la idoneidad probatoria de la naturaleza o esencia de un producto que se pretenda hacer reputar como medicamento, reside en el Registro Sanitario expedido por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos5”. 2.- Toda vez que el Invima, mediante la Resolución No. 018169 de 1998, había clasificado al Menocal como un medicamento, era deber de las autoridades tributarias, respetar tal calificación, pues aquella es la entidad competente para

efectuar ese tipo de consideraciones, y así lo impone además, el deber de congruencia y armonía que debe haber entre todos los entes estatales. En consecuencia, concluyó, que de acuerdo con la clasificación del Invima, el Menocal es un medicamento, excluido del IVA, y por lo tanto, anuló los actos demandados y declaró que la actora no estaba obligada al pago de las sumas allí determinadas. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, en el que reiteró los argumentos expuestos al contestar la demanda: La calificación hecha por el Invima no tiene efectos tributarios pues se hace a fin de determinar si un producto es apto para el consumo humano y no tiene en cuenta la clasificación arancelaria de cada uno de sus componentes. En ese orden de ideas, es necesario remitirse a los conceptos de la División de Estudios Técnicos Aduaneros de la Dian, que se dictan con fundamento en el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, que evalúa la composición química y fisicoquímica de los productos, así como los procesos de obtención, a fin de determinar si corresponden o no, a la categoría de medicamentos. En este caso, el producto Menocal no fue ubicado en la posición arancelaria propia de los medicamentos según la clasificación nandina vigente, por lo que no puede gozar del beneficio tributario establecido para dicha categoría.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 5 Fl. 130. Cuaderno ppal.

La demandante presentó alegatos de conclusión, en los que reiteró los

planteamientos hechos en la demanda. La demandada allegó escrito de conclusión, ratificando los argumentos expuestos en primera instancia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público rindió concepto, y recomendó que se confirmara la sentencia apelada, porque la clasificación hecha por la demandante se fundó en el concepto dado por el Invima sobre la naturaleza del Menocal. En efecto, dicha autoridad (que es la competente para calificar como medicamentos o alimentos, según el caso, los productos de consumo humano), determinó que aquel era un medicamento, y ese concepto, vigente para la fecha de expedición del requerimiento especial, es vinculante y respalda la posición de la sociedad demandante.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico En los precisos términos del recurso de apelación, y de acuerdo al marco de competencia del ad quem, le corresponde a la Sección determinar, si los actos administrativos demandados, que impusieron sanción por no declarar el IVA correspondiente al 5º bimestre del año 1999 a la sociedad Laboratorios Ecar Ltda., son o no, contrarios a derecho.

Con ese propósito, es necesario determinar la naturaleza del producto importado y comercializado por la demandante (Menocal), y los conceptos que al respecto han hecho las autoridades competentes (Invima y Dian), a fin de determinar si aquel es un medicamento, y en consecuencia, si está o no gravado con el impuesto a las ventas.

2. Cuestión previa 2.1.- Toda vez que en la demanda se pide la nulidad del Emplazamiento para Declarar No. 110632000000368, es necesario hacer la siguiente precisión:

El emplazamiento para declarar es un acto de trámite con el que se inicia el procedimiento que adelanta la administración tributaria contra aquellos que desconozcan su deber legar de declarar. Por tratarse de un acto de trámite, no es susceptible de control judicial, pues no contiene una decisión de fondo, ni pone fin a una actuación. En consecuencia, la Sala se inhibe de emitir pronunciamiento de fondo frente a este acto.

3. Impuesto a las ventas por la venta del producto Menocal. Reiteración jurisprudencial. 3.1.- Comoquiera que en un reciente pronunciamiento, la Sala tuvo la oportunidad de decidir un asunto idéntico al presente6, en el que se discutía la legalidad de los actos que impusieron sanción por no declarar el IVA del 6º bimestre de 1999, es del caso reiterar dicha posición7, que en síntesis, sostiene que de acuerdo con las propiedades del Aspartame (componente del Menocal), este no tiene la condición de medicamento y por lo tanto, no está excluido del IVA: “Causación del IVA por la venta del producto MENOCAL durante el sexto bimestre del año 1999

LABORATORIOS ECAR LTDA. sostiene que no estaba obligada a declarar el IVA por el sexto bimestre del año 1999 porque para dicho periodo la venta del MENOCAL, producto que el INVIMA calificó como medicamento, estaba excluida del impuesto. Por su parte, con fundamento en las reglas de interpretación del Arancel de Aduanas, la DIAN considera que la demandante debió presentar la declaración de IVA por la venta del producto MENOCAL, pues está clasificado como preparación alimenticia de

la subpartida arancelaria 21.06.90.90 y, por tanto, gravado con el IVA. Para resolver, se considera: El artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, que regía para el periodo en discusión 1999, establecía que estaba excluida del IVA la venta de los medicamentos de las partidas 30.03 y 30.04 de la nomenclatura arancelaria NANDINA y las materias primas con destino a la producción de aquellas8. 6 Se trata de asuntos con identidad de partes y fundamentos de hecho y derecho. La variación consiste en el periodo gravable discutido, pues mientras en aquel se debatió la legalidad de los actos que impusieron sanción en relación con el 6º bimestre del año 1999, en este caso se discuten las resoluciones sanción respecto del 5º bimestre del mismo año. 7 Sentencia del (29) de abril de dos mil quince (2015), Radicación: 050012331000200300423 01 [20120]. C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Ver también, sentencias del 24 de mayo de 2012, exp. 18768 y 21 de junio de 2012, exp. 18134, en las que se analizó el mismo punto en un asunto entre las mismas partes. C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. 8 “Artículo 43. Bienes que no causan el impuesto. “El artículo 424 del Estatuto Tributario quedará así: “Artículo 424. Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. Para tal efecto se utiliza la

nomenclatura arancelaria Nandina vigente: (…) 30.03 Medicamentos (excepto los productos de las partidas Por su parte, el Decreto 2317 de 1995, en el numeral III del artículo 1, señala las reglas generales para la interpretación de la nomenclatura común NANDINA, así: “La clasificación de mercancías en la Nomenclatura se regirá por los principios siguientes:

1. Los títulos de las Secciones, de los Capítulos o de los Subcapítulos sólo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las Notas de Sección o de Capítulo y, si no son contrarias a los textos de dichas partidas y Notas, de acuerdo con las Reglas siguientes: (…)

6. La clasificación de mercancías en las subpartidas de una misma partida está determinada legalmente por los textos de estas subpartidas y de las Notas de subpartida así como, mutatis mutandis, por las Reglas anteriores, bien entendido que sólo pueden compararse subpartidas del mismo nivel. A efectos de esta Regla, también se aplican las Notas de Sección y de Capítulo, salvo disposición en contrario”. (Subraya la Sala) Así, la venta del producto MENOCAL estaría excluida del IVA en la medida en que sus características permitan clasificarlo como medicamento en las partidas 30.03 y 30.04, conforme con el texto de dichas partidas y con las notas del Capítulo 30 del Arancel de Aduanas que contiene el Decreto 2317 de 1995, en los siguientes

términos: “Notas.

1. Este Capítulo no comprende: a) los alimentos dietéticos, alimentos enriquecidos, alimentos para

diabéticos, complementos alimenticios, bebidas tónicas y el agua mineral (Sección IV);