CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-2003-00422-01(20105)-2015

CAUSACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS IVA POR LA VENTA DEL PRODUCTO MENOCAL – Reiteración de jurisprudencia / EXCLUSIÓN DE IVA EN LA VENTA DE MEDICAMENTOS – Alcance / CLASIFICACION DE LAS MERCANCIAS – Interpretación de la nomenclatura se rige por la clasificación

NANDINA / INTERPRETACIÓN DE LA NOMENCLATURA COMÚN NANDINA –

Reglas generales / PRODUCTO MENOCAL – Definición / ALIMENTO O BEBIDA DE USO DIETÉTICO – Definición / PRODUCTO MENOCAL – Clasificación. La Sala infiere que el MENOCAL es un edulcorante artificial que presenta las características propias de los alimentos dietéticos y no de los medicamentos. En efecto, su función endulzante es similar a la del azúcar aunque la composición química es distinta; el organismo asimila este producto como a otros alimentos, proporciona un aporte calórico reducido que permite a las personas controlar su peso y puede ser usado por quienes padecen de diabetes, pero su función no es terapéutica o profiláctica / SANCIÓN POR NO DECLARAR EN EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – Procedencia La Sala precisa que el asunto en discusión ya fue analizado por esta Corporación, con ocasión de demandas presentadas por el mismo accionante por otras vigencias fiscales, en las que los fundamentos de hecho y de derecho coinciden con los que conciernen al presente proceso, razón por la cual en esta oportunidad se reitera el criterio allí expuesto. El artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, que regía en 1999, establecía que la

venta de los medicamentos de las partidas 30.03 y 30.04, de la nomenclatura arancelaria NANDINA y las materias primas con destino a la producción de los mismos estaba excluida del IVA. El Decreto 2317 de 1995, en el numeral III del artículo 1° señala las reglas generales para la interpretación de la nomenclatura común NANDINA, así: “La clasificación de mercancías en la Nomenclatura se regirá por los principios siguientes: 1. Los títulos de las Secciones, de los Capítulos o de los Subcapítulos sólo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las Notas de Sección o de Capítulo y, si no son contrarias a los textos de dichas partidas y Notas, de acuerdo con las Reglas siguientes: (…) 6. La clasificación de mercancías en las subpartidas de una misma partida está determinada legalmente por los textos de estas subpartidas y de las Notas de subpartida así como, mutatis mutandis, por las Reglas anteriores, bien entendido que sólo pueden compararse subpartidas del mismo nivel. A efectos de esta Regla, también se aplican las Notas de Sección y de Capítulo, salvo disposición en contrario”. (Subraya la Sala) La venta del producto MENOCAL estaría excluida del IVA en la medida en que sus características permitieran clasificarlo como medicamento en las partidas 30.03 y 30.04, conforme con el texto de las mismas y con las notas del Capítulo 30 del Arancel de Aduanas que contiene el Decreto 2317 de 1995: “Notas. 1. Este Capítulo no comprende: a) los alimentos dietéticos, alimentos enriquecidos,

alimentos para diabéticos, complementos alimenticios, bebidas tónicas y el agua mineral (Sección IV); (…) CÓDIGO DESIGNACIÓN DE LA MERCANCÍA (…) 30.03 Medicamentos (excepto los productos de las partidas nos 30.02, 30.05 ó 30.06) constituidos por productos mezclados entre sí, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, sin dosificar ni acondicionar para la venta al por menor. (…) 30.04 Medicamentos (excepto los productos de las partidas nos 30.02, 30.05 ó 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor”. (Subraya la Sala) La Sección IV, que menciona el literal a) del numeral 1 de las notas del Capítulo 30 en comentario, contiene el Capítulo 21 - Preparaciones alimenticias diversas, y éste, a su vez, comprende la subpartida 21.06.90.90, en la que se indica: “Notas. 1. Este Capítulo no comprende: (…) f) las levaduras acondicionadas como medicamentos y demás productos de las partidas Nos 30.03 ó 30.04 (…) CÓDIGO DESIGNACIÓN DE LA MERCANCÍA (…) 21.06 Preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte. (…) 2106.90 Las demás: 2106.90.90 Las demás (…)”. En las notas explicativas de la partida 21.06 se aclara lo siguiente: “Están clasificados en esta partida en particular: (…) 10) Las preparaciones (por

ejemplo, comprimidos) consistentes en sacarina y una sustancia alimenticia, tal como la lactosa, utilizadas como edulcorantes. (…)” La actora asevera que el MENOCAL es un medicamento de las partidas 30.03 y 30.04, porque con la Resolución 018169 del 11 de diciembre de 1998, el INVIMA renovó el registro sanitario que se otorgó a LABORATORIOS ECAR LTDA. para fabricar y vender el producto en mención como medicamento y, además, en el Manual de Normas Farmacológicas vigente para el año 1999, el INVIMA calificó el ASPARTAME (ingrediente principal del MENOCAL) como medicamento. Es preciso aclarar que la calificación del MENOCAL y del ASPARTAME, como medicamentos, que realizó el INVIMA, no determina que tales productos se clasifiquen dentro de las partidas 30.03 y 30.04 del Arancel de Aduanas del Decreto 2317 de 1995, ya que para efectuar la clasificación arancelaria es necesario que las características de los bienes coincidan con aquellas señaladas en el texto de las partidas y que armonicen con las notas de los capítulos respectivos, pues así lo indican las reglas generales de interpretación. Ahora bien, en la etiqueta que la sociedad utilizó para identificar el MENOCAL, se describe el producto así: “MENOCAL (Aspartame), está compuesto por dos aminoácidos (ácido aspártico y fenilalanina) que se encuentran en forma de proteínas en la leche, huevos, frutas, legumbres y carne, por lo cual MENOCAL es asimilado por el organismo como cualquier alimento.

MENOCAL endulza como el azúcar, tiene 200 veces mayor poder endulzante y sin embargo es bajo en calorías. MENOCAL no produce caries, no es cancerígeno, tiene sabor agradable como el azúcar y no deja sensación amarga ni metálica.

COMPOSICIÓN: Cada tableta contiene 20 mg de Aspartame”. En la Resolución 11488 de 1984 “Por la cual se dictan normas en lo referente al procesamiento, composición, requisitos y comercialización de los alimentos infantiles, de los alimentos o bebidas enriquecidas y de los alimentos o bebidas de uso dietético”, el Ministerio de Salud definió los alimentos dietéticos de la siguiente manera: “Artículo 4. De los alimentos o bebidas de uso dietético. Alimento o bebida de uso dietético es aquel que se diferencia de los de consumo general por su composición y /o sus modificaciones físicas, químicas, biológicas u otras resultantes de su elaboración y destinadas a satisfacer las necesidades de nutrición de las personas cuyos procesos normales de asimilación o metabolismo están alteradas o aquellos que desean lograr un efecto particular mediante un consumo controlado de alimentos”. De lo anterior, la Sala infiere que el MENOCAL es un edulcorante artificial que presenta las características propias de los alimentos dietéticos y no de los medicamentos. En efecto, su función endulzante es similar a la del azúcar aunque la composición química es distinta; el organismo asimila este producto como a otros alimentos, proporciona un aporte calórico reducido que permite a las personas controlar su peso y puede ser usado por quienes padecen de diabetes, pero su función no es terapéutica o profiláctica. El literal a) del numeral 1 de las Notas del Capítulo 30

del Arancel de Aduanas, del Decreto 2317 de 1995, establece que los alimentos dietéticos se clasifican dentro de la Sección VI que corresponde a los productos de las industrias alimentarias y, por su parte, las notas explicativas de la partida 21.06 especifican que dentro de la misma se incluyen las preparaciones que se utilizan como edulcorantes; en consecuencia, el MENOCAL se clasifica en el Arancel de Aduanas en la subpartida 21.06.90.90 del Capítulo 21 - Preparaciones alimenticias diversas, como lo determinó la DIAN en los actos demandados. Dado que el MENOCAL se clasifica en el Arancel de Aduanas como alimento de la partida 21.06 y no como medicamento de las partidas 30.03 ó 30.04, su venta, durante el tercer bimestre del año 1999, estaba gravada con el IVA. Cabe anotar que en los actos demandados la Administración Tributaria estableció que el MENOCAL es un alimento no excluido del IVA, luego de analizar las propiedades del ASPARTAME, el alcance de los registros sanitarios que expide el INVIMA, sus competencias, el Decreto 677 de 1995, el Decreto 3075 de 1997, la Resolución INVIMA 11488 de 1984, las notas explicativas del Arancel de Aduanas y las reglas generales de codificación y clasificación de mercancías. Igualmente, la DIAN se refirió al Decreto 2800 de 2001, la Resolución INVIMA 254643 del 12 de abril de 2000, el Pronunciamiento Técnico 8311069-0016 del 26 de junio de 2001, y el Concepto

Unificado del IVA del 12 de junio de 2002. Si bien el Decreto y los actos administrativos expedidos con posterioridad al 1° de enero de 1999 no constituyen soporte válido para la decisión que adoptó la DIAN, la inaplicación de los mismos no desvirtúa la legalidad de los actos acusados, pues, aun así, se fundamentarían en normas preexistentes al año 1999 que permiten concluir que el MENOCAL no es un medicamento excluido del IVA. De igual forma, las características del producto que proporcionó la demandante, las notas del Capítulo 30, el texto de las partidas 30.03. y 30.04., y las notas explicativas de la partida 21.06 del Arancel de Aduanas del Decreto 2317 de 1995, vigentes para el tercer bimestre de 1999, reafirman que el MENOCAL no es un medicamento sino un alimento. En este orden de ideas, la actora estaba obligada a presentar la declaración del impuesto sobre las ventas por el tercer bimestre de 1999 y, al no hacerlo, la sanción que la DIAN le impuso en los actos demandados era procedente.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 424 / LEY 488 DE 1998 – ARTÍCULO 43 / DECRETO 2317 DE 1995 – ARTÍCULO 1 NUMERAL 3 / RESOLUCIÓN 11488 DE 1984 DEL MINISTERIO DE SALUD – ARTÍCULO 4 / DECRETO 677 DE 1995 / DECRETO 3075 DE 1997

VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE BUENA FE Y CONFIANZA LEGÍTIMA – Reiteración de jurisprudencia / REGISTRO SANITARIO – Entidad encargada

de expedirlo / REGISTRO SANITARIO – Definición El artículo 83 de la Constitución establece que las actuaciones de los particulares y de la Administración se deben ceñir a los postulados de la buena fe. Sobre el principio de la buena fe y su relación con los principios de confianza legítima y respeto del acto propio, la Corte Constitucional en sentencia T–321 de 2007, explicó: “De conformidad con la jurisprudencia constitucional, las relaciones entre sujetos jurídicos debe regirse por el principio de buena fe, que comporta de una parte, un deber de proceder con lealtad en las relaciones jurídicas y, de otra, el derecho a esperar que los demás procedan de la misma forma. (…) La jurisprudencia constitucional ha señalado que el respeto por el acto propio contiene el deber de comportarse de manera consecuente con las actuaciones precedentes de manera que no se sorprenda a la otra parte con conductas que, por ser contrarias, defrauden sus expectativas legítimamente fundadas. (…) La Sala debe manifestar que la aplicación del principio de confianza legítima presupone la existencia de expectativas serias y fundadas, cuya conformación debe ser consecuente con actuaciones precedentes de la administración que generen la convicción de estabilidad en el estado de cosas anterior.” (Resalta la Sala) De esta manera, el artículo 83 de la Constitución protege a los administrados que por razones objetivas, serias y legítimamente fundadas confían en las regulaciones de la Administración, frente a los cambios repentinos que se puedan presentar en las decisiones de ésta. En el sub-lite, el INVIMA concedió registro sanitario al producto MENOCAL, el cual

permitía a la demandante fabricar y vender este producto como medicamento. Según informó la entidad, el registro no ha sido revocado ni modificado. Conforme con el artículo 2 del Decreto 677 de 1995, el registro sanitario es un documento público que expide el INVIMA y que permite la producción, comercialización, importación, exportación, envase, procesamiento y/o expendio de ciertos productos. Así, el registro sanitario que otorgó el INVIMA sólo podía crear en la demandante la expectativa legítima de que la Administración le permitía fabricar y vender su producto, nada más. Como se puede observar, las decisiones de la Administración no variaron; fue la demandante, quien sin contar con soportes legales válidos, asumió que el registro sanitario del INVIMA determinaba la clasificación arancelaria de los productos, no obstante que el INVIMA carece de competencia en materia arancelaria, como se explicó anteriormente. La DIAN, al establecer que el MENOCAL, para efectos arancelarios, se considera alimento y no medicamento, no desconoció los postulados de la buena fe y de la confianza legítima que protegen al contribuyente, ya que la demandante no tenía razones objetivas que le permitieran asumir que el MENOCAL debía clasificarse en las partidas 30.3 y 30.04 del Arancel de Aduanas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 83 / DECRETO 677 DE 1995 – ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil quince (2015) Radicación numero: 05001-23-31-000-2003-00422-01(20105)

Actor: LABORATORIOS ECAR LIMITADA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 28 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se dispuso: “PRIMERO. DECLÁRESE INHIBIDO para pronunciarse de fondo respecto de la legalidad del Emplazamiento para Declarar No. 11632000000366 del 13 de diciembre de 2000, por lo considerado con antelación.

SEGUNDO: SE DECLARA la nulidad de las Resoluciones Nos. 110642001000158 del 16 de agosto de 2001 proferida por la División de Liquidación de la Administración de Impuestos de Medellín; y 900006 del 03 de septiembre de 2002, expedida por la División Jurídica Tributaria de la misma ciudad.

TERCERO. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declara que la sociedad LABORATORIO ECAR LTDA, no se encuentra obligada a cancelar suma alguna por concepto de la sanción impuesta mediante las resoluciones anuladas, y en caso de haber efectuado alguna erogación con ocasión de la misma, se ordena a la demandada, devolver los dineros pagos debidamente actualizados, de conformidad con el I.P.C”.

ANTECEDENTES

La División de Fiscalización Tributaria de la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín expidió el Emplazamiento para Declarar 110632000000366 del 13 de diciembre de 2000, en el que otorgó a la actora el plazo de un mes para que presentara la declaración del impuesto sobre las ventas por el tercer bimestre de 1999. El 21 de diciembre de 2000, la demandante dio respuesta al emplazamiento para declarar. La División de Liquidación profirió la Resolución 110642001000158 del 16 de agosto de 2001, por medio de la cual sancionó a la actora en cuantía de $202.528.000, equivalente al 10% de los ingresos brutos del periodo, por no presentar la declaración solicitada. El 9 de octubre de 2001, la demandante interpuso recurso de reconsideración contra la anterior resolución y la División Jurídica Tributaria, mediante Resolución 900006 del 3 de septiembre de 2002, la confirmó. LA DEMANDA La sociedad demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones1: 1 Folio 23 expediente “1. Que se declare la nulidad de la operación administrativa mediante la cual se impuso a la sociedad poderdante sanción por no declarar en el impuesto sobre las ventas por el período gravable correspondiente al tercer bimestre de 1999. Dicho acto está contenido en los siguientes proveídos: a. El emplazamiento para declarar N° 110632000000366 de diciembre 13 de 2000, proferido por la División de Fiscalización.

b. La Resolución sanción por no declarar N° 110642001000158 de agosto 16 de 2001 proferida por la División de Liquidación. c. La Resolución 900006 del día 3 del mes de septiembre de año 2002, proferida por la División Jurídica.

2. Que, además, se le restablezca en su derecho y se elimine por improcedente la sanción por no declarar.

3. Que se condene en costas a la parte demandada”.

Citó como violadas las siguientes normas: - Artículos 29, 83, 121, 338 y 363 de la Constitución Política. - Artículos 44, 45 y 47 del Código Contencioso Administrativo. - Artículo 119 de la Ley 489 de 1998 - Artículo 236 del Decreto 2685 de 1999 - Decreto Ley 1298 de 1994. - Decreto 677 de 1995. El concepto de la violación se resume así: La clasificación arancelaria del producto MENOCAL El artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 488 de 1998, incluye a los medicamentos de las partidas arancelarias 30.03 y 30.04, dentro de los bienes no gravados con el IVA, norma que utiliza la nomenclatura NANDINA del Arancel de Aduanas que se adoptó con el Decreto 2317 de 1995; entonces, la interpretación de tales partidas, para efectos del IVA, debe realizarse conforme con las reglas contenidas en el artículo 1° del mismo decreto. Según la regla general del numeral III, literal A, numeral 1, de este artículo, la clasificación arancelaria se determina por los textos de las partidas y las notas de sección o de capítulo.

En aplicación de esta regla de interpretación, en armonía con las notas explicativas del Capítulo 30 del Arancel, se ubican en la partida arancelaria 30.04 los medicamentos constituidos por productos mezclados entre sí, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor. El INVIMA otorgó registro sanitario, como medicamento, al producto MENOCAL , previo el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Decreto Reglamentario 677 de 1995 y con fundamento en el Manual de Normas Farmacológicas que regía en 1999. Por lo anterior, la sociedad ubicó el mencionado producto, como medicamento, en la partida arancelaria 30.04, dado que las demás partidas arancelarias en que podía incluirse, expresamente advierten que no se aplican para los medicamentos. Las propiedades del producto MENOCAL encuadran mejor en la definición de medicamento que en la de alimento que traen los Decretos 677 de 1995 y 3075 de 1997, hecho que ratifica su clasificación en la partida arancelaria 30.04. En la práctica, la exclusión de los medicamentos del IVA es desfavorable para los productores, dado que el IVA repercutido no puede llevarse como descontable sino como mayor valor del costo. Reclasificación del producto MENOCAL de medicamento a alimento por parte del INVIMA El artículo 245 de la Ley 100 de 1993 creó el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA como un establecimiento público del orden nacional, cuyo objeto es la ejecución de políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de los medicamentos, entre otros productos, lo que fue

reafirmado en el artículo 368 del Decreto 1298 de 1994. El artículo 4º del Decreto 1290 de 1994 establece las funciones del INVIMA, entre las que está la de expedir los registros sanitarios, así como la renovación, ampliación, modificación y cancelación de los mismos. Los artículos 1, 13 y 19 del Decreto 677 de 1995 ordenan que para la expedición de los registros sanitarios de los medicamentos, se debe verificar el cumplimiento de los requisitos técnico-científicos, sanitarios y de control. El artículo 27 ibídem dispone que la evaluación farmacológica es función privativa de la Comisión Revisora de Productos Farmacéuticos a que se refiere el artículo 11 del Decreto Ley 1290 de 1994. Según las normas citadas, el INVIMA es la entidad competente para determinar si un producto es medicamento. La demandante adjuntó a la solicitud inicial, y a las renovaciones, los documentos exigidos en los artículos 20, 21 y 22 del Decreto 677 de 1995 para la expedición del registro sanitario del producto MENOCAL. La Circular Conjunta INVIMA – DIAN 001 del 27 de marzo de 2002, en la que se afirmó que la calificación dada por el INVIMA no tiene efectos arancelarios, se opone a las normas de orden público que rigen en materia de salud y no puede tener efectos retroactivos. La DIAN, tanto en el emplazamiento como en la resolución sanción, reconoció la competencia privativa del INVIMA para la clasificación de medicamentos. Sin embargo, al desatar el recurso de reconsideración, sostuvo que la División de Arancel de esa entidad es la competente para señalar la clasificación arancelaria

de los bienes, teniendo en cuenta sus características físicas, químicas y los procesos de obtención, entre otros aspectos. Así mismo, la demandada le restó valor al registro sanitario del producto MENOCAL, que lo clasificaba como medicamento y que se encontraba vigente para el año 1999 pero, para sustentar la reclasificación del mismo, acudió a la Resolución 254643 de 12 de abril de 2000, en la que el INVIMA reclasifica el ASPARTAME como alimento. Competencia de la DIAN en materia de clasificación arancelaria El artículo 236 del Decreto 2685 de 1999, en concordancia con el artículo 24 del Decreto 1265 de 1999, asigna a la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera la función de efectuar clasificaciones arancelarias de carácter particular, a solicitud de parte, o de carácter general, de oficio, mediante resolución motivada. El pronunciamiento técnico 8311069-0016 del 26 de junio de 2001, de la División Técnica de la Administración de Aduanas de Medellín, es un acto administrativo de clasificación arancelaria inexistente, pues la dependencia que lo expidió carecía de competencia para ello. Además, la DIAN debió efectuar la clasificación discutida mediante resolución motivada y notificarla al particular afectado. La DIAN no puede desconocer que el INVIMA clasificó el producto MENOCAL como medicamento La DIAN, al clasificar productos en las partidas arancelarias, debe respetar la categorización que el INVIMA efectuó en ejercicio de las competencias que le fueron asignadas, como lo ha dicho la Sección Cuarta del Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia.

Para que la Administración Tributaria pueda desconocer la calificación hecha por el INVIMA, es necesario que desvirtúe las conclusiones a que llegó la entidad, a través de pruebas técnicas y científicas. En tal caso, la reclasificación produciría efectos a partir de la notificación al particular de la providencia respectiva y no antes, como se indica en la Circular DIAN 175 de 29 de octubre de 2001. Buena fe, error inducido y confianza legítima La actuación de la entidad demandada quebranta el artículo 83 de la Constitución y desconoce los principios de buena fe y de confianza legítima, ya que de presentarse algún error en la clasificación del producto, este sería imputable al INVIMA que, como entidad pública, hace parte del Estado, al igual que la DIAN. La doctrina del “error inducido por la Administración”, que la Corte Constitucional analizó en las sentencias T-475 de 1994 y C-083 de 1995, impide al Estado valerse de sus equivocaciones o de su negligencia para sancionar a los administrados. Según el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-487 de 1996, los errores a que indujo la Administración, no pueden generar consecuencias jurídicas desfavorables para los administrados. Violación del principio de irretroactividad en materia tributaria Los actos acusados desconocen el principio de irretroactividad, previsto en los artículos 338 y 363 de la Constitución Política, debido a que se apoyan en la Resolución INVIMA 254643 del 12 de abril de 2000, el Pronunciamiento Técnico 8311069-0016 del 26 de junio de 2001, de la División Técnica de la Administración

de Aduanas de Medellín, la Circular Conjunta INVIMA-DIAN 001 de 1° de abril de 2002 y el Concepto Unificado del IVA del 12 de julio de 2002, que se emitieron con posterioridad al tercer bimestre de 1999. De igual manera, las decisiones de la DIAN se basaron en las notas del Capítulo 30 del Arancel de Aduanas adoptado por el Decreto 2800 de 2001; por consiguiente, se desconoció el Arancel de Aduanas del Decreto 2317 de 1995. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN pidió negar las pretensiones de la actora por las siguientes razones: El artículo 420 del Estatuto Tributario grava con el IVA la venta de bienes corporales muebles, que no se encuentren excluidos expresamente en esa disposición. El artículo 424 ibídem, modificado por la Ley 488 de 1998, señala los bienes excluidos del gravamen y para ello utiliza la nomenclatura arancelaria NANDINA. En materia tributaria, las exenciones y exclusiones son las que en forma expresa y taxativa señala la ley. Los medicamentos a que se refieren las partidas arancelarias 30.03 y 30.04 están excluidos del IVA, según el artículo 424 del E.T. Para que un producto clasifique como medicamento, perteneciente a las partidas arancelarias 30.03 y 30.04, las notas explicativas exigen que tenga fines terapéuticos o profilácticos. La demandante ubicó el producto MENOCAL en la partida 30.04, que se encuentra excluida del IVA, toda vez que el INVIMA, le otorgó el registro sanitario como medicamento. La División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera, en el Oficio

8311069-0016 del 26 de junio de 2001, determinó que el producto MENOCAL, edulcorante artificial que tiene por componente activo el ASPARTAME, es una preparación alimenticia de la subpartida 21.06.90.90.90, no excluida del IVA, conclusión a la que llegó al aplicar las reglas generales interpretativas 1 y 6 del Arancel de Aduanas adoptado por el Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías que se firmó en Bruselas en 1983. La doctrina de la DIAN ha establecido que para determinar si un bien está excluido del IVA, según el artículo 424 del Estatuto Tributario, se deben seguir las reglas, conceptos y definiciones que trae el Arancel de Aduanas en forma general, toda vez que el legislador, al excluir los productos del impuesto, se valió de la nomenclatura arancelaria. Las Notas Generales del Capítulo 30 del Arancel de Aduanas advierten que los alimentos dietéticos, los alimentos enriquecidos, los alimentos para diabéticos, los complementos alimenticios, las bebidas tónicas, el agua mineral y las preparaciones de las partidas 33.03 y 33.04, no se incluyen dentro de la categoría de productos farmacéuticos. Acorde con las Notas Explicativas del Arancel de Aduanas, los componentes son los factores que prevalecen al momento de realizar la clasificación arancelaria de los productos. El MENOCAL no tiene uso terapéutico o profiláctico; por ende, no puede considerarse como medicamento desde el punto de vista arancelario. El pronunciamiento de la División de Arancel es un concepto técnico interno que la

entidad emitió en razón de sus funciones, por lo que no debía notificarse conforme con lo establecido en los artículos 44, 45 y 47 del Código Contencioso Administrativo. Así mismo, se explica que el pronunciamiento técnico en mención no reclasifica o modifica la posición de la DIAN frente a la clasificación arancelaria del MENOCAL, pues no existe un acto administrativo previo que se ajuste a los lineamientos del artículo 236 del Decreto 2685 de 1999. Para la clasificación de productos en el registro sanitario, el INVIMA analiza la afectación que pueden tener en la salud humana y, por este motivo, las decisiones de la entidad no inciden en materia tributaria y arancelaria. Los conceptos y las recomendaciones de la Sala Especializada en Medicamentos, al igual que las características del producto en cuestión, llevaron a que el INVIMA expidiera la Resolución 254643 de 12 de abril de 2000, en la que se estableció que los edulcorantes preparados a partir del ASPARTAME no cumplían con las características propias de los medicamentos y que debían clasificarse como aditivos alimentarios. El Consejo de Estado ha reconocido que la competencia para la clasificación de productos, en materia arancelaria, es de la División de Estudios Técnicos Aduaneros de la DIAN y que el INVIMA sólo analiza la composición química de los productos para otorgar el registro sanitario correspondiente, sin entrar a calificar los mismos. De esta manera, la clasificación arancelaria de la División de Arancel de la Subdirección Técnica es la que determina si los bienes se excluyen del IVA. La DIAN no desconoció el principio de irretroactividad de la ley tributaria porque no

se presentan cambios en la legislación sino en los criterios de clasificación de un producto. En lo que respecta a la condena en costas, solicita que se aplique lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 y en las sentencias de 16 de julio de 2001, de 27 de abril de 2001 y de 2 de agosto de 2002, proferidas por el Consejo de Estado. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia del 28 de enero de 2013, se inhibió de emitir pronunciamiento de fondo en relación con el emplazamiento para declarar, por tratarse de un acto de trámite y declaró la nulidad de los demás actos demandados, con fundamento en las siguientes consideraciones: La controversia se centra en establecer si la DIAN se encontraba facultada para clasificar arancelariamente el producto denominado MENOCAL en una categoría diferente a la establecida por el INVIMA, al momento de otorgar el r