CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-2005-00921-01(15772)-2005

SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL – Alcance. Requisitos. / SUSPENSION PROVISIONAL – Medida Cautelar. Es excepcional por cuanto a través de ella el acto acusado pierde su fuerza ejecutoria transitoriamente / SUSPENSION PROVISIONAL DE ACUERDO MUNICIPAL - Procede por cuanto separa la actividad comercial de la industrial para gravar los ingresos brutos obtenidos por tal concepto, señalando como sujeto activo del ICA el municipio donde se realiza la comercialización, aunque la fábrica no tenga su sede allí FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 152 / LEY 49 DE 1990 – ARTICULO 77

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 013 DE 2000 (11 de diciembre) MUNICIPIO DE ITAGÜI – ARTICULO 127 PARAGRAFO 2 (Suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 05001-23-31-000-2005-00921-01(15772)

Actor: LUCY CRUZ DE QUIÑONES

Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜI AUTO Llega el presente proceso para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la providencia de 25 de marzo del 2005 proferida por el

Tribunal Administrativo de Antioquia. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso

Administrativo la actora solicita la nulidad y suspensión provisional del parágrafo 2° del artículo 127 del Acuerdo 013 del 11 de diciembre del 2000 proferido por el Concejo Municipal de Itagüí (Ant.) “Por medio del cual se modifica el Código de Rentas para el Municipio de Itagüí” El 15 de febrero del 2005 se presenta la demanda y mediante auto de marzo 25 del mismo año el a quo decide admitirla y no accede a decretar la suspensión provisional solicitada en el libelo. Inconforme con la anterior providencia, la actora interpone recurso de apelación (fls. 139 a 142). EL ACTO ACUSADO El texto del parágrafo 2° del artículo 127 del Acuerdo 013 del 11 de diciembre del 2000 es el siguiente: ACUERDO No. 013 “Por medio del cual se modifica el Código de Rentas para el Municipio de Itagüí” El Concejo de Itagüí En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por la Constitución Política en su artículo 313 numeral 4 y el artículo 66 de la Ley 383 de 1997

A C U E R D A: TITULO II IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO Y DE AVISOS Y DE TABLEROS

(…)

CAPITULO II

DETERMINACION DE LA BASE GRAVABLE

(…)

ARTICULO 127.- BASE GRAVABLE EN LA ACTIVIDAD INDUSTRIAL.

La base gravable para las personas o entidades definidas en el Capítulo anterior, que realicen actividades industriales, siendo el Municipio de Itagüí la sede fabril, se determinará así: (…) PARÁGRAFO 2°.- Cuando la sede fabril esté situada en un Municipio diferente a Itagüí y

ejerza actividad comercial, directa o indirectamente a través de puntos de fábrica, almacenes, locales o establecimientos de comercio situados en la jurisdicción del Municipio de Itagüí, la base gravable estará constituida por los ingresos brutos obtenidos en Itagüí durante el año inmediatamente anterior y con aplicación de la tarifa de actividad comercial. (Subrayas fuera de texto). LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL En escrito separado la demandante impetra la medida por cuanto es nulo el parágrafo 2° del artículo 127 del acto acusado, como se desprende de la simple confrontación con el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 el cual establece que la base gravable para la actividad industrial la constituyen los ingresos brutos por la totalidad de la comercialización de la producción y el aparte acusado pretende gravar dicha actividad en el Municipio de Itagüí, aun cuando se tiene la sede fabril en un municipio diferente, definiéndola incorrectamente como actividad comercial. Explica que la comercialización de los bienes que se producen sigue siendo una actividad industrial y por ende no puede constituir una actividad comercial, pues legalmente no puede considerarse como tal cuando ha sido definida como industrial en el artículo 35 de la Ley 14 de 1983. Indica que lo anterior significa que se toma como base gravable para efectos de la liquidación del impuesto, no el promedio de ingresos de que trata el artículo 33 de la citada Ley, sino el total de los ingresos brutos provenientes de toda la comercialización de la producción. Expone que una interpretación legítima del artículo 77 de la Ley 49 de 1990, pone de manifiesto dos elementos como son el espacial, es decir el municipio en el cual

se debe realizar el pago de la obligación y el cuantitativo, el cual corresponde a la base gravable que debe considerarse para la liquidación del impuesto. Además señala que, la norma en mención establece una única obligación que consiste en un pago a un sujeto activo sobre una base gravable especial que corresponde a los contribuyentes que derivan sus ingresos de actividades industriales y que es el total de la comercialización de la producción. Señala que las ventas y distribución que se hagan en municipios diferentes a los de la sede fabril no pueden tenerse como una actividad comercial per se, sino que es la conclusión de la industrialización que se desarrolla en la fábrica. Afirma que el citado artículo 77 introdujo una modificación que consistió en que ante el municipio donde se encuentra la sede fabril ya no es admisible la prueba de la comercialización de la producción en otros municipios diferentes para descontar tales ventas de su base gravable, sino que ahora es a estos últimos municipios a quienes se les debe probar que los productos vendidos en sus territorios son producidos por el mismo vendedor y que sobre los mismos ya se pagó el impuesto por realización de una actividad industrial en el municipio de la sede fabril, en aplicación del principio de territorialidad del tributo y con el fin de evitar que se grave una misma capacidad contributiva dos veces. Argumenta que frente a los interrogantes de qué ocurre con los productos que el industrial comercializa y cuando la comercialización se realiza en jurisdicción diferente a aquélla en que se encuentra la sede fabril, fueron resueltos por la Ley 49 de 1990 en el sentido de que el pago del impuesto de industria y comercio sobre actividades industriales debe pagarse en la sede fabril para lo cual se suma a la base gravable los ingresos provenientes de la comercialización de la

producción en otros municipios, sin que se haya diferenciado si la actividad comercial la realiza el industrial con o sin establecimiento de comercio. Concluye que el aparte del artículo 127 del Acuerdo 013 de diciembre 11 del 2002 cuya suspensión provisional se solicita describe como supuesta actividad comercial, justamente la que es industrial y la grava con el impuesto en el Municipio de Itagüí, a pesar que la ley expresamente señala que la actividad industrial debe gravarse únicamente en el municipio donde se encuentra la fábrica. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la providencia recurrida, indica que no se desprende de la sustentación de la solicitud de suspensión provisional, la grave, manifiesta y palpable violación alegada por la parte actora, dado que para concluir que el artículo acusado contraría la base gravable establecida para la actividad comercial contenida en el artículo 77 de 1990, es preciso examinar a fondo el asunto, lo que sólo puede hacerse, una vez se haya agotado el período probatorio y escuchado los argumentos de las partes. EL RECURSO La demandante reitera los argumentos expuestos en la solicitud de suspensión provisional y señala que el parágrafo 2° del artículo 127 del Acuerdo acusado, infringe de manera manifiesta la norma superior a la que debió someterse, lo cual se percibe de la sencilla comparación de las normas, por lo que no es cierto que el juez requiera de silogismos, prejuzgamientos o análisis de fondo para arribar a esta decisión. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Esta Corporación observa que para la procedencia de la suspensión provisional de

los efectos de un acto administrativo, solicitada en ejercicio de la acción de nulidad, según lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. La figura de la suspensión provisional tiene una finalidad específica cuya aplicación es excepcional y pretende que un acto administrativo pierda su fuerza ejecutoria transitoriamente mientras se decide definitivamente sobre su legalidad, vale decir que aquél no surtirá efectos hasta tanto la Jurisdicción se pronuncie de fondo. Teniendo en cuenta el anterior criterio se observa que en el caso se solicita la suspensión provisional del parágrafo 2° del Acuerdo 013 de 11 de diciembre del 2000 proferido por el Concejo Municipal de Itagüí (Ant.), el cual a juicio de la parte actora viola el artículo 77 de la Ley 49 de 1990.

PAR. 2° DEL ART. 127 ACUERDO 13 ART. 77 LEY 49 DE 1990

DEL 2000 ARTICULO 127.- BASE GRAVABLE EN ARTICULO 77. Impuesto industria y LA ACTIVIDAD INDUSTRIAL. comercio. Para el pago del impuesto de PARÁGRAFO 2°.- Cuando la sede fabril industria y comercio sobre las esté situada en un Municipio diferente a actividades industriales, el gravamen Itagüí y ejerza actividad comercial, sobre la actividad industrial se pagará directa o indirectamente a través de en el municipio donde se encuentre puntos de fábrica, almacenes, locales o ubicada la fábrica o planta industrial,

establecimientos de comercio situados teniendo como base gravable los en la jurisdicción del Municipio de Itagüí, ingresos brutos provenientes de la la base gravable estará constituida por comercialización de la producción. los ingresos brutos obtenidos en Itagüí durante el año inmediatamente anterior y con aplicación de la tarifa de actividad comercial. De la simple confrontación de las normas antes transcritas se advierte que el parágrafo 2° del artículo 127 del Acuerdo 13 del 2000 viola manifiestamente la norma superior invocada toda vez que contrario a lo señalado por el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 en el que se establece que la base gravable de la actividad industrial se conforma por los ingresos brutos de la comercialización de la producción y que el impuesto debe ser cancelado en el Municipio donde se encuentre ubicada la sede fabril, la disposición acusada separa la actividad comercial de la industrial para gravar los ingresos brutos obtenidos por tal concepto y señala como sujeto activo del impuesto de industria y comercio al Municipio de Itagüí -donde se realiza la comercializaciónaunque la fábrica no tenga su sede allí. Por lo anterior, la Sala revocará el numeral 5° del auto de 25 de marzo del 2005 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En su lugar decretará la suspensión provisional solicitada por la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

R E S U E L V E :

1. REVÓCASE el numeral 5° del auto de 25 de marzo del 2005 objeto de apelación.

2. En su lugar, DECRÉTASE la suspensión provisional del parágrafo 2° del

artículo 127 del Acuerdo 013 del 2000 expedido por el Concejo Municipal de Itagüí. Cópiese y notifíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario