CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-2005-06730-01(20021)-2015

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL – Definición / SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES – Definición según Decreto 1295 de 1994 / APORTES A LAS ADMINISTRADORAS DE RIESGOS PROFESIONALESForman parte del sistema integral de seguridad social y tienen destinación restringida / SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES – Base de cotización El artículo 48 de la Constitución Política señaló que “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”. Como desarrollo de la disposición aludida, la Ley 100 de 1993 en el artículo 8, dijo que el Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto de entidades públicas y privadas, así como de normas y procedimientos, conformado, entre otros, por los regímenes generales de riesgos profesionales, circunstancia corroborada por el artículo 1º del Decreto 692 de 1992, al indicar que de dicho sistema hace parte el “Sistema General de Riesgos Profesionales”. El Sistema General de Riesgos Profesionales, por su parte, consiste en el “…conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencias del trabajo que desarrollan”.En el mismo sentido, se entiende por “Riesgos Profesionales el accidente que se produce como consecuencia directa del trabajo o labor desempeñada, y la enfermedad que haya sido catalogada como profesional por el Gobierno Nacional” En cuanto a las cotizaciones al Sistema General de Riesgos Profesionales, el

artículo 16 del Decreto 1295 de 1994 estableció que los empleadores estaban obligados a realizarlas durante la vigencia de la relación laboral; asimismo, el artículo 17 ibídem indicó que la base de cotización es “…la misma determinada para el Sistema General de Pensiones, establecida en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios” y el artículo 19 señaló que las Administradoras de Riesgos Profesionales deben distribuir las cotizaciones en la forma allí prevista.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 48 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 8 / DECRETO 692 DE 1992 – ARTICULO 1 / DECRETO 1295

DE 1994 – ARTICULO 16 / DECRETO 1295 DE 1994 – ARTICULO 17 / DECRETO 1295 DE 1994 – ARTICULO 19

NOTA DE RELATORIA: Sobre los aportes realizados a las Administradoras de Riesgos Profesionales se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 13 de junio de 2013, Exp. 25000-23-27-000-2008-00058-01(17973), C.P. Hugo

Fernando Bastidas Bárcenas

BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Alcance.

No hacen parte los aportes por riesgos profesionales por ser recursos públicos y no provienen de actividades industriales, comerciales y de servicios / PAGO DE LO NO DEBIDO - Lo constituye incluir dentro de la base gravable del impuesto de industria y comercio los ingresos del Sistema de Seguridad Social / SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES - Sus ingresos

no hacen parte del impuesto de industria y comercio / DEVOLUCION DEL PAGO DE LO NO DEBIDO - Procede siempre que la situación jurídica del contribuyente no se encuentre consolidada / DEVOLUCION DE PAGO DE LO NO DEBIDO - Procede en el caso de industria y comercio / INGRESOS POR UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN UPC - No están gravadas con industria y comercio [L]os aportes realizados a las Administradoras de Riesgos Profesionales cuentan con una destinación específica, cual es formar parte del Sistema Integral de Seguridad Social. (…) [L]a providencia es clara al afirmar que los aportes realizados a las administradoras de riesgos profesionales no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio pues, como se trata de recursos públicos pertenecientes al Sistema de Seguridad Social Integral, no se generan en desarrollo de actividades industriales, comerciales o de servicios propiamente dichas. En esa misma providencia se precisó que el impuesto de industria y comercio pagado sobre los aportes practicados por los empleadores, a título de cotizaciones al Sistema de Riesgos Profesionales, constituye un pago de lo no debido. Para esto, explicó que con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y de la Ley 100 de 1993, la seguridad social pasó de ser una simple función pública o servicio público, que a la luz de la Ley 14 de 1983 no estaba gravada con el impuesto de industria y comercio porque no se originaba en una actividad industrial, comercial o de servicios, a ser una actividad económica vinculada a la función social desarrollada por entes públicos y privados bajo la coordinación y control del Estado, por lo cual no era claro si los ingresos derivados

de dicha actividad, al contar con un carácter mercantil, hacían parte o no de la base gravable del tributo anotado. Que tal situación fue aclarada por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1040 del 5 de noviembre de 2003, en la que se declaró parcialmente inexequible el artículo 111 de la Ley 788 de 2002, según el cual, una parte de los ingresos derivados de la unidad de pago por capitación UPC, estaría gravada con el impuesto de industria y comercio, al señalar que el cien por ciento de tales ingresos, percibidos por las entidades promotoras de salud E.P.S., y demás entidades integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, debe destinarse a las necesidades del servicio obligatorio de seguridad social en salud. (…) [L]os pagos del impuesto de industria y comercio realizados sobre los ingresos destinados al Sistema General de Riesgos Profesionales, antes de la vigencia de la Ley 788 de 2002, constituyen pagos de lo no debido, pues no existía causa legal que los soportara, lo que no ocurre con los efectuados con posterioridad a la mencionada ley 788 de 2002, pues, en ese caso, dicha disposición constituía la causa legal que los justificaba, pero con ocasión de la Sentencia C-1040 de 2003 se hizo procedente su devolución, siempre que la situación jurídica no estuviera consolidada por la prescripción del derecho para pedirla.

FUENTE FORMAL: LEY 788 DE 2002 – ARTICULO 111

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los ingresos derivados de la unidad de pago por capitación UPC que no están gravados con el impuesto de industria y comercio

consultar sentencia de la Corte Constitucional C-1040 del 5 de noviembre de 2003, Exp. D-4620 M.P. Clara Inés Vargas Hernández TERMINO PARA SOLICITAR DEVOLUCION DEL PAGO DE LO NO DEBIDO O EN EXCESO - Es el plazo para la prescripción de la acción ejecutiva / DEVOLUCION DE PAGO DE LO DEBIDO O EN EXCESO - Intereses Para el caso de los pagos de lo no debido y de los pagos en exceso, la Sala ha considerado que su devolución debe pedirse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva establecido en el artículo 2536 del Código Civil, que antes de la expedición de la Ley 791 de 2002 era de diez años (plazo aplicable al presente caso) y a partir de su promulgación pasó a ser de cinco años. Esto, por cuanto el Decreto 1000 de 1997 en los artículos 11 y 21, dispuso que las solicitudes de devolución o compensación por los conceptos referidos, “deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil”. Ahora bien, en cuanto a la forma en que se debe restablecer el derecho, en la sentencia que se viene reiterando se dijo que lo procedente era ordenar la devolución y reconocer intereses legales del 6% e intereses corrientes del estatuto Tributario. En esta oportunidad la Sala decide no otorgar los intereses legales del 6% por las razones que pasan a exponerse y que ya fueron adoptadas en la sentencia 20122 de la fecha.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2536 / LEY 791 DE 2002 /

DECRETO 1000 DE 1997 - ARTÍCULO 11 / DECRETO 1000 DE 1997ARTÍCULO 21 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 863

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el restablecimiento del derecho por la devolución de pagos de lo no debido consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de noviembre de 2015, Exp. 05001-23-31-000-2001-0430301(20122), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 05001-23-31-000-2005-06730-01(20021)

Actor: SEGUROS DE RIESGOS PROFESIONALES SURAMERICANA S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 31 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Seguros de Riesgos Profesionales Suramericana S.A., contra el municipio de Medellín, que negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES El 27 de septiembre de 2004, la entonces Compañía Suramericana Administradora de Riesgos Profesionales y Seguros de Vida S.A. – SURATEP

S.A., le solicitó a la Alcaldía de Medellín la devolución de $824.332.377, correspondientes a las sumas pagadas con las declaraciones del impuesto de industria y comercio de los periodos fiscales comprendidos entre el 1º de enero de 1996 y el 31 de diciembre del año 2002. Mediante el oficio SRH-2870 del 15 de octubre de 2004, la Subsecretaría de Rentas Municipales de Medellín no accedió a lo solicitado, entre otras razones, por considerar que la devolución o compensación de los saldos a favor resultantes en las declaraciones tributarias, se debe solicitar dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo para declarar. Contra el acto administrativo señalado, la sociedad interpuso el recurso de reconsideración, que fue resuelto desfavorablemente por la Resolución SH 17-46 del 11 de febrero de 2005. LA DEMANDA La demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó: “PRIMERO.- Que ese Honorable Tribunal mediante el juicio respectivo proceda a declarar la nulidad, y por lo tanto a restablecer el derecho de mi representada, de la operación administrativa por medio de la cual la Administración Tributaria del Municipio de Medellín, Secretaría de Hacienda Municipal, negó la devolución de la suma de $824.332.377.oo por concepto de Seguro de Riesgos profesionales ley 100 de 1.993 y Decreto 1295 de 1.994, sumas pagadas en su oportunidad a dicho municipio en forma equivocada por medio de las declaraciones de impuesto de industria y comercio y avisos por los

periodos comprendidos entre el 1º de enero de 1.994 y el 31 de diciembre de 2002, y negó igualmente el pago de los correspondientes intereses de mora a partir del 27 de septiembre de 2.004 y hasta cuando se verifique la devolución, operación administrativa conformada por los siguientes actos administrativos: a.- Oficio SRH-2870 de octubre 15 de 2004 de la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda de Medellín, que deniega la solicitud de devolución. b.- Resolución SH-17-46 de febrero 11 de 2005, notificada el 03 de marzo de 2005, por la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra el oficio anterior, confirmando la negativa y declarando agotada la vía gubernativa. SEGUNDO.- Que en consecuencia ese Honorable Tribunal declare que la Sociedad que represento tiene derecho a la devolución de las sumas mencionadas, mas (sic) los intereses moratorios de ley desde el 27 de septiembre de 2.004 hasta cuando se verifique el pago del capital”. Invocó como disposiciones violadas los artículos 48 y 49 de la Constitución Política; 111 de la Ley 788 de 2002; 2536 del Código Civil y 201 del Decreto 011 de la alcaldía de Medellín. Concepto de la violación Dijo que los artículos 48 y 49 de la Constitución Política establecen que la seguridad social es un servicio público obligatorio, y que los recursos de las instituciones de seguridad social no pueden ser utilizados para fines diferentes a ella. Destacó que dentro de estos recursos se encuentran las primas de los seguros de pensiones, que no pueden ser gravadas.

Que las disposiciones constitucionales referidas fueron reglamentadas por la Ley 100 de 1993, que incluyó, como parte integrante de la seguridad social, la prestación del servicio de seguros de riesgos profesionales. Explicó que ante la prohibición de destinar o utilizar los recursos de la seguridad social para fines ajenos a ésta, la ley no puede gravar tales recursos, pues no se trata de una exención. Por lo mismo, anotó que no es dable entender que las declaraciones tributarias presentadas hubiesen arrojado saldos a favor, pues en estas se incluyeron las primas por seguros de riesgos profesionales, que como se mencionó, no pueden ser gravadas. Se refirió a la prescripción como institución de derecho sustancial, y señaló que el término para su ocurrencia, en el caso de los pagos de lo no debido, como el efectuado a la Administración por un tributo inexistente, está establecido por el artículo 2536 del Código Civil o, en su defecto, ante la prohibición constitucional referida, debe ser devuelto en cualquier tiempo. Rechazó que el acto administrativo que negó la devolución indicara que la prohibición de gravar las primas recaudadas se refiere sólo a impuestos del orden nacional, que no se aplica para el impuesto de industria y comercio y que el término para solicitar la devolución está vencido. Señaló que la Administración no objetó las cuantías entregadas equivocadamente al fisco, por lo que en el proceso está demostrado que la compañía pagó un impuesto inexistente sobre las primas de seguros de riesgos profesionales, que no pertenecen al asegurador, sino al sistema de seguridad social en riesgos

profesionales. Argumentó que los actos demandados están falsamente motivados porque el artículo 201 del Decreto 011 de la alcaldía de Medellín (no indicó el año de expedición), no es aplicable al presente caso, pues no se trata de la devolución de saldos a favor sino del pago de lo no debido. Destacó, además, que los actos demandados aplicaron indebidamente la sentencia C-1040 de 2003, relativa al artículo 111 de la Ley 788 de 2002, que limitó el alcance de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política en materia de seguridad social en salud, pero no en otros ramos. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Concluyó que la actora no recibe ingresos por concepto de Unidad de Pago por Capitación–UPC, pues si bien es una empresa del sector salud, sus ingresos están “determinados por la prestación de servicios de salud, y no por cuotas de afiliación de la población asistida”. En cuanto a la seguridad social, manifestó que sobre ésta solo se aplican los impuestos de carácter nacional, sin que exista una prohibición de gravar las primas recaudadas y retenidas por concepto de seguros de pensiones y “previsionales” con el impuesto de industria y comercio, por lo que tales conceptos no deben excluirse de la base gravable de este último tributo. Expuso que el artículo 201 del Decreto 011 de 2004 estableció que el contribuyente debe solicitar la devolución o compensación de los saldos a favor originados en las declaraciones privadas, dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, lo que no ocurrió en el presente

caso. Afirmó que de la sentencia de la Corte Constitucional C-1040 de 2003, relacionada con la constitucionalidad del artículo 111 de la Ley 788 de 2002, se extrae que en el caso de las instituciones prestadoras de salud, de la base gravable del impuesto de industria y comercio son deducibles, a partir del año 2004, los ingresos provenientes del POS, pues en el fallo no se dijo que la decisión se aplicaría retroactivamente; además, que los ingresos provenientes de la prestación de servicios de salud recibidos por otras entidades, como las compañías de medicina prepagada y las compañías de seguros en salud, entre otras, siguen siendo gravados en su totalidad con el impuesto de industria y comercio. Agregó que en razón de los efectos, a futuro, de la sentencia señalada, las declaraciones tributarias y los pagos efectuados bajo la vigencia del artículo 111 de la Ley 788 de 2002, no podrán ser objeto, de corrección para disminuir el valor a pagar, ni de devolución de pagos de lo no debido, porque el sustento legal de los mismos estuvo vigente. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las súplicas de la demanda. Hizo un recuento histórico sobre las normas que regulan el impuesto de industria y comercio, y resaltó que la Constitución Política establece que la ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales sobre los tributos de propiedad de las entidades territoriales. Que en el caso del impuesto de industria y comercio, la Ley 14 de 1983 estableció como hecho generador la realización de actividades industriales, comerciales o de

servicios, en la jurisdicción municipal; que el sujeto activo es la entidad territorial y el pasivo, las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho que ejerzan dichas actividades, y que la base gravable está conformada por los ingresos brutos obtenidos en el año inmediatamente anterior. Afirmó que el Consejo de Estado precisó que para recuperar pagos de lo no debido, es menester elevar la solicitud de corrección de la declaración tributaria, por lo que dicho trámite es obligatorio en el caso sub-examine. Se refirió a las pruebas obrantes en el proceso y consideró que la actora no cumplió con las exigencias normativas y jurisprudenciales para lograr la devolución del pago solicitado, pues no se aplicó el artículo 589 del Estatuto Tributario. Así mismo, precisó que las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas se presumen ciertas, por lo que no se puede hablar de un pago de lo no debido, máxime si no fueron corregidas en su oportunidad, de lo que se deriva que no hay actos administrativos en los que conste una suma a devolver. Anotó que la demandante no elevó la solicitud de devolución en los términos establecidos por la normativa municipal, esto es, dentro de los dos años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló la sentencia de primera instancia. Indicó que la sociedad está debidamente autorizada para la administración de seguros de riesgos profesionales, cuyos recursos pertenecen a la seguridad social y no pueden ser utilizados para fines diferentes a ésta, en los términos establecidos por los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, por lo que

ninguna autoridad puede establecer gravámenes que afecten tales recursos. Reiteró que los aportes por riesgos profesionales, a cargo de los empleadores, son administrados por las sociedades aseguradoras de vida y no pueden ser gravados; que no se trata de un hecho sujeto a exención, sino de una prohibición de gravamen de rango constitucional. Explicó que los errores en las declaraciones privadas, generados por la afectación de los recursos mencionados, no significan que la Administración pueda apropiarse de esos dineros por el transcurso del tiempo, en virtud de la prohibición establecida en la Constitución Política, toda vez que las entidades que administran los recursos del sistema de salud no son contribuyentes. Alegó que el municipio demandado admitió que los aportes de los empleadores, para los riesgos profesionales, son recursos de la seguridad social, circunstancia establecida por la Constitución Política con anterioridad a la sentencia C-1040 de 2003. Recabó que la norma aplicada por el municipio para negar la devolución, se refiere a los pagos en exceso y no a los dineros cuya apropiación está prohibida por la Constitución Política. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. La demandada no presentó alegatos de conclusión. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación, la Sala decide la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Secretaría de Hacienda del municipio de Medellín negó la solicitud de devolución de las sumas declaradas y pagadas por la sociedad actora por concepto del impuesto de industria y comercio de los años

gravables comprendidos entre 1996 y 2002. Para esto, debe determinar la naturaleza de los ingresos que conforman la base gravable registrada en las declaraciones tributarias presentadas por la actora por los periodos en discusión y precisar si era menester adelantar el procedimiento de corrección de las declaraciones para obtener la devolución de los pagos que realizó por concepto del impuesto de impuesto y comercio. Marco general El artículo 48 de la Constitución Política señaló que “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”. Como desarrollo de la disposición aludida, la Ley 100 de 1993 en el artículo 8º1, dijo que el Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto de entidades públicas y privadas, así como de normas y procedimientos, conformado, entre otros, por los regímenes generales de riesgos profesionales, circunstancia corroborada por el artículo 1º del Decreto 692 de 1992, al indicar que de dicho sistema hace parte el “Sistema General de Riesgos Profesionales”. El Sistema General de Riesgos Profesionales, por su parte, consiste en el “… conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencias del trabajo que desarrollan2”.En el mismo sentido, se entiende por “Riesgos Profesionales el accidente que se produce como consecuencia directa del trabajo o labor desempeñada, y la enfermedad que haya sido catalogada como profesional por el Gobierno Nacional3” En cuanto a las cotizaciones al Sistema General de Riesgos Profesionales, el

artículo 16 del Decreto 1295 de 1994 estableció que los empleadores estaban obligados a realizarlas durante la vigencia de la relación laboral; asimismo, el artículo 17 ibídem indicó que la base de cotización es “…la misma determinada para el Sistema General de Pensiones, establecida en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios” y el artículo 19 señaló que las Administradoras de Riesgos Profesionales deben distribuir las cotizaciones en la forma allí prevista4. 1“Art. 8º. Conformación del Sistema de Seguridad Social Integral. El Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley”. 2 Artículo 1º del Decreto 1295 de 1994. 3 Artículo 8º del Decreto 1295 de 1994. 4“Art. 19. Distribución de las cotizaciones. La cotización al Sistema General de Riesgos Profesionales se distribuirá de la siguiente manera: a. El 94% para la cobertura de las contingencias derivadas de los riesgos profesionales, o para atender las prestaciones económicas y de salud previstas en este decreto, para el desarrollo de programas regulares de prevención y control de riesgos profesionales, de rehabilitación integral, y para la administración del sistema; b. El 5% administrados en forma autónoma por la entidad administradora de riesgos profesionales, para el desarrollo de programas, campañas y acciones de educación, prevención e investigación de los accidentes de

trabajo y enfermedades profesionales de los afiliados, que deben desarrollar, Las anteriores consideraciones, que ahora se reiteran, fueron expuestas por la Sala5 para indicar que los aportes realizados a las Administradoras de Riesgos Profesionales cuentan con una destinación específica, cual es formar parte del Sistema Integral de Seguridad Social. Al respecto señaló que: “Por lo expuesto, es claro que las cotizaciones o aportes efectuados a las administradoras de riesgos profesionales (ARP) forman parte del Sistema Integral de Seguridad Social y, por tanto, su destinación es restringida. Deben utilizarse, exclusivamente, para los efectos del sistema, tal como lo demanda el inciso 5º artículo 48 de la Constitución Política. En esa medida, tales aportes no forman parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio porque no devienen de una actividad industrial, comercial o de servicios, sino que son recursos públicos destinados a cubrir los riesgos profesionales de los trabajadores”. (Se subraya). Nótese, además, como la providencia es clara al afirmar que los aportes realizados a las administradoras de riesgos profesionales no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio pues, como se trata de recursos públicos pertenecientes al Sistema de Seguridad Social Integral, no se generan en desarrollo de actividades industriales, comerciales o de servicios propiamente dichas. En esa misma providencia se precisó que el impuesto de industria y comercio pagado sobre los aportes practicados por los empleadores, a título de cotizaciones al Sistema de Riesgos Profesionales, constituye un pago de lo no debido. Para esto, explicó que con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y de

la Ley 100 de 1993, la seguridad social pasó de ser una simple función pública o servicio público, que a la luz de la Ley 14 de 1983 no estaba gravada con el impuesto de industria y comercio porque no se originaba en una actividad industrial, comercial o de servicios, a ser una actividad económica vinculada a la función social desarrollada por entes públicos y privados bajo la coordinación y control del Estado, por lo cual no era claro si los ingresos derivados de dicha actividad, al contar con un carácter mercantil, hacían parte o no de la base gravable del tributo anotado. directamente o a través de contrato, las entidades administradoras de riesgos profesionales, y c. El 1% para el Fondo de Riesgos Profesionales de que trata el artículo 94 de este decreto”. 5Sentencia 17973 del 13 de junio de 2013. C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Que tal situación fue aclarada por la Corte Constitucional mediante la sentencia C1040 del 5 de noviembre de 2003, en la que se declaró parcialmente inexequible el artículo 111 de la Ley 788 de 20026, según el cual, una parte de los ingresos derivados de la unidad de pago por capitación UPC, estaría gravada con el impuesto de industria y comercio, al señalar que el cien por ciento de tales ingresos, percibidos por las entidades promotoras de salud E.P.S., y demás entidades integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, debe destinarse a las necesidades del servicio obligatorio de seguridad social en salud7. Sobre este punto, concluyó: “Siguiendo la misma línea argumental de la Corte Constitucional, y tal como se dijo en el acápite anterior, la Sala reitera que las cotizaciones o aportes

que los empleadores hacen al sistema general de riesgos profesionales, y que administran las administradoras de riesgos profesionales, tienen destinación específica y, por lo mismo, no forman parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. En esa medida, los contribuyentes que liquidaron el impuesto de industria y comercio sobre los ingresos destinados al sistema general de riesgos profesionales antes de que se profiriera la Ley 788 de 2002, sí incurrieron en un pago de lo no debido porque cuando liquidaron el impuesto no existía un título o fuente de donde emanara la obligación de liquidar el impuesto de industria y comercio sobre tales ingresos. Además, para la Sala, los contribuyentes, como responsables del impuesto, como las entidades territoriales, como sujetos activos, con fundamento en la nueva noción de servicio público que se adoptó en la Carta Política de 1991 y en la reforma que se hizo al sistema general de seguridad social, interpretaron equivocadamente que la ley 14 de 1983 era la fuente de la cual dimanaba la obligación tributaria. Ese errado convencimiento los indujo a liquidar, pagar o exigir el pago del impuesto de industria y comercio sobre ingresos que tenían destinación específica y, por tanto, a pagar más impuestos de los que realmente debían. Por lo tanto, sí se configuró el pago de lo no debido y, por ende, el derecho a solicitar la devolución de lo que se pagó por concepto de impuestos, siempre que la situación jurídica del contribuyente no se encuentre consolidada, esto es, siempre que no haya prescrito el derecho a pedir la devolución”. (Se subraya). Así las cosas, los pagos del impuesto de industria y comercio realizados sobre los

ingresos destinados al Sistema General de Riesgos Profesionales, antes de la vigencia de la Ley 788 de 2002, constituyen pagos de lo no debido, pues no 6 La Ley 788 de 2002 entró en vigencia el 27 de diciembre del año de su promulgación, para los periodos 2003 y siguientes. 7 Cabe anotar que la Corte aclaró que las empresas promotoras de salud, al realizar otro tipo de actividades carácter industrial, comercial o de servicios, pueden ser sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio. existía causa legal que los soportara, lo que no ocurre con los efectuados con posterioridad a la mencionada ley 788 de 2002, pues, en ese caso, dicha disposición constituía la causa legal que los justificaba, pero con ocasión de la Sentencia C-1040 de 20038 se hizo procedente su devolución, siempre que la situación jurídica no estuviera consolidada por la prescripción del derecho para pedirla. Para el caso de los pagos de lo no debido y de los pagos en exceso, la Sala9 ha considerado que su devolución debe pedirse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva establecido en el artículo 2536 del Código Civil, que antes de la expedición de la Ley 791 de 2002 era de diez años (plazo aplicable al presente caso) y a partir de su promulgación pasó a ser de cinco años. Esto,