CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-2006-03352-01(19221)-2017

ESCISIÓN DE SOCIEDADES –Generalidades y efectos fiscales / ESCISIÓN DE SOCIEDADES – Clases. Parcial y total / ESCISIÓN PARCIAL – Patrimonio de la sociedad escidente. En su patrimonio permanece todo aquello que no quede incorporado en el bloque transferido a la sociedad beneficiaria / Escisión – Efectos entre las partes y los terceros. Se surten a partir de la inscripción de la escritura de escisión en el Registro Mercantil / ESCISIÓN DE SOCIEDADES – Efectos fiscales. A partir del registro de la escritura con al que se perfecciona la escisión nace para la sociedad escindida (beneficiaria) la responsabilidad por el cumplimiento de las obligaciones tributarias inherentes a la parte patrimonial transferida por la sociedad escindente y, a su vez, esta adquiere los derechos derivados de la misma Conforme con el artículo 3 de la Ley 222 de 1995, habrá escisión (i) cuando una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades (escisión parcial) o (ii) cuando una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades (escisión total). La escisión parcial implica “el mantenimiento de la personalidad jurídica de la compañía escindente que no se disuelve, ni se extingue. Así pues, el efecto principal que produce la modificación contractual respecto de la sociedad escindente es la disminución del capital social o de otras cuentas patrimoniales, en cuantía equivalente a las partes patrimoniales transferidas en virtud de la operación”.

Por el contrario, en la escisión total, la sociedad escindente se extingue, sin que sea necesario cumplir con el proceso de liquidación, porque la beneficiaria asume tanto los activos como los pasivos de aquella. En la escisión parcial, que es la que interesa en este proceso, la sociedad escidente, sin disolverse, fracciona su patrimonio y la porción patrimonial dividida la transfiere en bloque a la sociedad o sociedades beneficiarias (existentes o creadas). De esta manera, todo aquello que no esté incorporado en el bloque transferido a la sociedad beneficiaria, necesariamente permanece en el patrimonio de la sociedad escindente. En efecto, el artículo 4 de la Ley 222 de 1995 señala que una de las especificaciones que se debe incorporar en el proyecto de escisión es la “discriminación y valoración de los activos y pasivos que se integran al patrimonio de la sociedad o sociedades beneficiarias” (numeral 4), que deberá ser aprobado por la junta de socios o asamblea general de accionistas de la sociedad que se escinde, así como la sociedad beneficiaria, cuando esta ya exista. Además, el acuerdo de escisión deberá constar en escritura pública, que contendrá, los estatutos de las nuevas sociedades o las reformas que se introducen a los estatutos de las sociedades existentes, según sea el caso. De igual manera, se deben protocolizar, entre otros, el acta o las actas en que conste el acuerdo de escisión y los estados financieros certificados y dictaminados, de cada una de las sociedades participantes, que hayan servido de base para la escisión (art. 8 L. 222/95). Pero, solo una vez

inscrita en el registro mercantil la escritura de escisión (i) “operará, entre las sociedades intervinientes en la escisión y frente a terceros la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a las beneficiarias, sin perjuicio de lo previsto en materia contable” y (ii) “la sociedad o sociedades beneficiarias asumirán las obligaciones que les correspondan en el acuerdo de escisión y adquirirán los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiera, transferido. Así mismo, la sociedad escindente, cuando se disolviera, se entenderá liquidada” (art. 9 L. 222/95). Es decir, se requiere de la inscripción en la cámara de comercio, para que la escisión surta efectos entre las partes y los terceros, a diferencia de lo que ocurre con la fusión, como se verá más adelante. Por ende, el proceso de escisión se formaliza con la inscripción en el registro mercantil de la correspondiente escritura pública. En materia tributaria, el inciso segundo del artículo 14-2 del ET, adicionado por la Ley 6 de 1992, norma vigente para la época de los hechos, preveía que “[l]as nuevas sociedades producto de la escisión serán responsables solidarios con la sociedad escindida, tanto por los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses y demás obligaciones tributarias, de esta última, exigibles al momento de la escisión, como de los que se originen a su cargo con posterioridad, como consecuencia de los procesos de cobro, discusión, determinación oficial del tributo o aplicación de sanciones, correspondientes a periodos anteriores a la escisión. Lo anterior sin perjuicio

de la responsabilidad solidaria de los socios de la antigua sociedad, en los términos del artículo 794” del mismo ordenamiento. De esta manera, a partir del registro de la escritura pública, con la que se perfecciona el proceso de escisión, nace para la sociedad escindida (beneficiaria) la responsabilidad por el cumplimiento de las obligaciones tributarias (sustanciales y formales) inherentes a la parte patrimonial que le ha transferido la sociedad escindente, pero, a su vez, esta adquiere los derechos que se deriven de la misma.

FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 3 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 4 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 8 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO

9 FUSIÓN DE SOCIEDADES – Generalidades / FUSIÓN DE SOCIEDADES – Efectos entre los asociados. Se surten desde cuando la asamblea o la junta de socios la adopten, es decir, antes de que se solemnice la reforma estatutaria mediante escritura pública / FUSIÓN DE SOCIEDADES – Efectos frente a terceros. Se surten a partir de la inscripción en el registro mercantil / ESCRITURA DE FUSIÓN DE SOCIEDADES – Ejecutividad. Constituye título ejecutivo para adquirir derechos y recibir obligaciones / TRASPASO EN BLOQUE DE PATRIMONIO EN FUSIÓN DE SOCIEDADES – Alcance / FUSIÓN DE SOCIEDADES – Efectos fiscales. A partir de la fecha en que se formaliza la fusión nace para la sociedad absorbente la responsabilidad por el

cumplimiento de las obligaciones tributarias que surjan o se consoliden con posterioridad a esa fecha y, a su vez, dicha sociedad adquiere los derechos derivados de dicha relación Conforme con el artículo 172 del C. de Co., habrá fusión “cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva”. La fusión, por expresa disposición del artículo 162 del C. de Co., constituye una reforma estatutaria, por esta razón, se deben cumplir las formalidades previstas en el artículo 158 del citado ordenamiento, es decir, solemnizar la reforma mediante escritura pública y, adicionalmente, inscribirse en el registro mercantil de la cámara de comercio del domicilio social. Esta reforma estatutaria se formaliza con la escritura pública (art. 177 del C. de Co.) y resulta vinculante entre los asociados, desde el momento en el que la asamblea o la junta de socios la adopten, siempre que se hayan observado las normas y procedimientos pertinentes, es decir, producen efectos inter partes, antes de que se haya solemnizado la reforma mediante escritura pública. A diferencia de lo que ocurre con los terceros, frente a los cuales, la inscripción en el registro mercantil determina la oponibilidad de la reforma estatutaria. Para la doctrina, “después de realizada la operación [de fusión], no existirá independencia jurídica ni económica –real ni aparenteentre los entes fusionados. La consecuencia referida obedece al acaecimiento automático” del traspaso en bloque de patrimonios, a la extinción de las sociedades fusionadas, a la adscripción de socios o accionistas de las sociedades fusionadas en la

fusionante y la responsabilidad por obligaciones anteriores y responsabilidad hacia el futuro. En esta figura, el traspaso en bloque del patrimonio opera ipso iure y a título universal, los “distintos bienes, derechos y obligaciones de las sociedades fusionadas se transmiten uno actu”; por esta razón, “aun aquellas obligaciones cuyo surgimiento se produzca con posterioridad a la fusión, debido a causas anteriores a este negocio jurídico, comprometerán la responsabilidad de la sociedad supérstite (absorbente o nueva creación)”. En este sentido, el inciso segundo del artículo 172 del C. de Co. señala que la sociedad “absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión”. Lo que es reforzado con el artículo 178 del mismo ordenamiento, en el que el legislador, de manera expresa dispuso que en “virtud del acuerdo de fusión, una vez formalizado, la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas”. Por esta razón, “la escritura de formalización del acuerdo de fusión se erige en justo título para adquirir derechos y recibir obligaciones, efecto que opera por ministerio de la ley” (Negrilla de la Sala). Es preciso aclarar que si “la fusión tiene por efecto la transferencia en bloque de todos los activos que se encontraban en cabeza de la sociedad o sociedades fusionadas, a favor de la sociedad fusionante (absorbente o de nueva creación). Aunque la ley exige que tales bienes se valoren y discriminen en forma detallada en el compromiso de fusión (C. de Co.,

art. 173, ord. 3º), es evidente que si se omite este requisito sobre algunos de los bienes pertenecientes a las sociedades fusionadas, los activos respectivos deberán, en todo caso, atribuirse a la sociedad fusionante” (Negrilla de la Sala), a diferencia de lo que ocurre con la escisión (cfr. el numeral 2.1.3 de esta providencia). En materia tributaria, el inciso segundo del artículo 14-1 del ET, adicionado por la Ley 6 de 1992, norma vigente para la época de los hechos, preveía que la “sociedad absorbente o la nueva que surge de la fusión, responde por los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses y demás obligaciones tributarias de las sociedades fusionadas o absorbidas”. De esta manera, a partir de la fecha de la escritura pública con la que se formaliza el proceso de fusión, nace para la sociedad absorbente la responsabilidad por el cumplimiento de las obligaciones tributarias, tanto de carácter formal como sustancial, que surjan o se consoliden con posterioridad a dicha fecha, pero, a su vez, esta adquiere los derechos que se deriven de dicha relación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 111 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 158 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 162 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 172 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 177 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 178 / LEY 6 DE 1992 – ARTÍCULO 14-1 / LEY 6 DE 1992 / LEY 1607 DE 2012ARTÍCULO 98 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 319-9 / DECRETO 187 DE 1975 – ARTÍCULO 1 NUMERAL 1 / CONCEPTO 220 – 043903 DE 21 DE SEPTIEMBRE

DE 2007 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / OFICIO 220048665 DE 12

DE ABRIL DE 2011 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

PROCESOS DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL – Oponibilidad / PROCESO DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL – Calidad de terceros. La ostentan los acreedores y todas aquellas personas diferentes a los socios y accionistas de alguna de las sociedades intervinientes en el proceso, en cuanto tengan interés en la operación / ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN O REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL – Calidad en la que actúa. No es un tercero, a menos que sea acreedora de alguna de las sociedades intervinientes en el proceso, caso en el cual se le atribuye esa calidad respecto de ese trámite en particular / ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS EN RELACIÓN JURÍDICA TRIBUTARIA – Calidad que ostenta. Tiene la condición de parte o sujeto principal, no de tercero En los procesos de reorganización empresarial, la calidad de terceros la ostentan los acreedores y todos aquellos diferentes a los socios y accionistas de alguna de las sociedades intervinientes en el proceso, en la medida en que tengan interés en la correspondiente operación. Respecto de estos terceros, es que se debe cumplir con el requisito de publicidad mercantil para que les sea oponible toda reforma del contrato de sociedad comercial (art. 158 del C. de Co.). En estos términos, la

DIAN no es considerada tercero en los procesos de reestructuración empresarial, a menos que sea acreedora de alguna de las sociedades intervinientes en dicho trámite, caso en el cual, se le atribuye dicha calidad, pero, en el marco de ese proceso en particular. Por el contrario, tratándose de la relación jurídica tributaria y, por ende, respecto de los trámites y procedimientos que se deriven de esta, como ocurre en el presente caso, la DIAN siempre ostenta la calidad de sujeto principal, es decir, no se le considera un tercero, como lo sostuvo el Tribunal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 158

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la calidad de sujeto principal que ostenta la administración de impuestos en la relación jurídico tributaria se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 22 de septiembre de 2004, radicado

11001-03-27-000-2002-0117-01 (13632), C.P. María Inés Ortiz Barbosa PROCESO DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL COMPLEJO – escisión y posterior fusión / PROCESO DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL COMPLEJO DE ESCISIÓN Y FUSIÓN – Formalización del procedimiento. En casos de reorganización empresarial complejos el proceso no se puede hacer de manera separada, pues un trámite depende de otro, cuestión que no se puede obviar para efectos fiscales / PROCESO DE REORGANIZACIÓN

EMPRESARIAL COMPLEJO DE ESCISIÓN Y POSTERIOR FUSIÓN – Efectos

fiscales / EFECTOS DE DECLARACIÓN DE RENTA PRESENTADA POR

SOCIEDAD ESCIDENTE EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN

EMPRESARIAL COMPLEJO DE ESCISIÓN Y FUSIÓN ANTES DEL PERFECCIONAMIENTO DE LA ESCISIÓN – Surte efectos legales porque el escidente era obligada a declarar, dado que en la fecha de causación del impuesto no había operado el traspaso en bloque de su patrimonio a la sociedad absorbente, en virtud del proceso de fusión / DERECHO A

DEVOLUCIÓN DE SALDO A FAVOR EN EL PROCESO DE REORGANIZACIÓN

EMPRESARIAL COMPLEJO DE ESCISIÓN FUSIÓN – Beneficiario /

DEVOLUCIÓN DE SALDO A FAVOR – Intereses procedentes [La] sociedad SINCLAIR S.A. (escindente) se sometió al proceso de escisión parcial con la creación de la sociedad SINCLAIR COMERCIAL S.A. (beneficiaria), trámite, que por voluntad de las sociedades intervinientes en este proceso de reorganización empresarial, constituía el acto previo al proceso de fusión entre TINTAS S.A. (absorbente) y SINCLAIR S.A. (absorbida), aunque, en el orden cronológico, la escisión se formalizó con posterioridad a la fusión, mediante la inscripción en el registro mercantil. Tal como se explicó en el numeral 2.1.6 de esta providencia, con la inscripción en el registro mercantil de la escritura de escisión, en este caso, la nro. 3539 de 26 de diciembre de 2003, registrada, para efectos de la escisión, el 27 de enero de 2004, operó la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad SINCLAIR S.A. (escindente) a la sociedad SINCLAIR COMERCIAL S.A. (beneficiaria); por lo tanto, a partir de esta fecha, la sociedad

beneficiaria asumía las obligaciones y adquiría los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que le fue transferida por la sociedad escindente y, esta última, a su vez, podía transferir en bloque el remanente de su patrimonio a TINTAS S.A., para efectos de la fusión. En estos términos, observa la Sala que en el caso concreto, el proceso de escisión resultaba determinante para que de manera posterior se perfeccionara el de fusión, en desarrollo de la reorganización empresarial planteada por las sociedades intervinientes en dicho proceso. Por lo anterior, se razona que la aplicación de las normas sobre fusión y escisión, analizadas en el acápite 2 de esta providencia, en asuntos como el presente, en el que se está frente a un proceso de reorganización empresarial complejo (escisión – fusión), no se puede hacer de manera separada o fraccionada para efectos de la fase de formalización y perfeccionamiento de dicho proceso, porque de hacerse así, se concluiría, como lo hizo la DIAN, que primero operó la fusión, antes que la escisión, aunque, en realidad, la fusión dependía de la escisión, cuestión que no se puede obviar para efectos fiscales. En este orden de ideas, se concluye que si el proceso de escisión se perfeccionó el 27 de enero de 2004 (cuando se inscribió en cámara de comercio la escisión), para el 31 de diciembre de 2003, fecha de causación del impuesto de renta de ese año, el traspaso en bloque del patrimonio de SINCLAIR S.A. a TINTAS S.A., en virtud de la fusión, aún no se había

surtido, porque no se había perfeccionado la escisión; por lo tanto, la declaración de renta del año gravable 2003, presentada a nombre de SINCLAIR S.A., produjo efectos legales. (…) [P]ara la Administración, SINCLAIR S.A. no estaba obligada a presentar la declaración de renta por el año 2003 y, en consecuencia, la declaración presentada por esa sociedad “no tiene efecto legal alguno de conformidad con lo señalado en el artículo 594-2 del Estatuto Tributario”. Decisión que se confirmó en reconsideración con la Resolución nro. 0010 de 28 de abril de 2006, porque a raíz de la fusión, la sociedad TINTAS S.A. como absorbente estaba obligada a cumplir con las obligaciones tributarias de la sociedad SINCLAIR S.A. (absorbida). (…) Como se observa, en los actos administrativos demandados, la DIAN, a pesar de advertir que se trataba de un proceso de restructuración empresarial complejo, aplicó de manera separada las normas sobre escisión y fusión, lo que condujo a que interpretara que primero se surtió la fusión que la escisión, afirmación que no se ajusta a la realidad fáctica del caso en concreto. La Sala no encuentra justificación para que se le impusiera a TINTAS S.A. asumir el traspaso de un patrimonio, que para el 31 de diciembre de 2003, aún no se había realizado y, en consecuencia, trasladársele la obligación de presentar con su NIT y su razón social la declaración de renta de la sociedad SINCLAIR S.A. Por esta razón, resultaba razonable

y no se advierte mala fe en este procedimiento, que en la declaración de renta del año 2003, presentada el 14 de abril de 2004, cuando ya había operado el traspaso del patrimonio de SINCLAIR S.A. a la sociedad absorbente TINTAS S.A., esta última, “además de presentar su propia declaración de renta por el año gravable 2003 bajo su propio NIT, presentar[a] la declaración de Sinclair bajo el NIT de esta, como en efecto lo hizo, diligenciando la casilla de “Razón Social” de la declaración correspondiente como Sinclair S.A. NIT 890.302.595-6”, porque, se insiste, para el 31 de diciembre de 2003, la sociedad que fue absorbida por TINTAS S.A., todavía existía y, por ende, era la llamada a cumplir con las obligaciones de tipo sustancial y formal, derivadas de la relación jurídico tributaria. En este orden de ideas, resulta ilegal que la DIAN se haya abstenido de resolver de fondo la solicitud de devolución presentada por TINTAS S.A. en su calidad de absorbente de la sociedad SINCLAIR S.A., con el argumento que la declaración del impuesto sobre la renta el año 2003, presentada por esta última, no produjo efectos legales (por haberse presentado por un no obligado a declarar - art. 594-2 del ET), porque esa declaración sí produjo efectos, como se analizó con anterioridad. (…) Advierte la Sala que si la sociedad absorbente o la nueva que surge de la fusión asume las obligaciones tributarias que le correspondían a la sociedad absorbida, en este caso, TINTAS S.A., es razonable concluir que de manera legítima y correlativa, también se beneficia de la

transferencia de ciertos derechos que le corresponden a la sociedad absorbida, SINCLAIR S.A., frente a la Administración Tributaria, vr. gr. la devolución de los saldos declarados a favor por esta última. En este caso, se advierte que para el 31 de diciembre de 2003, la sociedad SINCLAIR S.A. aún no se había escindido y, como se examinó con anterioridad, tampoco se había perfeccionado el proceso de fusión, que dependía de dicha escisión; por lo tanto, es entendible que en la declaración de renta del año gravable 2003 se refleje la situación económica de dicha sociedad, antes de que se perfeccionara el proceso de reorganización empresarial (escisión –fusión) y, por ende, se transfiriera en bloque el patrimonio a las sociedades beneficiarias. La anterior circunstancia no impide que la Administración proceda a la devolución del saldo a favor que corresponda, previas las compensaciones a que haya lugar (art. 861 ET), porque como se analizó en el numeral 2.1.3 de esta providencia, todo aquello que no esté incorporado en el bloque transferido a la sociedad beneficiaria de la escisión (SINCLAIR COMERCIAL S.A.), necesariamente permanece en el patrimonio de la sociedad escindente (SINCLAIR S.A.), patrimonio, que en este caso, a su vez, fue absorbido por TINTAS S.A., sociedad que, se repite, además de asumir las obligaciones tributarias que le corresponden a la sociedad absorbida, se beneficia de los derechos de esta. Siendo esto así, se concluye que la sociedad TINTAS S.A. (absorbente) tiene derecho a la devolución del saldo a favor declarado

por SINCLAIR S.A. (absorbida), por concepto del impuesto sobre la renta del año gravable 2003, en virtud de la transferencia en bloque del patrimonio de la sociedad absorbida a favor de la sociedad absorbente, con ocasión del proceso de fusión; por ende, no le asiste razón al Tribunal al negar la devolución, solicitada como pretensión. Es decir, como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos demandados, lo pertinente, es ordenar la devolución del saldo a favor solicitado por la sociedad TINTAS S.A., en su calidad de absorbente de la sociedad SINCLAIR S.A. (absorbida), en la medida en que este se originó en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2003, presentada el 14 de abril de 2004. Lo anterior, porque se trata de un punto que está íntimamente relacionado con los actos administrativos anulados, en consecuencia, le corresponde al juez, con fundamento en la facultad que le asiste de otorgar el restablecimiento del derecho conforme corresponde, ordenar la devolución del saldo a favor reclamado. Esta devolución del saldo a favor ($1.094.461.000) se deberá hacer previas las compensaciones a que hay lugar (art. 861 ET), causando intereses corrientes y moratorios en los términos previstos en el artículo 863 ib, es decir, (i) intereses corrientes desde el 11 de abril de 2005, fecha de notificación de la Resolución nro. 609005 de 8 de abril de 2005, por la que la DIAN se inhibió de resolver la solicitud de devolución, hasta la ejecutoria de esta sentencia y (ii) intereses moratorios, desde la ejecutoria de esta providencia, hasta la fecha en

que se efectúe el pago.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO ARTÍCULO 594-2 / ESTATUTO TRIBUTARIO ARTÍCULO 861 / ESTATUTO TRIBUTARIO ARTÍCULO 863 / CONCEPTO DIAN 034464 DE 2005 (8 de junio) / CONCEPTO DIAN 018187 DE 2009 (3 de marzo) / CONCEPTO DIAN 65123 DE 2013 (11 de octubre)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D. C, diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-31-000-2006-03352-01 (19221)

Actor: TINTAS S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de treinta (30) de agosto de dos mil once (2011), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que en su parte resolutiva dispuso lo siguiente: PRIMERO: DECLÁRASE la Nulidad de la Resolución 609005 del 8 de abril de 2005 por medio de la cual la DIAN se declaró inhibida para resolver sobre una devolución de saldos, y de la Resolución No. 10 del 28 de abril de 2006, por medio de la cual se confirmó la anterior, a fin de que efectivamente resuelva sobre la petición presentada por TINTAS SA, de conformidad con lo enunciado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

TERCERO: No hay lugar a condena en costas.

1. ANTECEDENTES 1.1 Hechos De lo manifestado por las partes y lo probado en el expediente, se destacan los siguientes hechos: El 14 de abril de 2004, la sociedad SINCLAIR S.A. presentó la declaración de renta del año 2003, en la que se determinó un saldo a favor de $1.094.461.000.

Con fundamento en la anterior declaración, el 24 de febrero de 2005, la sociedad TINTAS S.A., absorbente de la sociedad SINCLAIR S.A., le solicitó a la DIAN la devolución de ese saldo a favor. Mediante la Resolución nro. 609005 de 8 de abril de 2005, la División de Devoluciones de la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín se inhibió de resolver la solicitud de devolución, porque la declaración de renta presentada por la sociedad SINCLAIR S.A. no tiene efecto legal, en la medida en que se presentó por un no obligado. Decisión que se confirmó con la Resolución nro. 0010 de 28 de abril de 2006, por la que se resolvió el recurso de reconsideración. 1.2 Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó lo siguiente:

1. Que se declare la ilegalidad de las resoluciones 60905 (sic) del 8 de abril de 2005 y la 10 del 28 de abril de 2006, y en consecuencia se ordene a la DIAN devolver a TINTAS S.A. la suma de $1.094.461.000.

2. Que la devolución se ordene con los correspondientes intereses corrientes desde el 8 de abril de 2005 hasta la fecha de la providencia que

confirma el saldo a favor tal y como lo consagra el artículo 863 del E.T. 1.3 Normas violadas y concepto de la violación Para la parte demandante, la actuación de la UAE - DIAN está viciada de nulidad por vulnerar los artículos 1542 del Código Civil [CC], 592 a 5941 del Estatuto Tributario [ET] y 2, 3, 4, 8 y 9 de la Ley 222 de 1995. El concepto de la violación se sintetiza así: La Asamblea General de Accionistas de la sociedad SINCLAIR S.A., mediante el Acta nro. 97 de 28 de febrero de 2003, aprobó el proyecto de escisión por creación de SINCLAIR COMERCIAL S.A. (para el manejo comercial) y la posterior fusión con TINTAS S.A. (para la fabricación). Por su parte, la Asamblea Ordinaria de Accionistas de TINTAS S.A., aprobó la fusión por absorción con SINCLAIR S.A. (absorbida), como consta en el Acta nro. 55 de 28 de febrero de 2003. Es decir, para que se surtiera la reorganización empresarial, se requería de ambos procesos, siendo claro que, primero se debía surtir la escisión y, de manera posterior, la fusión. Así consta en la resolución expedida por la Superintendencia de Sociedades, por la que se autorizó la reforma estatutaria consistente en la escisión y la fusión a las que se ha hecho referencia. Los acuerdos de escisión y de fusión se formalizaron mediante la Escritura Pública nro. 3539 de 26 de diciembre de 2003, que se registró en las cámaras de comercio de Medellín1 y de Cali2 el 30 de diciembre de

2003 (fusión) y el 27 de enero de 2004 (escisión), respectivamente. La tesis de la DIAN, según la cual, para el 31 de diciembre de 2003, la sociedad SINCLAIR S.A. ya no existía, surge de considerar que primero se surtió el proceso de fusión que el de escisión, lo que conduce a la absurda conclusión, que en un mismo acto no se pueda surtir la escisión – fusión. Esa interpretación contradice lo previsto en el artículo 8 de la Ley 222 de 1995, en el que de manera tácita se refiere a la escisión - fusión. Si se acepta el argumento de la DIAN, según el cual, en los procesos de escisión – fusión, se surte primero la fusión, con ocasión del otorgamiento de la escritura pública, se arriba a la absurda conclusión que este proceso no se puede llevar a cabo, porque la fusión requiere necesariamente de la escisión, en la medida en que se transfiere un bloque del patrimonio que se separó de la sociedad escindida, para que 1 La sociedad TINTAS S.A. tiene su domicilio en esta ciudad. 2 La sociedad SINCLAIR S.A. tiene su domicilio en Jumbo –Valle. sea absorbido por otra. Por lo tanto, no se podía unir un patrimonio (fusión), sin que antes fuera separado (escisión). En esta medida, es necesario que la interpretación de los artículos 3 y 4 de la Ley 222 de 1995 consulte el efecto útil de la norma. En este asunto, la fusión estaba supeditada o condicionada a que se perfeccionara la escisión, que necesariamente debía cumplirse de manera previa en aras de determinar las proporciones patrimoniales

involucradas en la fusión. Razonar lo contrario, contradice lo previsto en el artículo 1542 del Código Civil. Si la escisión se perfeccionó desde su inscripción en el registro mercantil, es decir, desde el 27 de enero de 2004, es claro que la misma suerte corrió la fusión; por lo tanto, los efectos fiscales del proceso de fusión – escisión se produjeron a partir del año 2004, con lo que, a 31 de diciembre de 2003, la personalidad jurídica de SINCLAIR S.A. se mantenía y, en consecuencia, estaba obligada a declarar, como en efecto lo hizo. De esta manera, la sociedad absorbente tiene derecho a reclamar el saldo a favor declarado por la sociedad absorbida (art. 9 de la Ley 222/95). En gracia de discusión, la devolución del saldo a favor solicitado por TINTAS S.A., independientemente de que este se haya declarado por la sociedad absorbente o por la absorbida, en nada perjudica al Estado, porque, en definitiva, es la misma sociedad la que tiene derecho al saldo a favor. Por el contrario, la negativa de devolución conduce a un enriquecimiento sin justa causa por parte del Estado, fundamentado en