CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-2006-03779-01(20203)-2018

IMPUESTO PARA PRESERVAR LA SEGURIDAD DEMOCRÁTICA DEL AÑO 2002 / IDENTIDAD CON EL IMPUESTO AL PATRIMONIO DE LA DECISIÓN 40

DE LA CAN / FALTA DE PRUEBA DE LA DOBLE TRIBUTACIÓN /

IMPROCEDENCIA DE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD POR DIFERENCIA DE

CRITERIOS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 050012331000-2006-03779-01(20203)

Actor: INVERSIONES MUNDIAL S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primero (1º) de noviembre de dos mil doce (2012), proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que en su parte resolutiva dispuso lo siguiente: PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Antioquia. Desanótese en los libros correspondientes y archívese copia de esta providencia en los copiadores de este

Tribunal.

I. ANTECEDENTES

1. Los hechos Previo requerimiento especial y mediante la liquidación oficial de revisión nro. 900022 de 15 de agosto de 2006, la UAE – DIAN

modificó la liquidación oficial de corrección del impuesto para preservar la seguridad democrática nro. 900004 de 20 de enero de 2004, correspondiente al año gravable 2002, en el sentido de adicionar a la base para el cálculo del citado tributo, el valor patrimonial neto de las acciones o aportes por $16.784.590.000, poseídos en sociedades extranjeras (Venezuela y Ecuador). Adicionalmente, a la sociedad contribuyente se le impuso sanción por inexactitud por $322.264.000.

2. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la

parte demandante solicitó lo siguiente:

A. Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados que, como consecuencia de estar plenamente probada la ilegalidad del acto acusado, se declare la nulidad total de la liquidación oficial de revisión No. 900022 del 15 de agosto de 2006. En caso de que se acepten parcialmente los argumentos expuestos en este memorial, solicito la nulidad parcial derivada de los argumentos aceptados.

B. Como restablecimiento del derecho, solicito respetuosamente se declare la procedencia de las partidas cuestionadas, de acuerdo con la declaración de Impuesto Para Preservar la Seguridad Democrática presentada por MUNDIAL en relación con el año gravable 2002, y que en todo caso se reconozca la improcedencia de la sanción por inexactitud, por dos razones, cada una de las cuales lleva por sí sola la nulidad solicitada: (i) ausencia de hecho sancionable, (ii) se está en

presencia de una diferencia de criterios frente al derecho aplicable.

3. Las normas violadas y el concepto de la violación Para la parte demandante la actuación de la UAE – DIAN vulneró el preámbulo y los artículos 9, 93, 94, 95 (numeral 9), 150 (numeral 16), 189 (numeral 2), 213, 214, 224, 225, 226, 227 y 363 de la Constitución Política (CP), 17, 27 y 30 del Código Civil (CC), 292 a 297, 647 y 683 del Estatuto Tributario (ET), 3, 35, 59 y 84 del Código Contencioso Administrativo (CCA), 12 y 13 de la Ley 137 de 1994, 47 de la Ley 270 de 1996, y 8, 26 y 53 de la Convención de Viena.

Así como las leyes 17 de 1980, 457 de 1998, la Decisión 40 de 1971 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, la resolución 2525 de las Naciones Unidas, y los decretos 1838 de 2002 y 1949 de 2002. El concepto de la violación se sintetiza así: La parte actora afirmó que es posible detraer de la base gravable del impuesto para preservar la seguridad democrática las inversiones que posee en compañías ubicadas en los países del Pacto Andino, como Venezuela y Ecuador, porque se trata de un tributo que cumple con todas las exigencias de los artículos 1 y 17 de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena para ser considerado como un impuesto sobre el patrimonio. Explicó que la Decisión 40, norma de carácter supranacional que versa

sobre asuntos tributarios, fue concebida para cobijar el impuesto al patrimonio y a cualquier otro impuesto que, en razón a su base gravable o materia imponible, fuere esencial y económicamente análogo a aquél. Decisión que no fue suspendida de manera expresa o tácita en las normas que regulan el impuesto en cuestión, por lo tanto, respecto de la misma, se debe observar el principio pacta sunt servanda. Razonó que si se tienen en cuenta los elementos del impuesto para preservar la seguridad democrática, especialmente, su hecho generador (la posesión de patrimonio), es incuestionable que se trata de un impuesto al patrimonio y, por lo tanto, le aplica la Decisión 40. Agregó que la propia Corte Constitucional en la sentencia C-940 de 2002, se pronunció sobre la naturaleza de este tributo, reconociendo su carácter de impuesto al patrimonio. Y que la DIAN mediante el concepto nro. 30734 de 2006, consideró que las inversiones en sociedades ubicadas en otros países del Pacto Andino, no son parte de la base gravable del impuesto sobre el patrimonio. Concepto que pide, se tenga en cuenta en este proceso. Por lo anterior, no cabe lugar a dudas de que la exención para evitar la doble tributación entre países del Pacto Andino, en relación con el mismo patrimonio, es de aplicación general para todas las especies del impuesto al patrimonio que puedan ser reconocidas en el ordenamiento jurídico interno. De esta manera, si el impuesto en discusión es esencial y económicamente análogo al impuesto sobre el patrimonio, en el caso concreto se debe aplicar la exención para evitar la doble tributación y,

por ende, detraer de la base gravable las inversiones que se tienen en compañías ubicadas en países del Pacto Andino, máxime, si se tiene en cuenta que esa sociedad solo disminuyó de la base gravable el valor patrimonial neto de las inversiones, a pesar de que tenía derecho a hacerlo respecto del valor bruto de las mismas. En lo que tiene que ver con la sanción por inexactitud impuesta en el acto administrativo demandado, precisó que en este caso no se configuró el hecho sancionable porque en la declaración presentada por esa sociedad no se incluyeron pasivos inexistentes, como tampoco datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados. Por el contrario, se evidenció una diferencia de criterios que excluye la aplicación de dicha sanción. Finalmente, enfatizó que, en todo caso, se trata de una sanción que está falsamente motivada, porque la DIAN argumentó la ausencia de pruebas para excluir las inversiones en países miembros del Pacto Andino.

4. La contestación de la demanda La UAE – DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se resumen a continuación: Expuso que el tributo para preservar la seguridad democrática no es un impuesto al patrimonio, que estos difieren en su naturaleza, y que el único elemento en común es la base gravable, en cuanto se refieren al patrimonio líquido.

Razonar que todo tributo que tenga como base gravable el patrimonio líquido es impuesto al patrimonio, conduciría a concluir que los bonos de inversión de seguridad y de solidaridad para la paz, son impuestos al

patrimonio, cuando de su naturaleza se desprende que son una inversión. Enfatizó que si se tienen en cuenta las circunstancias en las que se creó el tributo en discusión, es evidente que no es viable homologarlo con otros tributos que apliquen en la Región Andina, lo que determina la ausencia de la presunta incompatibilidad normativa. Concluyó que la sociedad demandante no podía detraer las acciones que poseía en sociedades extranjeras, porque en la ley que creó el impuesto no se previó esa prerrogativa. Finalmente, afirmó que en este caso procede la sanción por inexactitud, porque el menor saldo a pagar declarado por la sociedad contribuyente, proviene de la omisión dentro de la base gravable del tributo de las acciones o aportes poseídas en sociedades extranjeras, con lo que se configuró el supuesto fáctico previsto en el artículo 647 del ET.

5. La sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda porque determinó que no existe identidad entre el impuesto para preservar la seguridad democrática y el de patrimonio.

Estableció que el primero se causa por una sola vez y el elemento temporal del hecho gravado es de carácter instantáneo, a diferencia del impuesto al patrimonio, que es de periodo, lo que descarta la doble tributación. De esta manera, concluyó que la parte actora no podía detraer de la base gravable del tributo las acciones poseídas en el extranjero, con lo que la actuación de la Administración se encontró ajustada a las normas legales aplicables al caso concreto. En cuanto a la sanción por inexactitud, aclaró que se configuró el hecho

sancionable previsto en el artículo 647 del ET, descartando la diferencia de criterios, porque del contenido de las normas del tributo, en consonancia con las que prevén el beneficio de exclusión de las acciones poseídas en países miembros del Pacto Andino, no hay lugar a dudas cuáles son las partidas que integran la base gravable del tributo, por lo tanto, no es posible suponer que la demandante actuó con el convencimiento de hacerlo conforme con la ley.

6. El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, porque el Tribunal no interpretó, en debida forma, las normas aplicables al caso concreto.

Lo anterior, porque consideró que el impuesto para preservar la seguridad democrática no es un impuesto al patrimonio, error que, a su vez, condujo al desconocimiento del artículo 17 de la Decisión 40 de la CAN. Insistió en los argumentos expuestos en la demanda para acreditar la identidad que existe entre el impuesto al patrimonio y el previsto para preservar la seguridad democrática. Circunstancia que, además, ha sido reconocida por la Corte Constitucional en la sentencia C-940 de 2002. Afirmó que el único argumento que expuso el Tribunal para descartar la identidad en los tributos fue el relacionado con su causación, obviando que, de la comparación del hecho gravable de uno y otro, es evidente su similitud. Destacó que si conforme con el artículo 3 del Decreto 1838 de 2002, el impuesto para preservar la seguridad democrática se causa sobre el patrimonio líquido del sujeto pasivo y, al tenor del artículo 17 de la

Decisión 40 de la CAN, el patrimonio situado en el territorio de un país miembro será gravable únicamente por este, es claro que, el tributo nacional no recae sobre la parte del patrimonio que está situado en el territorio de un país miembro de la CAN. Por esta razón, de la base gravable del impuesto para preservar la seguridad democrática se podían detraer las inversiones que la sociedad tenía en compañías ubicadas en países del Pacto Andino, como en efecto se hizo, razón por la cual, la liquidación oficial de revisión demandada está viciada de nulidad. De lo contrario, se estará incurriendo en doble tributación, que es precisamente lo que la Decisión 40 de la CAN pretende evitar1. Respecto de esta norma, insistió que tiene el carácter de supranacional y, que en caso de duda, se debe atender la interpretación prejudicial que al respecto emita el Tribunal de Justicia de la CAN. En cuanto a la sanción por inexactitud, insistió en que esta resulta improcedente porque no se configuraron los supuestos previstos en el artículo 647 del ET para que sea legal su imposición. En otras palabras, no existe hecho sancionable, en cuanto, no concurre una conducta lesiva tendiente a defraudar a la Administración. Por el contrario, está probado que la información registrada en la declaración del impuesto en discusión fue veraz, correcta y completa2. En gracia de discusión, afirmó que en este caso se configuró una diferencia de criterios en cuanto al derecho aplicable, lo que torna 1 Al respecto, transcribió apartes de las sentencias del Consejo de Estado de 18 de

marzo de 2010, radicado nro. 16652, C.P. William Giraldo Giraldo, de 15 de marzo de 2012, radicado nro. 16660, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, y de 31 de mayo de 2012, radicado nro. 16937, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 2 Para sustentar la improcedencia de la sanción por inexactitud transcribió apartes de las sentencias del Consejo de Estado de 16 de mayo de 2002, radicado nro. 12406, y de 6 de marzo de 2003, radicado nro. 13027, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. improcedente la sanción por inexactitud impuesta en el acto demandado3. Finalmente, solicitó que se le conceda la audiencia pública prevista en el artículo 147 del CCA.

7. Los alegatos de conclusión La parte demandante insistió en los planteamientos que sustentan la demanda y el recurso de apelación.

La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Cuestión previa. Solicitud de audiencia pública 1.1 En el escrito con el que se interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la apoderada de la parte actora solicitó que se ordene la realización de la audiencia pública prevista en el artículo 147 del CCA4, para “dilucidar los puntos de hecho y de derecho que hemos presentado a lo largo del proceso gubernativo y contencioso y que permita evidenciar que tanto las Autoridades Tributarias

como el Tribunal de primera instancia, inobservaron las normas constitucionales y legales que regían la determinación de la base gravable del 3 Al respecto, transcribió apartes de la sentencia del Consejo de Estado de 13 de noviembre de 2003, radicado nro. 13646, C.P. Ligia López Díaz. Impuesto para Preservar la Seguridad Democrática, generando cargas tributarias exorbitantes que conducirían a la liquidación de la compañía”5. 1.2 En este caso, se considera innecesario conceder la audiencia pública solicitada, porque del análisis de las actuaciones que obran en el expediente no surgen puntos de hecho o de derecho que resulten confusos, oscuros o incomprensibles, que dificulten la resolución del conflicto. 1.3 Además, se pone de presente que para efectos de decidir el fondo de la controversia, y en cumplimiento de lo previsto en los artículos 33 del Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena de 28 de mayo de 1996, 33 de la Ley 457 de 1998 y 123 de la Decisión 500 de 2001 –Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina-6, el Magistrado Sustanciador del 4 “ARTÍCULO 147. Modificado por el art. 28, Decreto Nacional 2304 de 1989. En todo proceso es potestativo del Consejo de Estado y de los tribunales administrativos conceder audiencias públicas, por petición de alguna de las partes, para dilucidar puntos de hecho o de derecho. Las audiencias deberán solicitarse en el término de traslado para alegar de conclusión

y efectuarse antes que el proceso entre al despacho del ponente para sentencia. La audiencia se celebrará con las partes que concurran; cada una de ellas podrá hacer uso de la palabra por una vez durante treinta minutos, pero el presidente de la sala o sección puede, prudentemente, prorrogar este plazo. Las partes que hayan intervenido podrán presentar un resumen escrito de sus alegaciones orales, dentro de los tres (3) días siguientes al de la audiencia. En la audiencia se podrá proferir la sentencia, para lo cual se decretará un receso de hasta dos (2) horas. En este caso la sentencia se notificará en estrados, estén o no presentes las partes”. 5 Fl. 337. 6 “Artículo 33. Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que se deba aplicar o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso. (…)”. proceso presentó consulta oficiosa ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, respecto de la interpretación prejudicial de los artículos 1 y 17 (Anexo I) de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena7. Consulta que se resolvió el 16 de julio de 2018, siendo del caso, tenerla en cuenta para resolver el presente asunto8.

2. Interpretación prejudicial de los artículos 1 y 17 de la

Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, realizada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que debe ser aplicada en el caso concreto9 2.1 Al absolver la consulta respecto de la interpretación prejudicial de los artículos 1 y 17 (Anexo I) de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, el Tribunal) puso de presente que el juez local deberá definir si los impuestos en cuestión son análogos, aclarando que, para tal fin, se tendrá que tomar en consideración lo expuesto en relación con los siguientes temas: (i) los principios de preeminencia y complemento indispensable del Derecho Comunitario Andino, (ii) el ámbito de aplicación y la finalidad de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y (iii) las generalidades respecto del impuesto sobre el patrimonio. 7 Fls. 375 a 377. 8 Fls. 382 a 388. 9 El artículo 35 del tratado de creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina dispone que “[e]l juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal”. 2.2 En relación con el principio de preeminencia, el Tribunal enfatizó que la normativa comunitaria prevalece sobre las normas internas o nacionales (incluyendo las normas constitucionales) de cada uno de los Países Miembros de la Comunidad Andina, y que la circunstancia de que un país miembro pertenezca a un acuerdo u organización internacional distinto a dicha comunidad, no lo exime del cumplimiento de las normas comunitarias.

2.3 En lo que tiene que ver con el principio de complemento indispensable, el Tribunal recalcó que cuando la norma comunitaria deja a responsabilidad de los Países Miembros la implementación o el desarrollo de aspectos no regulados, en aplicación de este principio, estos no pueden establecer exigencias, requisitos adicionales o constituir reglamentaciones que de una u otra manera afecten el derecho comunitario, o restrinjan aspectos esenciales por él regulados. 2.4 En lo atinente al ámbito de aplicación y la finalidad de la Decisión 40, el Tribunal mencionó que en aplicación del principio de primacía de la realidad, esta decisión se aplica a los impuestos que gravan la renta o el patrimonio, independientemente del nombre que tengan, con el fin, precisamente, de evitar la doble tributación a una misma renta. 2.5 Sobre las generalidades del impuesto al patrimonio, el Tribunal se remitió al artículo 17 de la Decisión 40 en el que se señala que “[e]l patrimonio situado en el territorio de un País Miembro, será gravable únicamente por éste” (principio de territorialidad). Pero, adicionalmente, puso de presente que la Decisión 40 también tiene por objeto evitar la evasión fiscal, de manera que, “si en el país A no existe impuesto al patrimonio o un impuesto análogo y, en consecuencia, el contribuyente no lo paga, la Autoridad Nacional del país B estaría facultada para ejercer el cobro de dicho impuesto, siempre y cuando el domicilio del contribuyente y el patrimonio que se pretende gravar se encuentren en el territorio del país B, de conformidad con la ley nacional aplicable”10, porque un entendimiento contrario podría generar evasión fiscal.

Y fue enfático en señalar que, en cada caso se debe realizar un análisis “minucioso sobre los tributos ya pagados en un País Miembro y los tributos por pagar en otro, a efectos de que no se confundan, por una parte, los hechos 10 Fl. 387. imponibles (hecho generador del tributo); y, por otra, las materias imponibles o gravables (elemento económico sobre el que recae el tributo)”11. Para concluir que “la Sala consultante deberá analizar si en efecto el impuesto para preservar la seguridad democrática es análogo o no al impuesto al patrimonio bajo la normativa nacional, para determinar si existe una doble imposición al mismo contribuyente o un caso de evasión, analizando si el contribuyente ya canceló el mismo impuesto en alguno de los Países Miembros de la Comunidad Andina”12. 2.6 Conforme con la anterior interpretación prejudicial se debe analizar, en torno al tributo: (i) si el impuesto para preservar la seguridad democrática es análogo al impuesto del patrimonio de la Decisión 40 de 1971 y (ii) si en algún País Miembro de la Comunidad Andina la sociedad actora ya tributó por el mismo impuesto y período, caso en el cual, se configuraría una doble tributación.

3. Identidad del impuesto al patrimonio de la Decisión 40 de 1971 con el impuesto para preservar la seguridad democrática.

Reiteración 3.1 El artículo 1 de la Decisión 40 de la CAN señala que el “convenio es aplicable a las personas domiciliadas en cualquiera de los Países Miembros respecto de los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio”.

11 Ibídem. 12 Ib. En el caso de Colombia, la norma de carácter supranacional precisó que tiene aplicación principal y específicamente en el “impuesto nacional sobre la renta y a los complementarios de patrimonio y exceso de utilidades regidos por la Ley No. 81 del 22 de diciembre de 1960 y sus modificaciones y adiciones contenidas en la Ley No. 21 de 1963, el Decreto No. 1366 de 1967, la Ley No. 63 de 1968 y la Ley No. 27 de 1969”. 3.2 Sobre el particular, la Sala ha dicho que “en el caso colombiano, quedaban sometidos a lo convenido en la Decisión 40 de 1971 no solamente el impuesto sobre el patrimonio regulado en los artículos 61 a 77 de la Ley 81 de 1960, que era el vigente para la fecha en que se profirió la precitada normativa comunitaria, sino también cualquiera posterior que «en razón de su base gravable o materia imponible fuere esencial y económicamente análogo a él»”13. También ha precisado que lo señalado en el artículo 17 de la Decisión 40, sobre impuesto al patrimonio, aplica “respecto de cualquier impuesto colombiano que tenga el patrimonio como objeto imponible y como base gravable la universalidad del patrimonio líquido y no elementos patrimoniales singulares”. 13 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 1º de marzo de 2018, radicado nro. 050012331000-2006-03340-01 (20126), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 3.3 En el caso concreto se advierte que el impuesto para preservar la

seguridad democrática, creado con el Decreto 1838 de 11 de agosto de 200214, tiene como hecho generador y base gravable el patrimonio líquido15 poseído por los sujetos pasivos, es decir, por los declarantes del impuesto de renta y complementarios a 31 de agosto de 200216. 14 Por medio del cual se crea un impuesto especial destinado a atender los gastos del Presupuesto General de la Nación necesarios para preservar la seguridad democrática. Expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el artículo 213 de la Constitución Política, la Ley 137 de 1994, y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 1837 del11 de agosto de 2002, por el que se declaró el estado de conmoción interior. 15 Conforme con el artículo 282 del ET, el patrimonio líquido gravable se determina restando del patrimonio bruto poseído por el contribuyente en el último día del año o período gravable el monto de las deudas a cargo del mismo, vigentes en esa fecha. El patrimonio bruto, en los términos del artículo 262 del mismo ordenamiento, “está constituido por el total de los bienes y derechos apreciables en dinero poseídos por el contribuyente en el último día del año o período gravable”, entendiendo como derechos apreciables en dinero “los reales y personales, en cuanto sean susceptibles de ser utilizados en cualquier forma para la obtención de una renta” (art. 262 Ib.). 16 Cfr. los artículos 2 a 4 del Decreto 1838 de 2002. Lo que conduce a que se afirme que existe identidad entre el impuesto al patrimonio de la Decisión 40 con el impuesto para preservar la

seguridad democrática, porque en ambos casos la base gravable es la misma: el patrimonio líquido poseído por el sujeto pasivo en la fecha de causación del tributo. 3.4 Es oportuno insistir que, para la Sala, las diferencias entre estos tributos “obedecen a circunstancias accidentales de la estructura del tributo, que no están relacionadas ni con la materia imponible ni con la base gravable que son los parámetros que fija el párrafo final del artículo primero del Convenio aprobado mediante la Decisión 40 de 1971 de la CAN para determinar si las previsiones del Convenio le son aplicables a algún impuesto distinto al en él identificado”17. De esta manera, se reitera que “lo que resulta diverso entre una y otra figura impositiva vienen a ser los motivos de su creación (una era una figura estable, en tanto que la otra buscaba obtener de manera urgente unos recursos para atender una específica necesidad financiera pública); el destino al que estaba asociado su recaudo (en un caso era un ingreso general del presupuesto, mientras que en el otro buscaba financiar a las fuerzas de seguridad del Estado); y la tarifa de imposición (una era una tabla progresiva y la otra era un tipo fijo del 1,2% en todos los casos)”18. 3.5 Conforme con lo anterior, se concluye que en los términos del artículo 1 de la Decisión 40 de la CAN, el impuesto local para preservar la seguridad democrática, creado con el Decreto 1838 de 11 de agosto de 2002, debe observar lo previsto en el artículo 17 de la citada decisión, norma que le reconoce al Estado donde se localicen los bienes

17 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 1º de marzo de 2018, radicado nro. 050012331000-2006-03340-01 (20126), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 18 Ibídem. susceptibles de ser gravados con el impuesto sobre el patrimonio19, una potestad tributaria prevalente, con el fin de evitar la doble tributación. Por lo tanto, es necesario atender a la localización de los bienes y derechos que conforman el patrimonio del contribuyente, pues sólo pueden ser gravados aquellos que se encuentren en el territorio nacional, respecto de los cuales, Colombia ejerce una potestad tributaria prevalente, en relación con los demás Estados Miembros. 3.6 Ahora bien, es preciso recalcar que el reconocimiento de la potestad tributaria prevalente a un Estado Miembro frente a otro, en aplicación del principio territorial (lugar en donde se sitúa el patrimonio), como lo dijo el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial, tiene “como finalidad básica evitar la doble tributación a una misma renta (Impuesto a la renta) o sobre un mismo patrimonio (Impuesto sobre el patrimonio) en la subregión Andina”. Sin embargo, no se puede perder de vista que, como bien lo advirtió ese mismo Tribunal, la Decisión 40 de la CAN también tiene por objeto evitar la evasión fiscal. 19 El literal b) del artículo 18 de la Decisión 40 de la CAN dispone que “[l]os créditos, acciones y otros valores mobiliarios están situados en el País Miembro en que tiene su domicilio el deudor o la empresa emisora, en su caso”.

De manera que, si el País Miembro que ostenta la potestad tributaria prevalente no hace uso de la misma, porque en su territorio no existe el impuesto o uno análogo y, por lo tanto, el contribuyente no reporta pago del tributo en ese territorio, queda habilitado el otro País Miembro para realizar el cobro del correspondiente tributo, siempre que, claro está, se den los presupuestos correspondientes. Así se desprende de la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la que de manera textual se dijo que “para determinar si existe una doble imposición al mismo contribuyente o un caso de evasión, [se debe analizar] si el contribuyente ya canceló el mismo impuesto en alguno de los Países Miembros de la Comunidad Andina”20, carga de la prueba que recae en el contribuyente, en los términos del artículo 177 del CPC21.

4. Prueba sobre la doble tributación 4.1 Como se expuso con anterioridad, en la interpretación prejudicial rendida en este proceso, que es de obligatorio acatamiento22, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina afirmó que para determinar si existe 20 Fl. 387. 21 “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” (Actual artículo 167 del CGP). doble imposición se debe analizar si el contribuyente ya pagó el mismo tributo –al patrimonioen alguno de los Países Miembros de la Comunidad Andina, distinto al de la residencia, que en este caso es Colombia. 4.2 Revisadas las pruebas que obran en el expediente, la Sala no

advierte aquella que acredite que la sociedad Inversiones Mundial S.A., por el año gravable 2002, declaró y pagó, en jurisdicción de Venezuela23 y Ecuador, el impuesto al patrimonio en el que estuvieran incluidas las inversiones poseídas por la contribuyente en esos Países Miembros de la CAN. Tampoco se advierte aquella que le permita a la Sala tener certeza que esas inversiones fueron gravadas o son susceptibles de ser gravadas en Venezuela y Ecuador24, es decir, no está acreditada la potestad tributaria 22 Cfr. el artículo artículo 35 del tratado de creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 23 Para el año 2002, la República Bolivariana de Venezuela aún hacía parte de la Comunidad Andina de Naciones, porque su denuncia al Acuerdo de Cartagena se realizó en el año 2006. Cfr. la Decisión 641 de 2006. 24 En este sentido, cfr. la sentencia de 21 de agosto de 2014, radicado nro. 250002327000-2010-00097-01 (18884), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. prevale