CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-2007-00032-01(20851)-2019

FALTA DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA O FALTA DE OPOSICIÓN A LAS PRETENSIONES – Efectos. Reiteración de jurisprudencia. Puede ser apreciada por el juez, solo como indicio grave y no limita al juez para pronunciarse de oficio sobre los asuntos sometidos a su conocimiento La Sala reitera que «la falta de contestación de la demanda o de oposición a las pretensiones, puede ser apreciada por el juez, sólo como indicio grave, no como allanamiento a las pretensiones», circunstancia que tampoco limita las facultades legales del juez para pronunciarse de oficio sobre los asuntos sometidos a su conocimiento. En ese sentido, el Tribunal declaró de oficio la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, en relación con los cargos de «indebido desconocimiento de costos y deducciones, por violación del artículo 82 del Estatuto Tributario, indebido rechazo de las retenciones en la fuente e indebida aplicación de la sanción por inexactitud».

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 82

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los efectos de la falta de contestación de la demanda o de la falta de oposición a las pretensiones de la demanda se reitera la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 27 de mayo de 2010,

radicado (17324), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Objeto / ARGUMENTO NUEVO

O MEJOR ANTE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO – Procedencia. Reiteración de jurisprudencia / EXCEPCIÓN DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – No configuración. Porque los argumentos estaban encaminados a reforzar la pretensión de nulidad y no modifican los hechos sometidos a discusión en la actuación administrativa Ahora bien, el artículo 161 del Código Contencioso Administrativo, vigente durante los hechos en discusión, establece que, para que se declare la nulidad de un acto particular que ponga fin a un proceso administrativo y se restablezca el derecho del actor, se «debe agotar previamente la vía gubernativa», como requisito para acudir ante la jurisdicción. La Sección, en forma reiterada, ha dicho que «al contribuyente le es dable alegar "argumentos nuevos" en la etapa jurisdiccional, es decir, no planteados en la etapa gubernativa, si lo pretendido es la ‘nulidad' de los actos administrativos, en razón a que el examen de legalidad del acto acusado debe efectuarse respecto de los fundamentos de derecho expuestos en la demanda, que a su vez deben concretarse a las causales de nulidad previstas en el Estatuto Tributario y las generales a que se refiere el inciso 2º del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo». Y precisó que ante la Jurisdicción no pueden plantearse hechos nuevos, diferentes a los invocados en sede administrativa, aunque sí nuevos o mejores argumentos respecto de los planteados en los recursos interpuestos en la vía gubernativa. Así pues, el administrado debe aducir en sede administrativa los motivos y fundamentos de su reclamación, lo que no

obsta para que en sede judicial exponga nuevos o mejores argumentos, a fin de obtener la satisfacción de su pretensión, previamente planteada en la actuación administrativa. Por tanto, si la pretensión de la parte demandante es la misma, esto es, la nulidad del acto definitivo, como ocurre en el presente caso, en el que en sede administrativa y jurisdiccional se invocó la ilegalidad de los actos que modificaron la declaración de renta de gravable 2001, el Juez debe analizar los cargos de la demanda así no hayan sido expuestos con ocasión del recurso de reconsideración. En el caso concreto, si bien los cargos sobre los cuales se decretó de oficio la excepción de falta de agotamiento de «la vía gubernativa» no fueron propuestos en el recurso de reconsideración, no lo es menos que constituyen argumentos encaminados a reforzar la pretensión de nulidad de los actos administrativos demandados, y se refieren a las causales de nulidad previstas en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, con lo cual, no se modifican los hechos sometidos a discusión en la actuación administrativa. En consecuencia, se revocará el numeral primero de la sentencia apelada, que declaró probada de oficio la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 (CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO) – ARTÍCULO 84 INCISO 2 / DECRETO 01 DE 1984

(CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO) – ARTÍCULO 85 / DECRETO 01

DE 1984 (CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO) – ARTÍCULO 161

PRESUNCIÓN DE VERACIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA – Alcance /

CARGA PROBATORIA PARA DESVIRTUAR LA PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE DECLARACIONES TRIBUTARIAS Y RESPUESTAS A REQUERIMIENTOS – Titular e inversión de la carga / RÉGIMEN PROBATORIO TRIBUTARIO – Pruebas admisibles / PRUEBA CONTABLE EN

MATERIA TRIBUTARIA – Alcance / APORTE Y VALORACIÓN DE PRUEBAS

ALLEGADAS CON POSTERIORIDAD A SU EXIGENCIA POR LA

ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS – Procedencia. Reiteración de

jurisprudencia / PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

TRIBUTARIO – Oportunidad para aportarlas / PRUEBAS EN EL PROCESO JUDICIAL – Alcance / RESPUESTA AL REQUERIMIENTO ESPECIAL – Presunción de veracidad / COSTOS, DEDUCCIONES E IMPUESTOS DESCONTABLES – Prueba idónea / DOCUMENTO EQUIVALENTE –

Requisitos / DESCONOCIMIENTO DE PASIVOS, COSTOS, DEDUCCIONES Y

RETENCIONES DECLARADOS, POR NO ESTAR SOPORTADOS EN LOS DOCUMENTOS APORTADOS – Configuración La presunción de veracidad admite prueba en contrario y la autoridad fiscal, para asegurar el «efectivo cumplimiento de las normas sustanciales», puede desvirtuarla mediante el ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación previstas en el artículo 684 del Estatuto Tributario. Así pues, la carga probatoria de desvirtuar la veracidad de las declaraciones tributarias y de las respuestas a los

requerimientos corresponde en principio a la autoridad tributaria, y se traslada al contribuyente frente a una comprobación especial o una exigencia legal. El artículo 742 del Estatuto Tributario prevé que la determinación de tributos se debe fundar en los hechos que aparezcan probados en el expediente, y son admisibles los medios de prueba legalmente aceptados por la legislación fiscal y por la legislación civil; no obstante, el artículo 743 ibídem señala que la idoneidad de los mismos depende de las exigencias legales para demostrar determinados hechos. En ese sentido, el artículo 772 del Estatuto Tributario, establece que la contabilidad constituye un medio de prueba admisible en materia fiscal, y los artículos 773 y 774 ejusdem señalan la forma y requisitos para llevarla y para que constituya prueba suficiente. Por su parte, el artículo 781 del Estatuto Tributario prevé que la contabilidad se debe presentar en las oportunidades en que la autoridad fiscal la exija, y que el contribuyente que no exhiba sus libros, comprobantes y demás documentos contables, no podrá invocarlos posteriormente como prueba a su favor, y tal hecho se tendrá como indicio en contra. No obstante, el mismo artículo no impide que el contribuyente presente los documentos que demuestran los costos, deducciones, descuentos y pasivos con posterioridad al momento en que le fueron exigidos, ni exime a la autoridad fiscal de valorarlos para establecer su procedencia, pues prevé la posibilidad de que el interesado «los acredite plenamente». Lo anterior fue puesto de presente por la Sala, al señalar que, «Ante la carencia de la prueba, es razonable que el artículo

781 citado disponga que cuando el contribuyente allegue posteriormente esa prueba y la alegue "a su favor", deba valorarse, pero sin olvidar que existe un indicio en contra. En estricto sentido, la norma no restringe que la prueba se presente con posterioridad. Tan es así que la norma permite que el contribuyente pueda acreditar "plenamente" los correspondientes costos, deducciones, descuentos y pasivos». En ese contexto, el artículo 744 ejusdem prevé que las pruebas deben formar parte de la declaración, haber sido allegadas en desarrollo de la facultad de fiscalización e investigación o en cumplimiento del deber de información, haberse acompañado o solicitado en la respuesta al requerimiento especial o en su ampliación, haberse acompañado al memorial de recurso o pedido en éste, o haberse practicado de oficio, entre otras circunstancias. Además, la Sala precisó que «con la demanda se pueden presentar las pruebas necesarias para demostrar el derecho pretendido -como ocurre en este caso-, lo cual exige que el juez las valore y determine si cumplen la finalidad llevar certeza en relación con los hechos que se pretenden demostrar». (…) En ese sentido, la Sala observa que en materia tributaria son admisibles los medios de prueba legalmente aceptados por la legislación fiscal y por la legislación civil; no obstante, el artículo 743 del Estatuto Tributario señala que la idoneidad de los mismos depende de las exigencias que la ley establezca para demostrar determinados hechos. Costos, deducciones e impuestos descontables: El artículo 771-2 del Estatuto Tributario establece que el documento idóneo para demostrar la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables, es la factura o el

documento equivalente, (…) El inciso 3 de la norma transcrita prevé que, cuando no existe la obligación de expedir factura o documento equivalente, el documento que pruebe la transacción debe acreditar los requisitos establecidos por el Gobierno Nacional, los cuales, durante los hechos en discusión, fueron establecidos por el artículo 3º del Decreto 3050 de 1997, así: «1. Apellidos y nombre o razón social y NIT de la persona o entidad beneficiaria del pago o abono. 2. Fecha de la transacción. 3. Concepto. 4. Valor de la operación. 5. La discriminación del impuesto generado en la operación, para el caso del impuesto sobre las ventas descontable». Pasivos: En el caso de los contribuyentes obligados a llevar contabilidad, el artículo 770 del Estatuto Tributario estableció que «los pasivos deberán estar respaldados por documentos idóneos y con el lleno de todas las formalidades exigidas para la contabilidad», lo cual fue abordado por la Sala al señalar que, «Para la acreditación de los pasivos, el Legislador estableció una prueba específica como es la documental, de tal suerte que si esta no existe o es insuficiente, no puede ser apreciada y, por lo tanto, la deuda se tendrá como no demostrada». En ese sentido, el artículo 771 del Estatuto Tributario dispone que si bien el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 770 ejusdem acarrea el desconocimiento de pasivos, mediante prueba supletoria se puede establecer que «las cantidades respectivas y sus rendimientos, fueron oportunamente declarados por el beneficiario».

Retenciones: El artículo 367 del Estatuto Tributario señala que «la retención en la

fuente tiene por objeto conseguir en forma gradual que el impuesto se recauda en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause». Por su parte, el artículo 373 ejusdem dispone que en las liquidaciones privadas «los contribuyentes deducirán del total del impuesto sobre la renta y complementarios el valor del impuesto que les haya sido retenido», y que «La diferencia que resulte será pagada en la proporción y dentro de los términos ordinarios señalados para el pago de la liquidación privada». El artículo 374 del mismo estatuto prevé que el impuesto retenido será acreditado a cada contribuyente en la liquidación del tributo «con base en el certificado que le haya expedido el retenedor». Al respecto, frente a conceptos de retención diferentes a los originados relaciones laborales, el parágrafo del artículo 381 ibídem establece que el agente de retención debe expedir un certificado anual, aunque el beneficiario del pago puede solicitar un certificado por cada operación sometida a retención, y que ante la falta de expedición de dicho certificado, se puede sustituir «por el original, copia o fotocopia auténtica de la factura o documento donde conste el pago, siempre y cuando aparezcan identificados los conceptos antes señalados» En consecuencia, «si bien el certificado de retención en la fuente es la prueba especial para el reconocimiento de las retenciones, no es la prueba única para tal propósito, toda vez que el legislador ha previsto su sustitución mediante otros documentos, pero respecto de los cuales se deben cumplir unos requisitos mínimos». (…) Llama la atención de la Sala que las facturas allegadas como soporte de pasivos, costos,

deducciones y retenciones de los meses de enero a marzo de 2001, esto es, antes y después de la citada cancelación del registro mercantil del actor, se expidieron a su nombre y al de la sociedad DIPARCO LTDA., pues con ello no se puede establecer si los conceptos facturados corresponden al actor, o a la empresa señalada. La Sala encuentra que el actor, quien estaba obligado a llevar contabilidad, tampoco soportó mediante con documentos idóneos con el lleno de las formalidades exigidas para la contabilidad, o mediante pruebas supletorias, los pasivos declarados, pues además de que no discriminó cuáles eran los documentos con los que pretendía soportar dichos pasivos, las facturas allegadas fueron expedidas a su nombre y al de la empresa DIPARCO LTDA. Lo mismo ocurre con las retenciones declaradas, que no fueron justificadas mediante certificados de retención, o por «el original, copia o fotocopia auténtica de la factura o documento donde conste el pago, siempre y cuando aparezcan identificados los conceptos» señalados en el artículo 381 del Estatuto Tributario. Cabe señalar que si bien el artículo 781 del Estatuto Tributario establece que la contabilidad debe presentarse cuando la administración la exija y que la Sala ha expresado que lo anterior no impide su posterior presentación y valoración, en el caso, la suma declarada a título de retención ($1.695.000) tampoco aparece discriminada en los balances suministrados con el recurso de reconsideración, y las declaraciones de retención presentadas se refieren a los valores retenidos por el contribuyente, y no a los que le fueron retenidos. En esas condiciones, de la

valoración de los documentos presentados por el demandante con el recurso de reconsideración, la Sala considera que no se demostraron los pasivos, costos, deducciones y retenciones declaradas, lo cual trae como consecuencia su desconocimiento. Finalmente, en relación con la aplicación del artículo 82 del Estatuto Tributario, la Sala advierte que el actor no permitió que la autoridad fiscal verificara su contabilidad, y no «acreditó plenamente» la realidad de las operaciones constitutivas de costos como lo exige el artículo 781 del Estatuto Tributario, con lo cual no hay lugar a la aplicación del costo presunto, porque el citado artículo 82 ejusdem, no incluye «la no comprobación» como presupuesto para su aplicación.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 82 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 367 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 373 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 374 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 684 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 742 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 743 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 744 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 746 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 770 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771-2 INCISO 3 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 772 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 773 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 774 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 781 / DECRETO 3050 DE 1997 – ARTÍCULO 3

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el deber de la autoridad fiscal de valorar las pruebas allegadas con posterioridad por el contribuyente se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 26 de enero de 2012, radicado

(17318), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la valoración de las pruebas por parte del Juez se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 14 de junio de 2018, radicado (21061), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

SANCIÓN POR INEXACTITUD – Configuración / DISMINUCIÓN DE LA

SANCIÓN EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Configuración El artículo 647 del Estatuto Tributario establece que, procede la sanción por inexactitud, entre otros eventos, cuando en la declaración se incluyen costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, o se utilizan datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los que se derive un menor impuesto a cargo o un mayor saldo a favor del contribuyente. En este caso, en la demanda se alegó que no se dieron los presupuestos previstos en el artículo 647 del Estatuto Tributario, porque la comprobación insuficiente de costos y deducciones no se puede confundir con la inexistencia de los mismos, pero la Sala considera que es procedente la sanción, porque el actor incluyó en su declaración datos

equivocados de los cuales se derivó un menor valor a pagar, lo que constituye inexactitud sancionable. Ahora bien, la Sala pone de presente que mediante el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, se estableció en el parágrafo 5 que «el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior». Al respecto, se observa que la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario, fue modificada por la Ley 1819 de 2016, al establecer una sanción más favorable, en tanto disminuyó el valor del 160% -establecido en la legislación anterioral 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en las liquidaciones oficiales y el declarado por el contribuyente. En consideración a lo anterior, la Sala dará aplicación al principio de favorabilidad y establecerá el valor de la sanción por inexactitud en el 100% y no el 160% impuesto en los actos demandados.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 640 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 648 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282 PARÁGRAFO 5 / LEY 1819 DE 2016 –

ARTÍCULO 288

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 05001-23-31-000-2007-00032-01(20851)

Actor: JULIO EFRÉN GÓMEZ MORENO

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto, mediante apoderada judicial por el demandante, contra la sentencia del 17 de septiembre de 2013, proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: DECLÁRASE DE OFICIO LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA, respecto a los cargos de indebido desconocimiento de costos y deducciones, por violación al artículo 82 del Estatuto Tributario, indebido rechazo de las retenciones en la fuente, e indebida aplicación de la sanción por inexactitud.

SEGUNDO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas».

ANTECEDENTES El 14 de mayo de 2002, Julio Efrén Gómez Moreno presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 20011, en la cual registró un saldo a favor de $1.224.000. El 29 de mayo de 2002, la División de Fiscalización Tributaria de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín expidió el Auto de Apertura 1106320020015802, mediante el cual inició investigación al contribuyente por el programa «DENUNCIAS DE

TERCEROS».

El 24 de febrero de 2003, la citada División de Fiscalización Tributaria profirió el Requerimiento Ordinario 1106320030000693, y el 25 de febrero del mismo año el Auto de Inspección Contable 1106320030000144. El 24 de febrero de 2003, la División de Fiscalización Tributaria de la Administración de Impuestos y Aduanas referida formuló el 1 Fl. 28 del c.a. 2 Fl. 1 del c.a. 3 Fls. 29 a 31 del c.a. 4 Fl. 53 del c.a. Requerimiento Especial 1106320040001485, en el que propuso el rechazo de pasivos ($251.325.000), costos ($330.613.000), deducciones ($64.047.000) y retenciones ($1.695.000), y la imposición de las sanciones por inexactitud y libros de contabilidad ($218.555.0006). El actor no respondió el acto administrativo señalado. Mediante la Liquidación Oficial de Revisión 110642004000184 del 17 de diciembre de 20047, la División de Liquidación Tributaria de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín acogió las glosas propuestas en el requerimiento especial. Contra el acto de determinación del tributo el actor interpuso recurso de reconsideración8, el cual fue decidido por la Resolución 110662006000002 del 31 de enero de 20069, emitida por la División Jurídica Tributaria de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín, en el sentido de confirmar la liquidación oficial de revisión.

DEMANDA

El demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERO: Que se declare la “NULIDAD” de las Resoluciones números 110642004000184 de fecha 17 de diciembre de 2004 de la División de Liquidación Tributaria y su confirmatoria la No. 110 662 006 000 002 de enero 31 de 2006 de la División Jurídica Tributaria, ambas Resoluciones expedidas por la Administración Local de Impuestos de Medellín, DIAN, mediante las cuales se profirió Liquidación Oficial de Revisión por concepto de impuesto sobre la renta correspondiente al periodo gravable 2001. 5 Fls. 51 a 68 del c.a. 6 Sanción por inexactitud $218.176.000 y sanción por libros de contabilidad $379.000. 7 Fls. 98 a 112 del c.a. y 22 a 36 del c.p. 8 Fls. 144 a 156 del c.a. 9 Fls. 37 a 51 del c.p.

SEGUNDO: Como efecto jurídico de lo anterior, se ordene que el señor JULIO EFRÉN GÓMEZ MORENO, no adeuda suma alguna a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por concepto de la liquidación oficial de revisión de la declaración de renta correspondiente al periodo gravable 2001.

TERCERO: Como efecto jurídico de las anteriores declaraciones, se ordene el restablecimiento del derecho, dejando sin efecto las providencias que formularon la liquidación oficial de revisión».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículos 2, 4, 6, 29, 83 y 363 de la Constitución Política  Artículos 3, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 27, 35, 43 y s.s. del Código Contencioso Administrativo  82, 647, 683, 684, 685, 698, 709, 713, 730-4, 743, y 781 del Estatuto Tributario y,  Artículos 174 y 185 del Código de Procedimiento Civil Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Dijo que se violó el debido proceso y el espíritu de justicia, porque las pruebas que soportan los costos y las deducciones no fueron valoradas, y los actos demandados no consultaron el origen de los ingresos informados que «necesariamente exigen un costo paralelo», y debieron aplicar el costo presunto establecido en el artículo 82 del Estatuto Tributario. Adujo que el artículo 781 del Estatuto Tributario prevé el desconocimiento de costos, deducciones y pasivos cuando el contribuyente no presente libros de contabilidad, lo cual constituye un indicio en contra que no implica la desestimación de dichos conceptos, pues se pueden determinar mediante los estudios económicos o estadísticos previstos en el artículo 82 ibídem. Sostuvo que los actos demandados son nulos, porque desconocieron las retenciones en la fuente declaradas con fundamento en el artículo 781 del Estatuto Tributario, que no contempla el desconocimiento de tal

concepto. Manifestó que no procede la sanción por inexactitud, porque la comprobación insuficiente de costos y deducciones no se puede confundir con la inexistencia de los mismos, y la no presentación de la contabilidad sólo implica la sanción por libros (Art. 655 del Estatuto Tributario). OPOSICIÓN La entidad demandada no contestó la demanda10. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró probada de oficio la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa en relación con los cargos de «indebido desconocimiento de costos y deducciones, por violación del artículo 82 del Estatuto Tributario, indebido rechazo de las retenciones en la fuente e indebida aplicación de la sanción por inexactitud», negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, por los siguientes motivos: Señaló que en la demanda se formularon cargos no controvertidos en la actuación administrativa11, en la cual el actor cuestionó el indebido desconocimiento de costos y deducciones por la presentación de los soportes respectivos, sin referirse al costo presunto, al rechazo de retenciones en la fuente y a la sanción por inexactitud. Expuso que en la actuación administrativa el contribuyente presentó la información contable incompleta, e informó una dirección errada para realizar las verificaciones en relación con la declaración de renta del año 2001, lo cual impidió practicar inspección contable. 10 En auto del 2 de julio de 2007, el Tribunal Administrativo de Antioquia señaló que la «entidad demandada

no contestó la demanda dentro del término de fijación en lista» (Fl. 70 del c.p.). Así mismo, en la sentencia el Tribunal manifestó que «La DIAN, no obstante ser notificada en debida forma como se observa a folio 69 de la demanda, no presentó contestación a la misma» (Fl. 97 del c.p.). 11 Citó el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo y las sentencias C-319 de 2002 de la Corte Constitucional y del 20 de septiembre de 2007, Rad. 1995-12217-01, de la Sección Primera del Consejo de Estado. Sostuvo que en virtud del artículo 781 del Estatuto Tributario, la información contable solicitada no podía aportarse con posterioridad al momento en que se exigió, y que si bien con la demanda se pueden presentar las pruebas de las afirmaciones del demandante, «no se puede pretender perfeccionar las que por negligencia no se aportaron en legal forma», cuando no se demuestran circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito. No condenó en costas porque no se presentó una conducta dilatoria o de mala fe en el proceso. RECURSO DE APELACIÓN El demandante apeló la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, con fundamento en lo siguiente: Anotó que la falta de contestación de la demanda constituye un indicio grave, por lo que consideró extraño que el a-quo decretara de oficio la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa que, a su juicio es improcedente, pues la demanda, al confrontar las pruebas del

proceso con la normativa aplicable, desarrolló los cargos de la actuación administrativa. Transcribió las argumentaciones de la demanda, en relación con: i) la falta de valoración de las pruebas de costos, deducciones y pasivos y aplicación del costo presunto; ii) el indebido rechazo de retenciones en la fuente y, iii) la improcedencia de la sanción por inexactitud. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La sociedad demandante no presentó alegatos de conclusión.

La DIAN manifestó que: i) En materia contenciosa la falta de contestación de la demanda no constituye indicio en contra, y el juez está facultado para definir de oficio las excepciones que encuentre probadas; ii) a pesar de que el actor debía llevar libros de contabilidad, no se pudo obtener la información contable requerida y; iii) procede la sanción por inexactitud, porque la falta de demostración de los costos implica la adición de ingresos y un mayor impuesto a pagar.

El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios presentada por el contribuyente Julio Efrén Gómez Romero por el año gravable 2001. En los términos del recurso de apelación, la Sala debe pronunciarse sobre: i) los efectos de la no contestación de la demanda y la «falta de agotamiento de la vía gubernativa»; ii) la oportunidad y demostración de los conceptos cuestionados en los actos administrativos demandados (costos, deducciones, pasivos y retenciones); iii) la aplicación de costos

presuntos y, iv) la sanción por inexactitud. Asunto previo - No contestación de la demanda - Agotamiento de la vía gubernativa El demandante argumentó que la falta de contestación de la demanda constituye un indicio grave, que no fue apreciado por el a-quo al decretar de oficio la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa. La Sala reitera12 que «la falta de contestación de la demanda o de oposición a las pretensiones, puede ser apreciada por el juez, sólo como indicio grave, no como allanamiento a las pretensiones», circunstancia que tampoco limita las facultades legales del juez para pronunciarse de oficio sobre los asuntos sometidos a su conocimiento. En ese sentido, el Tribunal declaró de oficio la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, en relación con los cargos de «indebido desconocimiento de costos y deducciones, por violación del artículo 82 del Estatuto Tributario, indebido rechazo de las retenciones en la fuente e indebida aplicación de la sanción por inexactitud». Ahora bien, el artículo 161 del Código Contencioso Administrativo, vigente durante los hechos en discusión, establece que, para que se declare la nulidad de un acto particular que ponga fin a un proceso administrativo y se restablezca el derecho del actor, se «debe agotar previamente la vía gubernativa», como requisito para acudir ante la jurisdicción. La Sección, en forma reiterada, ha dicho que13 «al contribuyente le es dable alegar "argumentos nuevos" en la etapa jurisdiccional, es decir, no planteados en

la etapa gubernativa, si lo pretendido es la