CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-2007-00149-01(20551)-2017

DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Noción y elementos / ACTO ADMINISTRATIVO – Expedición irregular / NULIDAD POR EXPEDICIÓN IRREGULAR DE ACTO ADMINISTRATIVO – Operancia. Para que prospere la irregularidad debe ser grave / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Violación. Solo se configura si se afecta o su núcleo esencial, esto es, el derecho fundamental de defensa / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA El derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es una garantía para equilibrar la relación autoridadlibertad, relación que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial. Según dicha norma, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos: El derecho al juez natural o funcionario competente. El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa. Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem. La expedición irregular de los actos administrativos atañe, precisamente, al derecho a ser juzgado según las formas propias de cada procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación administrativa. No obstante, no toda

irregularidad constituye casual de invalidez de los actos administrativos. Para que prospere la causal de nulidad por expedición irregular es necesario que la irregularidad sea grave pues, en principio, en virtud del principio de eficacia, hay irregularidades que pueden sanearse por la propia Administración, o entenderse saneadas, si no fueron alegadas. Esto, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa. (…) Adicional a todo lo dicho, para que se configure la violación al derecho al debido proceso, también es menester que se haya afectado el núcleo esencial de ese derecho, esto es, que se haya afectado el derecho fundamental de defensa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el derecho al debido proceso se reitera la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 18 de julio de 2011, radicado 11001-03-27-000-2006-00044-00(16191), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y en relación con la expedición irregular de los actos administrativos la sentencia de 16 de octubre de 2014, radicado 25000-23-27-000-2011-0008901(19611), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez DECLARACIONES TRIBUTARIAS – Presunción de veracidad / FACULTADES DE FISCALIZACIÓN E INVESTIGACIÓN – Alcance / ACTUACIÓN FISCALIZADORA – Funcionarios competentes / INSPECCIÓN CONTABLE –

Objeto / CONTABILIDAD – Hechos irregulares / INSPECCIÓN CONTABLE NO

REALIZADA BAJO RESPONSABILIDAD DE CONTADOR PÚBLICO – Nulidad /

ACTO DE DELEGACIÓN PARA REALIZAR INSPECCIÓN CONTABLE – Oportunidad. Basta que se haga en el auto que decreta la inspección, la ley no exige que se haga en el auto de apertura de la investigación ni en el inclusorio Según el artículo 746 del Estatuto Tributario, se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas o requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos no se haya solicitado una comprobación especial ni la ley la exija. De acuerdo con lo anterior, le corresponde, en principio, a la Administración desvirtuar la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias, utilizando las amplias facultades de fiscalización e investigación que la ley le atribuye para obtener las pruebas correspondientes. Pero también puede solicitar al contribuyente la comprobación de los requisitos específicos que la ley exige para el reconocimiento de un descuento, exención, ingreso no gravado, costo, deducción, pasivos, etc. El artículo 684 del Estatuto Tributario es claro en señalar las actividades que la Administración tributaria puede desplegar en el ejercicio de la facultad de fiscalización e investigación, a saber: Verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes, cuando lo considere necesario. Adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias, no declarados. Citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios. Exigir del contribuyente o de terceros la presentación de documentos que registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados.

Ordenar la exhibición y examen parcial de los libros, comprobantes y documentos, tanto del contribuyente como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad. En general, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos, facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación. Para el efecto, los artículos 560 y 688 del Estatuto Tributario fijan en el jefe de la Unidad de Fiscalización la competencia para proferir los actos de trámite en los procesos de determinación de impuestos, y en los funcionarios de esa unidad la facultad de adelantar las actuaciones preparatorias. También tienen facultades de fiscalización tributaria los jefes de las divisiones y dependencias, así como los profesionales de la misma entidad en quienes se deleguen tales funciones. (…) La inspección contable no es una simple solicitud de exhibición de los libros oficiales de comercio, sino que tiene por objeto verificar la exactitud de las declaraciones e incluso determinar si la contabilidad se lleva en debida forma, esto es, de conformidad con lo previsto en el artículo 774 ET (…) Ahora bien, en cuanto a las conductas sancionables referidas a la información contable, el artículo 654 del E.T. dispone (…) También interesa resaltar que, según artículo 271 de la Ley 223 de 1995, la inspección contable debe ser realizada bajo la responsabilidad de un contador público, so pena de la nulidad de la diligencia. Es decir, es nula la inspección contable realizada sin la dirección de un contador público. En el mismo sentido, el artículo 105 del Decreto 2117 de 1992 lo establece (…) Para la Sala no

están demostradas las irregularidades alegadas por la parte actora frente a la diligencia de inspección contable, como se analiza a continuación: El funcionario Hugo Leonardo Idárraga fue debidamente delegado para realizar la inspección, tal y como lo demuestra el auto del 4 de marzo de 2004. Es decir que, contrario a lo afirmado por la parte actora, ese funcionario sí estaba habilitado para dirigir la inspección contable. También está demostrado que la inspección contable fue realizada de conformidad con el artículo 271 de la Ley 223 de 1995, pues el funcionario Hugo Leonardo Idárraga es contador público. De la calidad de contador público quedó constancia en el acta de la inspección contable del 13 de abril de 2004, aspecto que no fue discutido o desvirtuado por la parte actora. Igualmente, la Sala no encuentra sustento frente a la afirmación de que el acto de delegación para la inspección contable debía realizarse en el auto de apertura de la investigación o en auto inclusorio, puesto que el ordenamiento jurídico no prevé esa exigencia. En los términos del artículo 105 del Decreto 2117 de 1992, basta con que la delegación se haga en el auto que decreta la inspección contable.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 560 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 654 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 684 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 688 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 746 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 774 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 782 / LEY 223 DE 1995 – ARTÍCULO 271 DECRETO

2117 DE 1992 – ARTÍCULO 105

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la delegación de funcionarios para la realización de visitas o verificaciones tributarias se reitera la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 1 de noviembre de 2012, radicado 23001-23-31-0002008-00227-01 (18106) C.P. Hugo FERNANDO Bastidas Bárcenas

SANCION POR IRREGULARIDADES EN LA CONTABILIDAD – Procedencia /

HURTO DE LIBROS DE CONTABILIDAD / RECONSTRUCCIÓN DE LIBROS DE

CONTABILIDAD – Oportunidad y procedencia / FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO POR HURTO DE LIBROS DE CONTABILIDAD – Inexistencia La Sala considera que la sanción por irregularidades en la contabilidad está debidamente justificada, porque los libros suministrados por la sociedad actora en la diligencia de inspección realizada por la DIAN, no permitieron verificar o determinar los factores necesarios para establecer las bases de liquidación de los impuestos o retenciones del año 2002. Es decir, sí se configuró la infracción prevista en el literal e) del artículo 654 del E.T. Según reporta el acta de inspección contable, los libros de la sociedad no contenían la totalidad de la información contable del año gravable 2002, pues solo reportaban registros para el mes de diciembre de ese año. De hecho, el acta también advierte irregularidades respecto de los años 2003 y 2004, en tanto que los libros no daban cuenta de la actividad económica desarrollada por la sociedad actora en esos periodos. Además, el acta de inspección contable pone de presente que ni siquiera existen

soportes contables para los años gravables 2001 y 2002. Para la Sala, el hurto de los libros no justifica las irregularidades advertidas en la inspección contable, pues la sociedad actora no reconstruyó los libros en los seis meses siguientes a la pérdida, tal y como lo dispone el artículo 135 del Decreto 2649 de 1993. En efecto, la demandante presentó la denuncia por el hurto de los libros de contabilidad el 5 de agosto de 2003 y la inspección fue realizada el 13 de abril de 2004. Sobre el particular, se advierte que la reconstrucción de los libros no era imposible, por cuanto, en todo caso, la sociedad actora debía contar con los soportes de las operaciones efectuadas y registradas en esos libros. Conviene decir que la denuncia del hurto fue solo frente a los libros de contabilidad y no en cuanto a los soportes contables. Por consiguiente, la Sala desestima la existencia de fuerza mayor o caso fortuito que justificara la no presentación de los libros de contabilidad debidamente actualizados.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 654 LITERAL E / DECRETO 2649 DE 1993 – ARTÍCULO 135

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Bogotá, D.C. veinte (20) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-00149-01(20551)

Actor:SERVICIOS DE SALUD SONA LTDA.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTO Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Servicios de Salud Sona Ltda. contra la sentencia del 5 de agosto de 2013, dictada por el Tribunal

Administrativo de Antioquia, que resolvió:

“1. SE NIEGAN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

2. SIN COSTAS.

3. Así mismo, obra a folios 195 y 196 del expediente un memorial en donde LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le otorga poder a la doctora SANDRA MILENA GUERRERA CRISTANCHO, sin embargo, observando la referencia del mismo se encuentra que dicho documento está dirigido al proceso con Radicado No. 05001-33-31-0302007-0149-01, cuya actora es BEATRIZ ELENA MARÍN BERMÚDEZ, y el expediente se encuentra en el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Medellín. Por tal motivo, SE ORDENA EL DESGLOSE de dicho escrito a través de la Secretaría de esta Corporación, dejando copia del mismo en el expediente con la anotación al margen del proceso al cual corresponde y remitiendo el original al Juzgado donde se encuentra1.”

1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

1.1. DE LAS LIQUIDACIONES OFICIALES DEL IMPUESTO DE RENTA DE

LOS AÑOS 2001 Y 2002

Por Requerimientos Especiales 110632004000195 y 110632004000198 del 20 de mayo de 2004, la DIAN propuso modificar las declaraciones privadas del impuesto

de renta de los años 2001 y 2002, respectivamente. 1 Folios 215 (vuelto) y 216 del cuaderno principal. Mediante las Liquidaciones Oficiales de Revisión 900001 del 7 de febrero de 2005 y 11064200500009 del 19 de enero de 2005, la DIAN modificó las declaraciones privadas de renta de los años gravables 2002 y 2001, respectivamente. Por medio de las resoluciones 110662006000006 del 17 de febrero de 2006 y 900001 del 28 de febrero de 2006, la DIAN confirmó las liquidaciones oficiales de revisión mencionadas, con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto por la demandante. 1.2. DE LA SANCIÓN POR IRREGULARIDADES EN LA CONTABILIDAD Mediante el Pliego de Cargos 110632004000068 del 23 de noviembre de 2004, la DIAN propuso sancionar a la sociedad Servicios de Salud SONA Ltda. por irregularidades en la contabilidad del año 2002. El 29 de diciembre de 2004, la sociedad actora respondió el pliego de cargos. Por Resolución 110642005000016 del 6 de mayo de 2005, la DIAN impuso a la actora sanción de $1.085.000, de conformidad con el artículo 654 del ET. Mediante la Resolución 110662006000002 del 26 de mayo de 2006, la DIAN confirmó la resolución 110642005000016 de 2005, con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad actora.

2. ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. LA DEMANDA La sociedad Servicios de Salud SONA Ltda. formuló las siguientes pretensiones:

“[…] solicito la anulación de las siguientes resoluciones: - Liquidación Oficial renta sociedades-revisión # 110642005000009 de 19 de enero de 2005; Confirmado por recurso de reconsideración # 110662006000006 de febrero 17 de 2006. - Liquidación oficial de revisión # 900001 de 7 de febrero de 2005; Confirmada por recurso de reconsideración # 900001 de febrero 28 de 2006. - Resolución sanción # 110642005000016 de 6 de mayo de 2005; Confirmada por resolución # 11066200600002 de 26 de mayo 2006.”2 2.1.1. Normas violadas La parte demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Artículo 29 de la Constitución Política.  Artículos 185, 236 y 238 del Código de Procedimiento Civil.  Artículos 683 y 730 del Estatuto Tributario.  Artículo 61 del Código de Comercio.  Artículo 271 de la Ley 223 de 1995. 2.1.2. El concepto de la violación La demandante desarrolló el concepto de la violación así: Alegó que los actos cuestionados fueron dictados con desconocimiento del debido proceso, toda vez que se sustentaron en el resultado de una investigación realizada ilegalmente. Que, en efecto, en la diligencia de inspección contable intervino el funcionario Hugo Leonardo Idárraga Leal, el que no fue designado previamente para realizarla. Explicó que la DIAN desconoció el numeral 1° del artículo 730 del ET, pues el mencionado funcionario debió ser designado mediante auto de inclusión en la

investigación o en el auto de apertura de la investigación. Dijo que la DIAN vulneró el artículo 271 de la Ley 223 de 1995, toda vez que la inspección contable no fue realizada por un contador público. Que, por consiguiente, las pruebas recaudadas en esa actuación eran nulas al igual que los actos acusados. Adujo que las pruebas recaudadas para el periodo gravable 2002 no justifican la liquidación oficial de revisión del año 2001, toda vez que no se cumplió la 2 Folio 5 del cuaderno principal. formalidad prevista en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, esto es, no fueron trasladadas con el visto bueno de la sociedad actora. Agregó que no era procedente la sanción por irregularidades en la contabilidad, pues si bien al momento de la inspección contable habían sido hurtados los libros de contabilidad, lo cierto era que la verificación podía realizarse con los “registros mes por mes”. 2.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN alegó la excepción de inepta demanda, puesto que la sociedad actora no desarrolló el concepto de violación de los artículos 61 del Código de Comercio, 236 y 238 del Código de Procedimiento Civil y 683 del ET. Explicó que el artículo 684 del Estatuto Tributario autoriza exigir a los contribuyentes la presentación de libros de contabilidad y otros documentos. Manifestó que los artículos 560 y 688 del ET establecen que los jefes de fiscalización de la DIAN pueden delegar funciones en funcionarios del nivel profesional. Que entre esas funciones están las de realizar visitas, investigaciones, cruces de información, etcétera Dijo que los Decretos 1071 y 1265 de 1999 y la Resolución 5632 de 1999 no

prevén una competencia personal, sino que se limitan a exigir un acto de delegación para efecto del ejercicio de las facultades de investigación y práctica de pruebas. Aseguró que la delegación no debe realizarse, necesariamente, en el auto de apertura de investigación tributaria o en auto inclusorio, por cuanto basta el acto de delegación. Añadió que el funcionario Hugo Leonardo Idárraga fue debidamente autorizado para realizar la inspección contable a la sociedad actora, en virtud del auto que ordenó la diligencia. Expresó que el funcionario Hugo Leonardo Idárraga era idóneo para realizar la inspección contable, puesto que es contador público titulado, tal y como lo exige el artículo 271 de la Ley 223 de 1995. Alegó que las pruebas del proceso de fiscalización del año gravable 2002 sí podían trasladarse al proceso del año 2001, toda vez que las partes son las mismas en los dos trámites. Agregó que la sanción por irregularidades en la contabilidad es procedente, toda vez que la sociedad actora no presentó los libros de contabilidad de conformidad con los artículos 772 y siguientes del E.T., esto es, registrados en la Cámara de Comercio y acompañados de los soportes de orden interno y externo. 2.3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal desestimó la excepción de inepta demanda, pues, a su juicio, la parte actora sí identificó las normas supuestamente vulneradas por los actos cuestionados y explicó el concepto de violación. Advirtió que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado3, la ineptitud sustantiva de la demanda se declara solo en los casos de absoluta ausencia de

concepto de violación, lo que no ocurrió en el caso. Hizo un extenso recuento de las normas que regulan la forma en que los comerciantes deben llevar los libros de contabilidad y, en el caso concreto, concluyó lo siguiente: Afirmó que carecían de sustento los alegatos sobre la supuesta incompetencia del funcionario Hugo Leonardo Idárraga, pues fue debidamente delegado para realizar la inspección contable a la sociedad actora. Que, según el artículo 89 del Decreto 1643 de 1991, el ejercicio de la función investigativa a cargo de funcionarios de la DIAN solo está condicionada a la existencia de autorizaciones y delegaciones del jefe de la respectiva unidad. Señaló que el hurto de los libros de contabilidad no exonera a la sociedad demandante de la sanción impuesta, puesto que se trató de una situación subsanable, no constitutiva de fuerza mayor o caso fortuito. Indicó que, en efecto, la sociedad demandante no fue diligente en la reconstrucción de los libros de contabilidad, puesto que no lo hizo en los noventa 3 El tribunal citó la sentencia del 7 de diciembre de 2011, expediente 11001-03-24-000-2009-00354-00 (2069-09). días que la DIAN concedió en el auto de suspensión de la investigación, dictado el 9 de enero de 2004. Precisó que, además, entre la denuncia por el hurto de los libros de contabilidad (5 de agosto de 2003) y la realización de la inspección contable (13 de abril de 2004) transcurrieron más de nueve meses, y la sociedad no adoptó las medidas tendientes a reconstruir los libros. Sostuvo que, de hecho, la irregularidad en la contabilidad se hizo más notoria con

el hecho de que la sociedad actora no aportó los soportes de las operaciones efectuadas en los periodos objeto de investigación. 2.4. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión del Tribunal. Reiteró que la DIAN vulneró el derecho al debido proceso de la sociedad, porque la inspección contable no fue realizada por un contador público, tal y como lo exigen los artículos 782 del E.T. y 271 de la Ley 223 de 1995. Dijo que las pruebas recaudadas en la inspección contable son ilegales y que, por consiguiente, quedan sin sustento los actos demandados y deben anularse. Sostuvo que, además, la sanción es contradictoria con lo expuesto en el acta de inspección contable del 13 de marzo de 2004, pues los funcionarios que la suscribieron indicaron que estaban al día los libros mayor, de balances y de comprobantes de diario. 2.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante no presentó alegatos de conclusión. La U.A.E. DIAN reiteró los argumentos expuestos en la respuesta a la demanda. El Ministerio Público no rindió concepto.

3. CONSIDERACIONES La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las pretensiones de la demanda. 3.1. PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER En los términos del recurso de apelación, la Sala debe decidir si la DIAN vulneró el debido proceso en la realización de la inspección contable y si era procedente la

sanción por irregularidades en la contabilidad de la sociedad actora. Para resolver los problemas jurídicos propuestos, la Sala seguirá la siguiente metodología: (i) del debido proceso y la expedición irregular de actos administrativos; (ii) de la delegación de funcionarios para la realización de visitas o verificaciones; (iii) de la inspección contable, y (iv) de los hechos probados.

3.2. DEL DEBIDO PROCESO Y LA EXPEDICIÓN IRREGULAR DE ACTOS

ADMINISTRATIVOS. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA4

El derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es una garantía para equilibrar la relación autoridadlibertad, relación que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial. Según dicha norma, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos: i) El derecho al juez natural o funcionario competente. ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa. iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 18 de julio de 2011, expediente 110010327000200600044-00 (16191), magistrado ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. derecho a que produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión

y la garantía de non bis in ídem. La expedición irregular de los actos administrativos atañe, precisamente, al derecho a ser juzgado según las formas propias de cada procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación administrativa. No obstante, no toda irregularidad constituye casual de invalidez de los actos administrativos. Para que prospere la causal de nulidad por expedición irregular es necesario que la irregularidad sea grave pues, en principio, en virtud del principio de eficacia, hay irregularidades que pueden sanearse por la propia Administración, o entenderse saneadas, si no fueron alegadas. Esto, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa. En ese sentido, en la sentencia del 16 de octubre de 20145, la Sala precisó lo siguiente: “4.7.- No todo desacato de las formalidades previstas en el ordenamiento jurídico para la expedición de los actos administrativos puede catalogarse como una afectación al debido proceso, de la misma manera que se ha sostenido, que no cualquier irregularidad apareja la nulidad de la decisión. Debe tratarse del desconocimiento de formalidades de índole sustancial que afecten el núcleo esencial del debido proceso y, en especial, el del derecho de defensa. Cuando las formalidades son consagradas por el ordenamiento en interés de la organización administrativa, su quebranto, en principio, no vulnera el debido proceso y tampoco conduce a la anulación del acto, pero, si las formalidades se prevén en beneficio del administrado o para la salvaguardia de claros principios constitucionales o legales (llámense también sustanciales), su pretermisión implica

violación al debido proceso e ilegalidad de la decisión. 4.8.- Este criterio ha sido aceptado de tiempo atrás por la doctrina. Así, entre nosotros, Mario Rodríguez Monsalve explica: 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sentencia del 16 octubre de 2014. Radicación: 25000-23-27-000-2011-00089-01 (19611). Demandante: Alianza Fiduciaria S.A. Como Vocera Del Fideicomiso Lote Montoya. Demandado: Distrito Capital De Bogotá. “La forma dice relación principalmente con los procedimientos, que básicamente pueden clasificarse en técnicos o de gestión, y en propiamente administrativos. Los primeros tienden a proteger los propios intereses de la Administración, tales como las consultas previas a organismos asesores, los debates en los cuerpos colegiados, etc. Los segundos están constituidos por la serie coordinada de actuaciones preparatorias de una decisión, en virtud de la cual se ha de reconocer un derecho o de imponer una carga a una persona”6. Tal como se advierte, este autor clasifica las formas según los intereses a los cuales se dirigen a proteger los procedimientos. Lo que no es más que la regla que acaba de esbozarse, merced a la cual, si dichos procedimientos amparan los intereses administrativos (técnicos o de gestión), la violación de sus formas no necesariamente conduce a la nulidad del acto, pero si imponen una carga o reconocen un derecho al ciudadano (propiamente administrativos) –en otros términos, si se trata de formas que de alguna manera afectan la realidad jurídica

del administrado– su no acatamiento se refleja en la nulidad de la decisión irregularmente expedida. Según lo anterior, dentro del trámite para la emisión de un acto administrativo se identifican procedimientos técnicos o de gestión –regidos por formalidades no sustanciales que no afectan necesariamente su validez– y procedimientos propiamente administrativos –caracterizados por la existencia de formalidades sustanciales-, cuya inobservancia por la autoridad genera consecuencias más gravosas para el acto final, por consistir en la violación de requisitos que se encuentran establecidos como garantía de los derechos del administrado7, y que, en el plano de la tutela efectiva de los derechos, tornan imperiosa la protección del debido proceso. 4.9.- También Michel STASSINOPOULUS manifiesta que sólo la violación de las formas sustanciales genera la nulidad del acto, con prescindencia de la fuente que consagre la formalidad. Veamos: “Por consiguiente sólo el criterio de fondo puede ser útil. Esto significa que el Juez debe apreciar cada caso y buscar el fin mirado por la formalidad, a saber cuál es la garantía por débil que ella sea introducida a favor de los administrados, cuáles 6 RODRÍGUEZ MONSALVE, Mario. Notas para un curso de derecho administrativo general. Medellín: Universidad de Medellín, 1989, p. 28. 7 Ibíd., p. 44. serían las consecuencias reales de su omisión y en último lugar cuales son las dudas que esta omisión dejaría en cuanto a la legalidad del acto. En esta apreciación la presunción está siempre a favor del carácter sustancial de las

formalidades siguiendo el principio de que la “leges perfectae” es la regla en el derecho público y por consiguiente la omisión de la formalidad entraña lo más a menudo nulidad del acto. Tal es el caso de los conceptos previos, de las disposiciones de funcionarios o el secreto relativo a las gestiones de toda clase, de la comunicación del expediente en los procesos disciplinarios etc. A título excepcional se consideran como formalidades no sustanciales: la firma de un proceso verbal por el secretario al lado de la firma del presidente, el anuncio de una modificación inminente al plan de alineamiento si resulta del expediente que los interesados a pesar de esta omisión tenían conocimiento de la medida contemplada, la falta de mención en el proceso verbal de que la sesión tuvo lugar a determinada hora etc. Hay otras formalidades de carácter mixto cuya violación no entraña nulidad sino cuando el administrado puede demostrar que esta violación ha tenido realmente consecuencias dañinas para sus intereses. Citemos un ejemplo suponiendo que la ley impone que la publicación previa de un documento debe tener lugar un mes antes de la emisión del acto, si ella ha tenido lugar sólo veinte días antes de la emisión no resultará la nulidad del acto si se demuestra que los interesados tuvieron conocimiento de ese documento y se sirvieron de él a voluntad. En este caso podemos decir que la formalidad se subdivide en dos partes la publicación es aquí esencial pero el plazo no lo es, a menos que su violación haya realmente perjudicado los intereses del administrado”8. 4.10.- Obsérvese, pues, que la doctrina extranjera asocia el concepto de formalidad sustancial a la función de garantía a favor de los intereses del

administrado9, de ahí que la inobservancia de éstas configuren irregularidades merecedoras de sanción con la nulidad del acto administrativo, pues, de lo contrario, se caería en un formalismo extremo que colisionaría con la salvaguarda 8 STASSINOPOUL