CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-2007-03175-01(20549)-2015

PÉRDIDA DE CAPACIDAD PROCESAL DE PERSONA JURÍDICA –

Configuración / PERSONA JURÍDICA – Definición / CONSTITUCIÓN DE PERSONA JURÍDICA – Efectos jurídicos / CAPACIDAD LEGAL DE PERSONA JURÍDICA – Alcance / CAPACIDAD PARA ACTUAR DE LOS ENTES SOCIETARIOS – Reiteración de jurisprudencia / CAPACIDAD PROCESAL DE PERSONA JURÍDICA PARA COMPARECER EN PROCESO JUDICIAL O ADMINISTRATIVO – Legitimación / PERSONA JURÍDICA – Momento del inicio de su existencia / EXISTENCIA DE PERSONA JURÍDICA – Prueba [L]a Sala considera que la sociedad Domino’s Pizza carecía de capacidad para ser parte demandante en este proceso, pues, para el 21 de septiembre de 2007, fecha en la que se radicó la demanda que ahora se estudia, la sociedad había sido liquidada (Ver: Hecho 3.1.2.) y la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín conocía de la situación jurídica de la sociedad demandante. (…) [L]a Sala acoge en su totalidad lo dispuesto en la sentencia del 30 de abril de 2014, proferida por esta Sección, en la que se resolvió un asunto similar al planteado, pero en relación con los actos administrativos que determinaron la tarifa del IVA a pagar por parte de la Fábrica de Pizzas Domino’s por el segundo bimestre del año 2003, cuya considerativa se transcribe a

continuación. “DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS –

CAPACIDAD PARA ACTUAR DE LOS ENTES SOCIETARIOS Toda persona

natural o jurídica que realice los hechos generadores de impuestos no excluidos o exentos expresamente por la ley, puede ser destinataria de las actuaciones fiscalizadoras que adelanta la Administración de Impuestos al amparo del artículo 684 del E.T. El artículo 633 del Código Civil refiere la persona jurídica como aquella nacida de la voluntad de seres o personas físicas, que una vez constituida adquiere plena capacidad para actuar, ejerciendo derechos y contrayendo obligaciones civiles, lo que a su vez le permite crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas de forma voluntaria y autónoma, con la conntaural posibilidad de ser representada judicial y extrajudicialmente. La capacidad para actuar con la que legalmente se concibió a las personas jurídicas trasciende al plano procesal como atributo endosante de la calidad de parte, definida en relación con la pretensión procesal que se formula o que es objeto de oposición, en cuanto detentadoras del interés protegido por las distintas acciones consagradas en el Código Contencioso Administrativo, hoy medios de control. En ese contexto, las personas jurídicas se encuentran legitimadas para comparecer a los procesos judiciales o administrativos, como lo puntualiza el artículo 44 del C.C.A., al disponer: “Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso. Tienen capacidad para comparecer por sí al proceso, las personas que pueden disponer de sus derechos. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes, o debidamente autorizadas por estos con sujeción a las normas sustanciales. Las personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la Ley o

los Estatutos. Cuando el demandado sea una persona jurídica que tenga varios representantes o mandatarios generales distintos de aquéllos, podrá citarse a cualquiera de ellos, aunque no esté facultado para obrar separadamente. (…)” De esta manera el legislador reconoce en la capacidad de las personas jurídicas un presupuesto material de la sentencia que procura la culminación del proceso mediante fallo de mérito, como un presupuesto procesal de la acción cuando ellas son las demandantes, que condiciona el nacimiento válido del proceso con la debida comparecencia de las mismas a través de sus representantes. Ahora bien, las sociedades comerciales legalmente constituidas son personas jurídicas conformadas por dos o más personas que se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en valor pecuniario, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. Tales personas jurídicas existen de manera independiente a quienes la conforman. La capacidad de las sociedades se circunscribe al desarrollo o actividad prevista en su objeto, en el que se entienden incluidos todos los actos directamente relacionados con el mismo y los que buscan ejercer derechos y cumplir obligaciones derivadas de la existencia y actividad de la sociedad (Código de Comercio arts. 98 y 99). Prevista de esa manera la capacidad de las sociedades, es claro que la misma implica facultades de actuar, que sólo pueden predicarse de las personas jurídicas existentes. Legalmente, la persona jurídica societaria existe desde el momento en que se constituye por escritura pública inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su lugar de domicilio y de

aquel donde funcionan sus sucursales, si es que no pertenecen al mismo distrito de la cámara del domicilio principal, so pena de que el contrato de sociedad no pueda oponerse a terceros (arts. 110 a 112 ibídem). Dicha existencia se prueba con la certificación de la Cámara de Comercio del domicilio principal, en la que conste el número, fecha y notaría de la escritura de constitución y de las reformas del contrato, si las hubiere; la fecha y el número de la providencia por la cual se le concedió permiso de funcionamiento, los representantes de la sociedad (art. 117 ejusdem) y, en todo caso, la constancia de que la sociedad no se halla disuelta. (…) Hechas las anteriores precisiones y toda vez que la parte actora, por haber ejercido actividad comercial estaba sometida al régimen probatorio del derecho mercantil, debía acreditar su existencia y representación legal mediante el correspondiente registro expedido por la cámara de comercio, en la que conste, entre otros aspectos, la constancia de que “la sociedad no se halla disuelta”. Como se vio, según el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Medellín, la sociedad Fábrica de Pizzas Domino’s S.A. fue completamente liquidada. En consonancia con el precedente de esta Sala y de acuerdo con las pruebas que aparecen en el expediente, queda claro que la Fábrica de Pizzas Domino’s S.A. no tenía capacidad para comparecer como demandante en el proceso de la referencia, ni en ningún otro proceso adelantado con posterioridad a la anotación de la Escritura Pública de Liquidación en el registro mercantil, circunstancia que impide a la Sala pronunciarse de fondo sobre las pretensiones

de la demanda.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 684 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 633 / DECRETO 01 DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO 44 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 98 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 99 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 110 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 112 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 117

DISOLUCIÓN DE PERSONA JURÍDICA – Noción / LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD – Efectos jurídicos / FACULTADES Y OBLIGACIONES DEL LIQUIDADOR DE UNA SOCIEDAD – Momento en que surte efecto / CAPACIDAD JURÍDICA DE SOCIEDAD EN ESTADO DE LIQUIDACIÓNAlcance y límites / SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN – Finalidad / SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN – Destinación especifica de su patrimonio / APROBACIÓN DE LAS CUENTAS FINALES DE LIQUIDACIÓN – Efectos jurídicos / INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL DE LA CUENTA FINAL DE LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD – Consecuencia y efectos jurídicos / SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN – Alcance. La sociedad en liquidación continúa siendo contribuyente de impuestos y le atañe el cumplimiento de las obligaciones sustanciales y formales derivadas de esa calidad, hasta tanto termine la etapa liquidatoria / INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL DE LA

CUENTA FINAL DE LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD – Reiteración de

jurisprudencia / PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO – División / TÍTULO EJECUTIVO SUSCEPTIBLE DE SER OBJETO DE COBRO POR VÍA ADMINISTRATIVA – No constitución del título La disolución de la sociedad es un acto jurídico que afecta su existencia, porque implica la ruptura del vínculo contractual entre quienes se unieron para conformarla, y la consiguiente restricción parcial de su capacidad jurídica, en cuanto no puede continuar desarrollando el objeto social con el que se constituyó. Así, la disolución libera a los socios de las obligaciones que habían contraído cuando se creó la persona jurídica, siempre que se satisfagan las deudas a cargo de la sociedad con terceros, y opera por las causales enunciadas en el artículo 218 del Código de Comercio, que tienen efectos en el tiempo, dependientes de la causal misma. Dichas causales deben ser declaradas por los socios o, en el caso de que la disolución obedezca a las mencionadas en los numerales 2, 3, 5 y 8 de dicha norma, pueden ser declaradas por la Superintendencia de Sociedades, si los asociados no lo hacen oportunamente. La disolución de la sociedad da paso a su inmediata liquidación; de acuerdo con ello, el artículo 222 del mismo ordenamiento, sólo auspicia la capacidad jurídica de la sociedad disuelta para realizar los actos relacionados con ese cometido – la inmediata liquidación - y descarta toda operación o acto ajeno al mismo, responsabilizando de su realización al liquidador y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto a ejecutarlos, tanto frente a la sociedad, como frente a los asociados y a terceros. El nombre de

la sociedad disuelta siempre debe adicionarse con la expresión "en liquidación". La inmediata liquidación que ordena la norma, refiere a la ejecución del procedimiento reglado para repartir el patrimonio social entre los socios, previa satisfacción de los acreedores sociales, protegiendo sus especiales intereses. Se trata de establecer lo que se tiene y lo que se debe, de satisfacer las obligaciones pendientes, de saldar el pasivo externo, de determinar el activo neto divisible entre los asociados y de distribuirles el remanente. La liquidación se encuentra a cargo de un liquidador especial, nombrado conforme a los estatutos, a la ley o, en defecto de ellos, por la Superintendencia de Sociedades. Las facultades y obligaciones del designado, cualquiera que sea el mecanismo para hacerlo, sólo surten efectos desde cuando el respectivo nombramiento se inscribe en el registro mercantil del domicilio social y de las sucursales de la sociedad disuelta. Dicho liquidador asume la representación legal de la sociedad disuelta y en esa condición administra su patrimonio, ejecutando actos unívocamente orientados a liquidarlo en el marco de las obligaciones que le impone el artículo 238 del C. de Co. Y, se insiste, a ello se circunscribe su capacidad jurídica. En ese sentido, la Sala ha precisado que cuando una sociedad se encuentra en liquidación, no puede iniciar nuevas operaciones para desarrollar su objeto social, pero sí continuar y culminar las pendientes al sobrevenir el estado de liquidación. Ello implica que la sociedad continúa existiendo, no obstante que varía la destinación de su patrimonio inicialmente utilizado para realizar el objeto social, para

reservarlo a “la disgregación de los activos patrimoniales con miras a cubrir los pasivos y adjudicar a los asociados el remanente, si lo hubiere”. En suma, el patrimonio de la sociedad, en estado de liquidación, deja de ser de explotación y se torna en patrimonio de liquidación”. De acuerdo con los artículos 247 y 248 del C. de Co., la distribución del eventual remanente entre los socios debe hacerse constar en acta protocolizada en la notaría del lugar del domicilio social, junto con el inventario de bienes sociales y la actuación judicial, en cada caso. Esa acta debe ser aprobada por la Asamblea o Junta de Socios respectiva, al igual que las cuentas de los liquidadores que luego de la incomparecencia de los asociados a dos reuniones debidamente convocadas para la referida aprobación, se entienden aceptadas y no pueden ser impugnadas. Una vez aprobadas las cuentas finales de liquidación, se entrega a cada asociado lo que le corresponde, citando a los ausentes en la forma prevista por la legislación comercial (art. 249 ibídem). La aprobación de dichas cuentas finales, debidamente inscrita en el registro mercantil (art. 28, N° 9), marca la terminación del proceso de liquidación, de manera que durante el interregno transcurrido entre el inicio del mismo y el momento inmediatamente anterior a su terminación, la sociedad continúa existiendo. Refiriéndose a este tema, la Superintendencia de Sociedades indicó que con la inscripción en el registro mercantil, de la cuenta final de liquidación, “desaparece del mundo jurídico la sociedad, y por ende todos sus órganos de administración y

de fiscalización si existieren, desapareciendo así del tráfico mercantil como persona jurídica, en consecuencia no puede de ninguna manera seguir actuando ejerciendo derechos y adquiriendo obligaciones.”, y “al ser inscrita la cuenta final de liquidación en el registro mercantil, se extingue la vida jurídica de la sociedad, por tanto mal podría ser parte dentro de un proceso una persona jurídica que no existe”. Colígese de lo anterior que la sociedad en liquidación continúa siendo contribuyente de impuestos y le atañe el cumplimiento de las obligaciones sustanciales y formales derivadas de esa calidad, hasta tanto termine la etapa liquidatoria, eso sí, considerando su nueva situación patrimonial y la capacidad jurídica limitada que tiene, en cuanto a que sólo puede realizar los actos necesarios para su liquidación. Como a partir de la aprobación e inscripción de la cuenta final de liquidación el sujeto mercantil desaparece del mundo jurídico, la Sala ha señalado que en ese momento la sociedad liquidada pierde la capacidad para actuar y que luego de que ello ocurre no es posible presentar demanda ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en nombre del ente liquidado, dada su efectiva extinción. Dijo el pronunciamiento judicial: “(…) Se tiene que la sociedad es una persona jurídica con capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones, y, por consiguiente, para ser parte en un proceso, atributo que conserva hasta tanto se liquide el ente y se apruebe la cuenta final de su liquidación, que es el momento en el cual desaparece o muere la persona jurídica. Hechas las anteriores precisiones y toda vez que la parte actora, por haber ejercido actividad comercial estaba sometida al régimen probatorio del derecho mercantil, debía

acreditar su existencia y representación legal mediante el correspondiente registro expedido por la cámara de comercio, en la que conste, entre otros aspectos, la constancia de que “la sociedad no se halla disuelta” (artículo 117 ibídem). (…) Considera la Sala, que al haber desaparecido la sociedad de la vida jurídica, el señor DIEGO ALBERTO LONDOÑO GÓMEZ, quien figura en el certificado de cámara de comercio nombrado como liquidador, no estaba legitimado para representarla, toda vez, se repite, que con el trámite de la disolución y liquidación se extinguió la persona jurídica y por sustracción de materia, carecía de facultad para obrar como representante legal de una entidad que había dejado de existir material y jurídicamente y por tanto, no podía constituir un mandatario que representara “sus intereses. (…). De acuerdo con lo anterior y en oposición a lo señalado por el a quo, se concluye que la sociedad actora no tenía capacidad para ser parte en el presente proceso, en consecuencia se revocará la sentencia y se abstendrá la Sala de proferir fallo de fondo” (Negrillas de la Sala).” Por supuesto, los efectos extintivos sobre de la sociedad se extienden a su liquidador, quien por consiguiente cesa en sus funciones y no puede representarla ni actuar en nombre de aquella. Sobre este punto, la Superintendencia de Sociedades ha señalado: “(…). Sobre el particular es necesario señalar que es función del liquidador proteger no solo el patrimonio de la sociedad en liquidación, prenda general de los acreedores, sino los intereses de los acreedores, sin distinción alguna y en igualdad de condiciones, mediante la

realización de los activos para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones, con el fin de distribuir y entregar el remanente, si lo hubiere, entre los asociados, momento en el cual se entiende culminado el proceso liquidatorio y en consecuencia cesan las obligaciones y funciones del liquidador” Vista la realidad probatoria reseñada al inicio de esta considerativa, de cara al marco legal, doctrinal y jurisprudencial anteriormente esbozado, concluye la Sala que la demandante carecía de capacidad jurídica para actuar como parte en el presente proceso, comoquiera que el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín informa que se liquidó con Escritura Pública N° 248 del 19 de febrero de 2004, la cual, según afirmación hecha en la demanda, protocolizó la cuenta final de liquidación. Ello quiere decir que para el 25 de octubre de 2007, cuando se radicó el libelo, e incluso para cuando se inició la actuación administrativa definida por los actos demandados, la accionante se encontraba extinta y, por ende, no existía. De contera, el abogado liquidador que presentó la demanda demandante carecía de legitimación procesal para accionar en representación de la persona jurídica liquidada. En este orden de ideas y como el aspecto subjetivo de la relación jurídico-procesal deviene directamente de la capacidad que se le atribuye a las personas entre quienes se traba la litis, de suerte que si éstas no gozan de esa capacidad no pueden ser parte del proceso, la Sala se inhibirá de proveer sobre la solicitud de nulidad de los actos demandados, previa revocatoria de la sentencia de primera instancia.” En

efecto, de acuerdo con el artículo 44 del Código de procedimiento Civil, “Las personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos." Esto quiere decir que las personas jurídicas de derecho privado deben acreditar la existencia y el normal funcionamiento, lo mismo que el poder y el mandato de sus gestores. En síntesis deben demostrar su propia personalidad y la personería de quienes la administran. A su vez, las personas jurídicas de derecho privado se dividen en civiles y comerciales, éstas últimas adquieren personería jurídica a través del otorgamiento del instrumento público de constitución, acto por el cual se individualiza y separa de quienes la crearon en razón a que surge como un ente jurídico independiente. Para el caso de las sociedades mercantiles, el ordenamiento jurídico somete a inscripción en el registro mercantil que llevan las cámaras de comercio respectivas, entre otros actos, la constitución, reformas estatutarias y las escrituras de disolución y liquidación de las sociedades. En este orden de ideas, se tiene que la sociedad es una persona jurídica con capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones, y, por consiguiente, para ser parte en un proceso, atributo que conserva hasta tanto se liquide el ente y se apruebe la cuenta final de su liquidación, que es el momento en el cual desaparece o muere la persona jurídica. (…) [A]nte la falta de definición de la litis, los actos sancionatorios no constituyen títulos ejecutivos susceptibles de ser objeto de cobro por vía administrativa, dada la inexistencia de la actora.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 218 NUMERAL 2 /

CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 218 NUMERAL 3 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 218 NUMERAL 5 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 218 NUMERAL 8 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 222 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 238 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 218 NUMERAL 247 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 248 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 249 / CÓDIGO DE COMERCIO –

ARTÍCULO 117 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 44

NOTA DE RELATORIA: Sobre la existencia, capacidad para actuar, liquidación y disolución de las personas jurídicas se cita lo dispuesto en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 30 de abril de 2014, Exp. 05001-23-31000-2007-02998-01(19575), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Bogotá, veintiuno (21) de mayo de dos mil quince (2015) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-03175-01 (20549)

Actor: FABRICA DE PIZZAS DOMINOS

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación presentado por el apoderado de la U.A.E.

DIAN contra la sentencia del 14 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Decisión que resolvió: “1. SE DECLARA la nulidad parcial de la Resolución Liquidación Oficial Impuesto sobre las ventas – Revisión No. 110642006000030 de fecha 17 de abril de 2006, proferida por la División de Liquidación Tributaria y la Resolución Recurso de Reconsideración que confirma No. 110662007000029 del 15 de mayo de 2007, expedida por la División Jurídica Tributaria, en lo que respecta a la sanción por inexactitud impuesta a la FABRICA DE PIZZAS DOMINO’S S.A. acorde con las consideraciones precedentes.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declara que la sociedad FABRICA DE PIZZAS DOMINO’S S.A. no se encuentra obligada al pago de suma alguna por

concepto de SANCIÓN POR INEXACTITUD.

3. SE DENIEGAN las demás pretensiones de la demanda.

4. SE ACEPTA LA REVOCATORIA DEL PODER realizada por la entidad accionada, al abogado JOSÉ ALBERTO CARDONA RESTREPO, con Tarjeta Profesional No. 159.383 del Consejo Superior de la Judicatura y en consecuencia SE RECONOCE PERSONERÍA a la doctora MARGARITA MARÍA ARBOLEDA CAÑAS, con Tarjeta Profesional No. 93.099 del Consejo Superior de la Judicatura para representar a la U.A.E. – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, como apoderado

principal en el proceso de la referencia en poder visible a folio 156. (…)”

1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS - El 14 de julio de 2005, la DIAN expidió el Requerimiento Especial No. 110632005000047, en el que propuso a la Fábrica de Pizzas Domino’s modificar la declaración privada del impuesto a las ventas por el cuarto

bimestre de 2003, en los siguientes términos: CONCEPTO VALOR DECLARACIÓN VALOR PRIVADA PROPUESTO Saldo a pagar periodo $36.795.000 $107.425.000 fiscal Retenciones por IVA $171.000 $171.000 Más Sanciones 0 $113.008.000 Total saldo a pagar $36.624.000 $220.262.000 - La Fábrica de Pizzas Domino’s respondió oportunamente el requerimiento especial. Sin embargo, la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión No. 110642006000030 del 17 de abril de 2006, en el que determinó oficialmente los valores propuestos en el requerimiento especial. - Contra la resolución mencionada la contribuyente presentó recurso de reconsideración, que fue resuelto con la Resolución N° 110662007000029 del 15 de mayo de 2007, en forma negativa.

2. ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. DEMANDA En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: “PRIMERA. Por las razones expuestas en esta demanda, declárese que es nula la actuación administrativa contenida en los siguientes actos administrativos: 1.- Liquidación Oficial del impuesto sobre las ventas – Revisión, efectuada a la sociedad demandante, por la División de Liquidación

Tributaria, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, “No. 110642006000030 del 17-04-2006, por el PERIODO 2003-4. Notificada el 19 de abril de 2006. 2.- Resolución No. 110662007000029 del 15-05-2007, proferida por la División Jurídica Tributaria de Medellín, de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, donde se resuelve el recurso de reconsideración, interpuesto contra la liquidación No. 110642006000030 del 17-04-2006, que contiene la LIQUIDACIÓN OFICIAL DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – REVISIÓN, Periodo 4 -2003 SEGUNDA. Como restablecimiento del derecho a la parte demandante, declárese que la liquidación privada del impuesto a las ventas, presentada por la sociedad FABRICA DE PIZZAS DOMINO’S S.A. correspondiente al periodo bimensual 2003-4, se ajusta a las disposiciones legales vigentes para la fecha de su presentación. TERCERA.- Como restablecimiento del derecho, dispóngase que como consecuencia de la decisión que deja sin efecto o declara nula la actuación administrativa demandada, la sociedad demandante no está obligada a pagar las sumas adicionales por concepto al impuesto a las ventas a las que se refiere la actuación demandada ni la sanción impuesta en los actos administrativos anulados.” 2.1.1. Normas violadas La parte demandante invocó como normas vulneradas las siguientes: - Estatuto Tributario: artículos 1º, 2º, 420, 424, 439, 446, 468 [numerales 1, 2

y 3], 507, 556, 572, 573, 574, 601, 603, 643, 683, 715 y 716. - Decreto Reglamentario 422 de 1991: artículo 9. - Decreto Reglamentario 1372 de 1992: artículo 1º - Concepto 41228 del 5 de junio de 1998, expedido por la DIAN. - Resolución N° 04569 del 2 de junio de 2004, expedida por la DIAN. 2.1.2. Concepto de violación El concepto de la violación básicamente se sustentó de la siguiente manera: A juicio de la demandante, la venta de pizzas con gaseosa no constituye la prestación de un servicio de restaurante. Dijo que, en esa medida, la tarifa aplicable a los ingresos gravados con el impuesto a las ventas a cargo de la fábrica, para el cuarto bimestre de 2003, no es la del 16% que señalan los actos demandados, sino la del 7%. Adujo que la venta de pizzas no constituye la prestación de un servicio ni puede tratarse como servicio de restaurante para efectos tributarios, porque el artículo 9º del Decreto Reglamentario 422 de 1991 excluyó del concepto de restaurante a los establecimientos comerciales dedicados al expendio de comidas propias de cafetería, heladería, frutería, pastelería y panadería. Sostuvo que la actuación demandada violó el artículo 9º ibídem y el artículo 1° del Decreto 1372 de 1992, en cuanto asimiló la prestación de un servicio a la compra de un producto. Sobre el particular, indicó que el gravamen del IVA recae sobre los contratos que

generan obligaciones de hacer y no de dar, como es la venta del producto de panadería denominado pizza. Indicó que la recaudación, declaración y pago de un concepto carente de hecho generador tributario violaba el artículo 1º del ET. Y que, en todo caso, el objeto contractual constituía un criterio diferenciador entre venta de bienes y de servicios. Que en el primer objeto se trataba de una obligación de hacer y, en el segundo, de una obligación de dar. Sostuvo que la Ley 788 de 2002 sólo excluyó de IVA al pan y para los demás productos de panadería como la pizza, dispuso un gravamen con tarifa del 7%. Que pretender aplicarle una tarifa del 16% a la fábrica, bajo el supuesto de que es un servicio de restaurante, desconoció la estructura impositiva que definió el legislador tributario, porque para efectos impositivos tomó como venta de servicios lo que materialmente es la venta de un bien, y el hecho de que éste incorpore una preparación no significa que deje de serlo ni que se transforme en un servicio. Manifestó que la DIAN, en el Concepto 394 de 2001, señaló que cuando la venta de productos se hiciere en una estructura no comprendida en la definición de servicio de restaurante, sólo se generaba IVA respecto de los productos expendidos que no se encontraran excluidos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 424 del ET. Que la prestación de servicios sólo existe cuando en el propio establecimiento comercial se presta el servicio de restaurante y se venden productos de cafetería, panadería, pastelería y galletería. Que la sola venta de pizzas no permite aplicar la tarifa de IVA prevista para la prestación de servicios.

Por todo lo anterior, concluyó que el emplazamiento y los requerimientos especiales que precedieron a los actos demandados carecen de fundamento legal, porque la Administración no puede exigir al responsable de IVA que cobre tarifas distintas a las establecidas en la ley para supuestos específicos. Que lo mismo ocurre con los actos objeto de esta acción. Que, en todo caso, la demandada no acreditó que la Fábrica de Pizzas Domino’s prestaba el servicio de restaurante y que, además, la contribuyente no incurrió en ninguna irregularidad ni inexactitud al cobrar, declarar y pagar a la DIAN el impuesto a las ventas con una tarifa del 7%. Alegó que la modificación oficial de las declaraciones de IVA y la imposición de la sanción por la “supuesta” inexactitud de las mismas viola el debido proceso, al castigar una obligación no encuadrada en el supuesto normativo que contiene la premisa de la disposición sancionatoria, pues, en el periodo gravable en discusión, la demandante no tenía el deber de cobrar, declarar y pagar el impuesto generado por la venta de productos de panadería como la pizza, a una tarifa del 16%. Que, en efecto, antes del 1° de enero de 2003, la pizza era un producto exento y, adicionalmente, en concordancia con el artículo 468-1 (vigente la época en que se expidieron los actos demandados), la venta de productos de panadería, entre los que se incluye la pizza, tributaba a una tarifa del 7%. 2.1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda. Efectuó una defensa general

de la legalidad de los actos acusados. Hizo un recuento de las normas que regulan los servicios de restaurante y cafetería, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 422 de 1991, conforme con el que la actividad de la Fábrica de Pizzas Domino’s no correspondía a la venta de un bien mueble, sino a la prestación del servicio de restaurante, gravado a la tarifa del 16%, como lo indicó el Consejo de Estado en sentencia del 6 de febrero de 2006 (Exp. 14839). Sostuvo que, independientemente de los componentes de la comida que expenden los restaurantes y del lugar del consumo, la actividad de aquéllos consiste en prestar un servicio de preparación de comidas, calientes, frías o rápidas. Que esa es la actividad que causa el impuesto,