CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-2008-00229-01(20861)-2019

Radicado: 05001-23-31-000-2008-00229-01(20861)

Demandante: ALCANOS DE COLOMBIA S. A. E. S. P.

TRIBUTOS POR EL USO Y ROTURA DE VIAS PUBLICAS - No pueden ser establecidos por los municipios ya que solo pueden existir cuando la ley los autorice Con relación al tributo sobre el que versa la discusión, la Sala observa que mediante sentencia de 17 de marzo de 2016 (exp: 18992, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), la Sección declaró la nulidad del artículo 1. ° del Acuerdo 057 de 1994, por medio del cual, se modificaron las normas del Estatuto de Planeación del municipio que regulaban los impuestos por ocupación y rotura de vías. En esa oportunidad, la Sección advirtió que, a propósito de la expedición del acuerdo censurado, el municipio desconoció el mandato de que trata el artículo 338 de la Constitución, en la medida en que, no contaba con la facultad para establecer el tributo dentro de su jurisdicción. La providencia precisó que dicho impuesto había sido derogado expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 del 11 de julio de 1994.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-31-000-2008-00229-01(20861)

Actor: ALCANOS DE COLOMBIA S. A. E. S. P.

Demandado: MUNICIPIO DE MARINILLA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Marinilla contra la sentencia del 12 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión que resolvió (ff. 494 a 504 vto.): PRIMERO: Levantar la suspensión provisional, de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 259 de julio 24 de 2007, artículo 3°., 307 de agosto 24 de 2007 y 594 de octubre 29 de 2007, en cuanto ordenó el pago del impuesto señalado en el acuerdo 057 de diciembre 12 de 1994 en su artículo 160 por la rotura de vías a intervenir, así como, todas las actuaciones derivadas de los mismos, según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Declarar la nulidad del artículo tercero de la Resolución No. 259 de 24 de julio de 2007, por medio de la cual, se concede una licencia para el uso del subsuelo y rotura de vía en el área urbana; de la Resolución No. 307 de 24 de agosto de 2007, por medio de la cual, se resuelve un recurso de reposición y de la Resolución No. 594 de 29 de octubre de 2007 por la cual el Alcalde Municipal de Marinilla decide un recurso de apelación.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se DECLARA que la sociedad actora no está obligada al pago de la contribución e intereses impuestos en los actos anulados anteriormente.

Radicado: 05001-23-31-000-2008-00229-01(20861)

Demandante: ALCANOS DE COLOMBIA S. A. E. S. P.

CUARTO: Se deberá dar cumplimiento a esa sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A QUINTO: Sin condena en costas.

(…) ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previa solicitud, mediante Resolución 259, del 24 de julio de 2007, el Municipio de Marinilla concedió licencia a la demandante para llevar a cabo la ejecución de las obras necesarias para instalación del gasoducto urbano del municipio (ff. 22 y 23). El artículo 3.° de la resolución indicada dispuso que la actora estaba obligada a «cancelar los impuestos señalados en el Acuerdo 057 de diciembre 12 de 1994 en su Art. 160 por la rotura de vías a intervenir». En contra del contenido de la disposición en comento, la demandante formuló recurso de reposición y en subsidio apelación, el cual, fue confirmado en su integridad por las Resoluciones 307, del 24 de agosto de 2007 (ff. 19 a 21) y 594, del 29 de octubre del mismo año (ff. 27 y 28).

ANTECEDENTES DEL PROCESO

Demanda1 En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA, Decreto 01 de 1984), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 325 a 347): 3.1 Que se declare la nulidad del artículo tercero del acápite “RESUELVE” de la Resolución

No. 259 del 24 de julio de 2007, “Por medio de la cual se concede una licencia para el uso del subsuelo y rotura de vía en el área urbana”, expedida por el Secretario de Planeación y Desarrollo Local del Municipio de Marinilla Antioquia, el cual dice: “RESUELVE “ARTÍCULO TERCERO: La empresa de servicios públicos Domiciliarios denominada ALCANOS DE COLOMBIA S.A E.S.P. representada legalmente por el señor CARLOS ADOLFO NAVARRO RUIZ, identificado con cedula de ciudadanía Nro. 17.124.637, deberá cancelar los impuestos señalados en el Acuerdo 057 de diciembre de 1994 en su art. 160 por la rotura de vías a intervenir. 3.2 Que se declare la nulidad de la Resolución 307 del 24 de Agosto de 2007 “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición”, proferida por el Doctor EDDIER ANTONIO AGUALIMPIA URRUTIA, quien fuera el Secretario de Planeación y Desarrollo Local del Municipio de Marinilla (Antioquia), mediante la cual se resuelve adversamente el recurso de Reposición interpuesto por mi mandante contra el artículo tercero (3°) de la parte resolutiva de la Resolución No. 259 del 24 de julio de 2007 acto indicado en la pretensión primera. Acto que en su parte resolutiva expresa: 1 Por medio de Autos del 26 de marzo de 2008, del 22 de julio de 2009 y del 9 de octubre de ese mismo año, el Tribunal inadmitió el escrito de demanda. No obstante, y una vez subsanadas las inconsistencias puestas

de presente en dichas providencias, mediante decisión del 12 de noviembre de ese año, el a quo admitió el escrito respectivo.

Radicado: 05001-23-31-000-2008-00229-01(20861)

Demandante: ALCANOS DE COLOMBIA S. A. E. S. P. “RESUELVE “ARTÍCULO PRIMERO: Se reconoce personería para actuar a la Doctora YINETH ANDREA MACHADO. “ARTÍCULO SEGUNDO: No se repone el artículo tercero de la Resolución 259 de julio 24 de 2007. “ARTÍCULO TERCERO: Procede el recurso de apelación el cual deberá interponerse ante el Alcalde Municipal dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma”. 3.3 Que se declare igualmente la nulidad de la Resolución 594 del 29 de octubre de 2007 “Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación”, proferida por el Dr. José Luis Duque Pineda, quien fuera el Alcalde Municipal de Marinilla (Antioquia), mediante la cual

resuelve: “RESUELVE “CONFIRMAR las resoluciones 259 de 24 de julio de 2007 y 307 de agosto 24 idem, ambas de la Secretaria de Planeación del Municipio. 3.4 Como consecuencia de las nulidades deprecadas anteriormente, y a título de restablecimiento de los derechos de la Empresa que represento, se declare que ALCANOS DE COLOMBIA S. A. E. S. P., no está obligada a cancelar los impuestos señalados en el artículo tercero de la parte resolutiva de la Resolución 259 del 24 de julio de 2007, que

expresa: “RESUELVE “ARTÍCULO TERCERO: LA empresa de servicios públicos Domiciliarios denominada ALCANOS DE COLOMBIA S.A E.S.P. representada legalmente por el señor CARLOS ADOLFO NAVARRO RUIZ, identificado con cedula de ciudadanía Nro. 17.124.637, deberá cancelar los impuestos señalados en el Acuerdo 057 de diciembre de 1994 en su art. 160 por la rotura de vías a intervenir. 3.5 Una vez ejecutoriada la sentencia que ponga fin a la presente acción se comunique a la autoridad administrativa que profirió el acto, para los efectos legales consiguientes. 3.6 Se condene en costas a la entidad territorial demandada. 3.7 En cualquier evento que ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. efectúe pagos totales o parciales de las obligaciones contenidas en los actos demandados, y si dichos actos son declarados total o parcialmente nulos y/o son reformados o se ordena reformarlos, que se ordene al municipio y/o a quien haya recibido los pagos o recursos en nombre de él, devolver dichos recursos, junto con intereses y/o indexación, ordenando dar aplicación, en lo que sea del caso, a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, respecto a lo que en ellos se dispone para la ejecución de la sentencia que se dicte”. A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 1.°, 2.°, 4.°, 6.°, 29, 121, 287, 338 y los numerales 12 del artículo 150 y 4.° del artículo 315 de la Constitución; 2.° del CCA; 186 de la Ley 142 de 1994 y 32 de la Ley 136 de

1994. El concepto de la violación se sintetiza así (ff. 333 a 343): Manifestó que el impuesto por uso del subsuelo y excavación en vías públicas, fue establecido por la letra j del artículo 1.° de la Ley 97 de 1913, así como por el artículo 233, letra c del Decreto 1333 de 1986 y regulado en el ordenamiento local de Marinilla por medio del Acuerdo Municipal 057 del 12 de diciembre de 1994. No obstante, aclaró que dicho tributo fue derogado expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 del 11 de julio de ese mismo año.

A partir de lo anterior, indicó que para la época de expedición de los actos demandados la derogatoria del impuesto persistía y por consiguiente, la facultad Radicado: 05001-23-31-000-2008-00229-01(20861) Demandante: ALCANOS DE COLOMBIA S. A. E. S. P. de cobro del tributo estaba condicionada a que nuevamente el Legislador autorizara a los municipios a incorporar el gravamen dentro de su legislación local. Precisó que de conformidad con el artículo 150 de la Constitución, es función propia del Congreso crear los tributos y como quiera que ello no sucedió, el municipio no estaba facultado para imponer a cargo de la actora el deber de cancelar pago del impuesto y por contera, la resolución que determinó la obligación de pago del mismo, se encontraba indebidamente motivada. Sobre ese particular, aseguró que dicho acto solicitó el pago de un tributo inexistente. Finalmente, solicitó la suspensión provisional de los actos demandados.

Contestación de la demanda El municipio de Marinilla se opuso a las pretensiones de la demanda en los términos que se exponen (ff. 370 a 376): Precisó que del mandato contenido en los artículos 28 de la Ley 105 de 1993 y 7.° de la Ley 9 de 1989, es posible concluir que el legislador autorizó a las entidades territoriales a aprovechar económicamente el espacio público, el patrimonio inmobiliario y las áreas de cesión obligatoria para vías, zonas verdes y servicios comunales. Manifestó que en el caso aquí discutido, tal aprovechamiento tuvo lugar cuando el municipio solicitó a manera de retribución, el pago de un gravamen por «la incrustación bajo las vías de redes de servicios públicos». Por eso, aclaró que en virtud de la teoría de la conversión del acto jurídico, la obligación de que trata el Acuerdo 057 de 1994 e inicialmente calificada como un impuesto, debe sustraerse a una tasa. Señaló que de esa forma, el acuerdo municipal mencionado se ajusta al ordenamiento y por consiguiente, los actos demandados no carecen de fundamento jurídico. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión accedió a las pretensiones de la demanda por las razones que se exponen a continuación (ff. 494 a 505 vto.): Afirmó que los actos demandados carecen de sustento legal, en la medida en que, el legislador en el artículo 186 de la ley 142 de 1994, derogó expresamente la norma que sirvió de fundamento para incluir el tributo dentro del ordenamiento local del municipio (el literal "c" del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986). Bajo

ese contexto, aseguró que tales actos perdieron fuerza vinculante en los términos del artículo 66 del CCA. Adujo que a propósito de la actuación administrativa adelantada, la entidad demandada desconoció la regla contenida en los artículos 150 y 338 de la Constitución, toda vez que, es función exclusiva del Congreso crear los tributos. En ese sentido, reiteró que en el caso específico del impuesto por rotura de vías, el criterio decantado por la Sección ha sido consistente al afirmar que las entidades territoriales carecen de competencia para establecerlo de manera autónoma (sentencias del 3 de mayo de 2007, exp: 15374, CP: Maria Inés Ortiz Barbosa, del 28 de enero de 2000, exp: 9723, CP: Daniel Manrique Guzmán, del 12 de abril de 2007, exp: 15556, CP: Ligia López Díaz y del 25 de marzo de 2010, Radicado: 05001-23-31-000-2008-00229-01(20861) Demandante: ALCANOS DE COLOMBIA S. A. E. S. P. exp: 17509, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia) y por ende, para exigir su cobro. A las anteriores razones, añadió que mediante providencia del 12 de abril de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad del artículo 1.° del Acuerdo Municipal 057 de 1994, por medio del cual, se modificaron las normas del Estatuto de Rentas del municipio de Marinilla que regulaban el impuesto por rotura de vías. En conclusión, decretó la nulidad de los actos censurados y a título de

restablecimiento del derecho, determinó que la actora no se encuentra obligada al pago del tributo de que trataba el artículo 3.° de la Resolución 259 de 2007. Finalmente, no condenó en costas. Recurso de apelación El municipio de Marinilla interpuso recurso de apelación, en los términos que a continuación se resumen (ff. 507 a 513): Señaló que en pronunciamiento del 30 de mayo de 2013 (exp: 17752, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez), la Sección precisó que «los Distritos y los Municipios están facultados para regular la reparación del espacio público estropeado o el derecho pecuniario por la afectación de este espacio», razón por la cual, existe fundamento jurídico para que ese tipo de entidades territoriales, por medio de los Concejos Municipales, impongan el pago de un tributo a los particulares por el uso del subsuelo. A partir de lo anterior, reiteró textualmente los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en concreto, en lo concerniente a la interpretación que llevó a cabo sobre los artículos 28 de la Ley 105 de 1993 y 7.° de la Ley 9 de 1989. Alegatos de conclusión La parte demandante no allegó escrito de alegaciones finales. A su turno, la parte demandada solicitó la aplicación del criterio contenido en Auto del 9 de diciembre de 2013 (exp: 20460, CP: Jorge Octavio Ramírez), por considerar que los supuestos facticos allí debatidos resultaban ser similares a los del sub lite (ff. 519 a 528). Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada (ff. 561 a 564 vto.),

pues, en su criterio, el fundamento jurídico del tributo de que trataba el Acuerdo 057 de 1994, era la Ley 97 de 1913 que introdujo al ordenamiento el impuesto por el uso del subsuelo y excavación en vías públicas. Habida cuenta de que el tributo en comento fue derogado por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, aseguró que el municipio exigió el pago de un impuesto inexistente. Al respecto, reiteró que en los términos de los artículos 150 y 338 de la Constitución, el Concejo Municipal de Marinilla no contaba con la facultad de Radicado: 05001-23-31-000-2008-00229-01(20861) Demandante: ALCANOS DE COLOMBIA S. A. E. S. P. imponer el gravamen de manera autónoma.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1La Sala debe decidir la legalidad del artículo 3. ° del acto censurado, atendiendo a los cargos de apelación que la parte demandada formuló contra la sentencia del 12 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda. En concreto, se debe establecer si la parte actora estaba obligada a cancelar el tributo por rotura de vías contenido en el Acuerdo Municipal 057 de 1994, en los términos propuestos por la Administración municipal de Marinilla. Con relación al tributo sobre el que versa la discusión, la Sala observa que mediante sentencia de 17 de marzo de 2016 (exp: 18992, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), la Sección declaró la nulidad del artículo 1. ° del Acuerdo

057 de 1994, por medio del cual, se modificaron las normas del Estatuto de Planeación del municipio que regulaban los impuestos por ocupación y rotura de vías. En esa oportunidad, la Sección advirtió que, a propósito de la expedición del acuerdo censurado, el municipio desconoció el mandato de que trata el artículo 338 de la Constitución, en la medida en que, no contaba con la facultad para establecer el tributo dentro de su jurisdicción. La providencia precisó que dicho impuesto había sido derogado expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 del 11 de julio de 1994. La anterior circunstancia condiciona el examen de legalidad que se lleva a cabo en el sub examine, por cuanto desapareció el fundamento jurídico del acto acusado (artículo 1 del Acuerdo 057 de 1994). Así mismo, tras la derogatoria efectuada por la Ley 142 de 1994, los municipios perdieron la facultad en comento, por lo tanto, se reitera en lo pertinente la decisión proferida en primera instancia y por ende se confirma en todas sus partes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia proferida en primera instancia.

2Reconocer como apoderados de la demandada, a los abogados Diego Alejandro Ospina Aristizábal, identificado con cedula de ciudadanía nro. 70.907.452 y TP del C.S.J 127.941 y Edward León Gómez González,

identificado con cedula de ciudadanía nro. 1.038.405.581 y TP del C.S.J 210.873, de conformidad con poder conferido (f. 567).

Radicado: 05001-23-31-000-2008-00229-01(20861)

Demandante: ALCANOS DE COLOMBIA S. A. E. S. P.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ