CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-2008-00631-01(17750)-2009

ACUERDO MUNICIPAL 057 DE 1994 - Suspendido Artículo primero / SUSPENSION PROVISIONAL - procede cuando la violación a la norma superior es manifiesta / ROTURA Y OCUPACION DE VIAS - Procede la suspensión provisional para que existen normas derogadas e incompetencia de los concejos municipales para regulara este tema 7 IMPUESTO POR EL USO DEL SUBSUELO EN LAS VIAS PUBLICAS Y POR EXCAVACIONESMunicipio de Marinilla El Tribunal decretó la medida provisional, al estimar que de la confrontación directa de los artículos demandados con la ley y la jurisprudencia administrativa, respecto al tema de la rotura y ocupación de vías, existen posiciones recientes que permiten concluir que sobre esa materia hay derogación de normas e incompetencia por parte de los Concejos municipales. Tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, solicitada en ejercicio de una acción de nulidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda se requiere que la petición se formule en tiempo y que la violación de las normas superiores invocadas como infringidas sea manifiesta, esto es, que dicha trasgresión sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. La Sala comparte la decisión del Tribunal, pues es manifiesta la violación del artículo 186 de la Ley 142 de 1994, toda vez que el Concejo Municipal mediante el acto acusado reguló el impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas en el municipio de Marinilla, con desconocimiento de la derogatoria expresa que dicha Ley hizo del literal c) del artículo 233 del Decreto

Extraordinario 1333 de 1986, fundamento legal del tributo, sin que el recurso interpuesto tenga vocación de prosperidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil nueve (2009) Radiación número: 05001-23-31-000-2008-00631-01(17750)

Actor: ALCANOS DE COLOMBIA S. A. E.S.P

Demandado: MUNICIPIO DE MARINILLA - ANTIOQUIA AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del Municipio de Marinilla, contra el auto admisorio de la demanda del 29 de mayo de 2008 del Tribunal Administrativo de Antioquia, en particular del numeral 5 que suspende de manera provisional “los artículos 159 OCUPACIÓN DE VÍA y 160 ROTURA DE VÍA, del numeral 6, denominado IMPUESTOS, del capítulo VI-, denominado Normas Generales, contenido en el ARTÍCULO PRIMERO del Acuerdo 57 de diciembre 12 de 1994, ‘por medio del cual se modifica el CAPÍTULO VI de los estatutos para la planeación del Municipio, aprobados mediante Acuerdo 065 de mayo de 1992’, expedido por el Concejo Municipal de Marinilla – Antioquia”.

ANTECEDENTES ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P., por intermedio de apoderada, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad parcial y la suspensión provisional del ARTÍCULO PRIMERO del

Acuerdo Municipal 057 de 1994, expedido por el Concejo Municipal de Marinilla – Antioquia, en cuanto modifica los artículos 159 y 160 de los estatutos para la planeación del municipio, cuyo texto dice: “ARTÍCULO 159. OCUPACIÓN DE VÍA: El impuesto por ocupación de vías principales se cobrará en un 0.25% del valor de la base por metro cuadrado por día. Si se tiene una ocupación de vía superior a cinco (5) m2 sin autorización previa se cobrará el 25% más de lo causado. “PARÁGRAFO 1° Las vías de carácter secundario tendrá su ocupación un valor igual a la mitad del de las vías principales. “ARTÍCULO 160. ROTURA DE VÍA. Se cobrará por metro lineal, en los casos 1 y 2, y por m2 en los casos 3 y 4 dependiendo del tipo de vía, así: “1, Rotura de vías de piso duro con ancho menor de 0.60 metros; 5% del valor de la base del m2 por metro lineal. “2. Rotura en vías de piso duro con ancho mayor de 0.60 metros y menor de 1.0 metros, 7% del valor de la base del m2 por metro lineal. “3. Rotura en vías de piso duro con un ancho mayor de 1.0 metro, 7% del valor de la base por metro cuadrado de rotura. “4. Vías destapadas y zonas verdes, 1.0% del valor de la base por m2 de rotura. “PARÁGRAFO: Se entiende por base del m2, el costo de construcción por m2 actualizado

según los índices de CAMACOL a que se refiere el Art. 157”. El demandante solicita la suspensión provisional de los artículos transcritos, al estimar que de la confrontación directa con los artículos 150 [num. 12], 313 y 338 de la Constitución Nacional, 32 de la Ley 136 de 1994 y 186 de la Ley 142 de 1994, se advierte que la infracción, es manifiesta. Explica que si bien el legislador mediante la Ley 97 de 1913 [art. 1°] autorizó al Concejo de Bogotá, para crear el impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas y por Ley 84 de 1915 [art. 1°] amplió tal atribución a los demás concejos municipales y tales disposiciones fueron codificadas luego en el literal c) del artículo 233 del Decreto Extraordinario 1333 de 1986, éste precepto posteriormente fue derogado de manera expresa por la Ley 142 de 1994 [art. 186]. Aduce que el Concejo de Marinilla viola de manera flagrante las normas constitucionales e invade la órbita de competencia exclusiva del Congreso, al crear mediante el acto acusado los impuestos por ocupación y rotura de vías, en ese municipio, sin autorización legal para ello. EL AUTO RECURRIDO El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto de 29 de mayo de 2008, admitió la demanda y accedió a la medida provisional, al estimar que de la confrontación directa de los artículos demandados con la ley y la jurisprudencia administrativa, respecto al tema de la rotura y ocupación de vías, existen posiciones

recientes que permiten concluir que sobre esa materia hay derogación de normas e incompetencia por parte de los Concejos municipales. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada por intermedio de apoderada, apela la providencia anterior, en cuanto decretó la suspensión provisional del acto demandado. En el extenso memorial argumenta en síntesis, lo siguiente: Colombia está organizada como república unitaria, descentralizada, con autonomía de las entidades territoriales, lo cual la hace un “Estado Compuesto”, en el que la Constitución distribuye las competencias de los entes territoriales, sin que puedan ser arrebatadas por el legislador. Sobre el alcance de la autonomía constitucional de las entidades territoriales, transcribe apartes de la sentencia C-894 del 7 de octubre de 2003, según los cuales en materia ambiental, las limitaciones a dicho principio resultan aceptables, cuando son razonables y proporcionadas. A su juicio, es lamentable que en el tema tributario, la potestad territorial sea derivada y subsidiaria, pues solo pueden crear tributos cuando lo autorice la ley y en la medida que ésta los determine. Cita doctrina sobre la autonomía fiscal municipal y la potestad tributaria, según la cual debe invertirse “el principio y autorizar a las entidades territoriales para establecer impuestos de acuerdo con la ley marco, que señalaría aquellos tributos considerados nacionales y la posibilidad o no de establecer sobretasas respecto de ellos por parte de las entidades territoriales”. Agrega que el constituyente quiso preservar la autonomía, al consagrarla como principio fundamental, señalar al municipio como unidad básica del Estado y

brindarle protección a los impuestos; además que, la tarea del legislador es evitar que la autonomía fiscal anarquice la estructura y la política fiscal del país, y que al estar sujeta a ley orgánica, “en lo sucesivo toda ley que expida el Congreso no podrá afectar el ámbito de acción del municipio, a menos que sea conforme con la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial”. En su criterio debe acudirse a la titularidad de los bienes públicos, los cuales en principio no tenían dueño y se les denominó “bienes de la Unión” y el Estado era mero administrador, razón por la que los municipios no podían oponerse a la ocupación de los mismos en su territorio, ni reclamar contraprestación alguna, sin autorización del legislador. La evolución del dominio público ha llevado a reconocer que si bien pertenecen a la comunidad como colectividad, no existe duda que el Estado en sus diversas manifestaciones, esto es, nacional, regional o local, puede comportarse como auténtico dueño, tanto para los deberes como para los derechos e impedir el abuso o aprovechamiento indebido, y obtener frutos. Además, que se admiten varios tipos de uso, a saber: natural, propio o general, el cual es libre y gratuito; especial, autorizado o permitido a persona particular o pública por una contraprestación; y particular o privativo, sujeto a regulación distinta y a los principios de autorización, contraprestación y precariedad. Desde el ámbito del dominio y no de lo tributario, es necesario que el municipio otorgue el permiso para abrir las calles e instalar en ellas redes, porque él es el

dueño o cuando menos el administrador de ese patrimonio; y si se trata de un particular que pretende obtener un beneficio, debe entregar a cambio la contraprestación que la autoridad determine. La apoderada de la accionante se opone al recurso y solicita se confirme la suspensión provisional decretada e insiste en los argumentos expuestos en el memorial de sustentación de esta medida, en especial los relativos a que el fundamento legal del impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavación de las mismas, fue derogado expresamente por el legislador, sin que en la actualidad exista sustento legal alguno. Frente a los argumentos del recurrente expresa que la línea jurisprudencial en materia de ordenamiento territorial, ha sido reiterativa en la absoluta fortaleza del Estado unitario y que la competencia de las entidades territoriales en materia de tributos, no es originaria, sino derivada o residual e informada en el principio de legalidad.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA: Se apela el auto del Tribunal Administrativo de Antioquia que suspendió provisionalmente el ARTÍCULO PRIMERO del Acuerdo 057 de 1994 del Concejo de Marinilla1, en cuanto modifica los artículos 159 y 160 de los Estatutos para la Planeación del Municipio, aprobados por Acuerdo 065 de 1992, transcritos en la parte inicial de esta providencia.

La Sala confirmará la anterior decisión dado que, es manifiesta la infracción del artículo 186 de la Ley 142 de 1994, norma invocada por el accionante. En efecto, el Tribunal decretó la medida provisional, al estimar que de la confrontación directa de los artículos demandados con la ley y la jurisprudencia

administrativa, respecto al tema de la rotura y ocupación de vías, existen posiciones recientes que permiten concluir que sobre esa materia hay derogación de normas e incompetencia por parte de los Concejos municipales. Por su parte, en el extenso memorial contentivo del recurso, la apoderada del municipio demandado, muestra su inconformidad con el alcance jurisprudencial que ha tenido el principio de la autonomía de los entes territoriales, en particular la limitación que éstos tienen en materia tributaria; además, con apoyo en doctrina sugiere que este principio debe analizarse desde la titularidad de los bienes públicos sujetos a afectación, que para el caso son las vías públicas, y el derecho a recibir una contraprestación por permitir su utilización. 1 Por medio del cual se modifica el CAPÍTULO VI de los Estatutos para la Planeación del Municipio, aprobados mediante Acuerdo 065 de mayo de 1992”. Tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, solicitada en ejercicio de una acción de nulidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda se requiere que la petición se formule en tiempo y que la violación de las normas superiores invocadas como infringidas sea manifiesta, esto es, que dicha trasgresión sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. La Sala comparte la decisión del Tribunal, pues es manifiesta la violación del artículo 186 de la Ley 142 de 1994, toda vez que el Concejo Municipal mediante el acto acusado reguló el impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por

excavaciones en las mismas en el municipio de Marinilla, con desconocimiento de la derogatoria expresa que dicha Ley hizo del literal c) del artículo 233 del Decreto Extraordinario 1333 de 1986, fundamento legal del tributo, sin que el recurso interpuesto tenga vocación de prosperidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso Administrativo, R E S U E L V E : Confírmase el auto de 29 de mayo de 2008 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto suspendió provisionalmente el acto demandado. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidenta de la Sala

WILLIAM GIRALDO GIRALDO HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ