CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-2008-00697-01(17609)-2009

RESOLUCION 2979 DE 17 DE OCTUBRE DE 2007 - No suspendidaSUSPENSION PROVISIONAL - Alcance - Requisitos / PRUEBA DEL PERJUICIO DE LA EJECUCION DEL ACTO - Debe probarse siquiera sumariamente Esta Corporación observa que para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, solicitada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho según lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud” y además se deberá demostrar el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. En primer término advierte la Sala que por ser la acción de incoada la de nulidad y restablecimiento del derecho, la solicitud de suspensión provisional debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 152 del C.C.A. que son: Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causal al actor. Ahora bien, en cuanto a la demostración sumaria

del perjuicio se advierte que esta Corporación ha señalado que “la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia.” Sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello “no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda”. En el presente caso la Sala observa que la actora se limitó a afirmar que el cobro que se pretende a través de los actos demandados resulta elevado pero sin que haya aportado elemento probatorio alguno que lo sustente y sin que de tal aseveración pueda deducirse el perjuicio que le causa o podría causar a la demandante la ejecución del acto acusado NOTA DE RELATORIA: Sobre la prueba sumaria del perjuicio que la norma demandada ver Autos de Sala Unitaria, Sección Primera, de 2 de agosto de 1990, Exp. 00869, consejero ponente Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez y de 11 de abril de 1996, expediente 3693, consejero ponente Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. Auto de 4 de marzo de 1994, Expediente 8470, C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo, Sección Tercera. En similar sentido se pronunció la Sala en providencia de 3 de octubre del 2007, expediente 16738, actor: HOCOL S.A., consejero ponente Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 05001-23-31-000-2008-00697-01(17609)

Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN ESP

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN AUTO Ha llegado el presente proceso para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la providencia de 4 de septiembre del 2008 del Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la cual se decretó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados por la parte demandante.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, Empresas Públicas de Medellín ESP solicita la nulidad de: (i) Resolución 2976 del 17 de octubre del 2007 mediante la cual se le ordenó pagar el derecho por afectación de vías, por las vigencias de 2005 y 2006 (ii) Resolución 0641 de febrero 6 del 2008 mediante la cual se decide no reponer el acto antes mencionado. (iii) Resolución SH-06 de febrero 28 del 2008 que confirma la Resolución 2976 del 17 de octubre del 2007. El 20 de mayo del 2008 se presenta la demanda y mediante el auto apelado el a quo accede a la suspensión provisional solicitada. Inconforme con la anterior providencia, el Municipio de Medellín interpone oportunamente el recurso de apelación. LOS ACTOS ACUSADOS Las parte resolutiva de la Resolución 2976 del 17 de octubre del 2007, que fue confirmada por las otras objeto de demanda, señala: RESOLUCIÓN 2976 DE OCTUBRE 17 DEL 2007

ARTÍCULO PRIMERO: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. identificado con (…), deberán cancelar a favor del Municipio de Medellín, por concepto del Derecho por afectación de Vías (Rotura de Vías), la suma de $7.786.132.513 (Siete Mil Setecientos Ochenta y seis Millones Ciento Treinta y Dos Mil Quinientos Trece Pesos M.L.) correspondiente a la vigencia de 2005, y la suma de $2.183.178.720 (Dos Mil Ciento Ochenta y Tres Millones Ciento Setenta y Ocho Mil Setecientos Veinte Pesos M.L.); correspondiente a la vigencia de 2006, según lo establecido en la parte motiva de ésta Resolución.

ARTICULO SEGUNDO: Informar a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. que contra la presente Resolución proceden los Recursos de Reposición (….) y el de Apelación (…), dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación

(…) LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL La parte demandante fundamenta la solicitud así: Luego de hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 152 del C.C.A. advierte que el Decreto 2298 del 20 de noviembre del 20011 es ilegal y por tal motivo esta demandado ante ésta jurisdicción, porque fija un tributo que denomina “derecho por afectación” por la rotura de vías públicas sin que el Alcalde de Medellín tuviera competencia tributaria para ello. Sostiene que el mencionado Decreto desconoce que el artículo 186 de la Ley 142 de 1994 derogó expresamente la posibilidad que tenían los entes territoriales para imponer tributos por el uso del subsuelo en las vías

públicas y por excavaciones en las mismas. Agrega que no existe ley que creara nuevamente tal impuesto. 1 Los actos administrativos acusados se fundamentan en este Decreto, mediante el cual el Alcalde de Medellín reglamenta lo relacionado con la rotura del espacio público y el derecho por afectación que se debe cancelar por tal concepto. Finalmente señala que las anteriores razones y lo elevado de la suma que se pretende cobrar a la actora, son suficientes para suspender los actos acusados. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la providencia recurrida, estima que en el caso procede la suspensión provisional de de los actos acusados porque el Decreto 1333 de 1986 consagró en el artículo 233 literal c), el impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas, el cual, posteriormente fue derogado por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994. Explica que la ruptura de las vías públicas no es una materia prevista dentro de las funciones de cobro de impuestos asignadas a los Municipios, contenidas en el citado Decreto. Sobre este punto cita y transcribe apartes de una sentencia proferida por ese Tribunal respecto del impuesto por ocupación y rotura en vías. En cuanto al requisito previsto en el artículo 152 del C.C.A. referido a la demostración aunque sea sumaria del perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar, sostiene que en el caso, al ordenar la consignación del dinero en una cuenta cuyo titular es el Municipio demandado y señalar que contra tal decisión no procede recurso alguno, se dispone de sumas sin haber definido previamente la legalidad del acto

acusado, además del detrimento del patrimonio de la actora tratándose de un valor de tal magnitud. Afirma que no se requieren amplias elucubraciones y estudios de normas vigentes para establecer que los actos demandados vulneran la ley. EL RECURSO La apoderada del Municipio de Medellín alega que no es procedente la suspensión provisional de los actos demandados si se toma como fundamento la ilegalidad del Decreto 2298 del 2001, pues dicho acto goza de presunción de legalidad, que hasta la fecha no ha sido desvirtuada. Indica que es necesario realizar un estudio minucioso de las normas invocadas y los supuestos fácticos aducidos en la demanda para determinar la infracción del ordenamiento legal, lo cual es objeto de la sentencia. Precisa que no existe perjuicio causado y demostrado pues ni siquiera existe pago por parte de la demandante a favor de la demandada. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Esta Corporación observa que para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, solicitada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho según lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud” y además se deberá demostrar el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. En el presente caso se pide la suspensión provisional de las Resoluciones 2976 del 17 de octubre del 2007, 0641 de febrero 6 del 2008 y SH-06 de

febrero 28 del 2008. La sociedad actora al solicitar la medida cautelar invoca como norma superior violada el artículo 186 de la Ley 142 de 1994 y afirma que el Decreto en que se fundamentan los actos acusados es ilegal. Además señala que la decisión contenida en las mencionadas Resoluciones pretenden el cobro de una suma elevada. En primer término advierte la Sala que por ser la acción de incoada la de nulidad y restablecimiento del derecho, la solicitud de suspensión provisional debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 152 del

C.C.A. que son:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causal al actor.

De acuerdo con lo anterior, previo al análisis de fondo de la medida cautelar solicitada por la actora, corresponde a la Sala verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos. Se observa que en el sub examine la parte demandante solicita la suspensión de los actos acusados, precisa la norma superior que considera infringida y sustenta su violación por lo que se cumple el primer requisito previsto en la norma antes transcrita. Ahora bien, en cuanto a la demostración sumaria del perjuicio se advierte

que esta Corporación ha señalado que “la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia”2 sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello “no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda”3. En el presente caso la Sala observa que la actora se limitó a afirmar que el cobro que se pretende a través de los actos demandados resulta elevado pero sin que haya aportado elemento probatorio alguno que lo sustente y sin que de tal aseveración pueda deducirse el perjuicio que le causa o podría causar a la demandante la ejecución del acto acusado4. 2 Autos de Sala Unitaria, Sección Primera, de 2 de agosto de 1990, Exp. 00869, C.P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez y de 11 de abril de 1996, Exp. 3693, C. P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. 3 Auto de 4 de marzo de 1994, Expediente 8470, C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo, Sección Tercera. 4 En similar sentido se pronunció la Sala en providencia de 3 de octubre del 2007, Expediente 16738, Actor: HOCOL S.A., C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. Por consiguiente, al no cumplirse con el otro requisito previsto en el artículo 152 del C.C.A. antes citado, no es procedente el análisis de fondo de la solicitud de suspensión provisional, como lo hizo el a quo. En consecuencia la Sala revocará el numeral quinto del auto de septiembre 4 del 2008 proferido por el Tribunal Administrativo de Medellín, en el que

decretó la suspensión provisional de los actos demandados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

R E S U E L V E :

1. Revócase el numeral quinto del auto de septiembre 4 del 2008 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. En su lugar, deniégase la suspensión provisional solicitada.

Cópiese y notifíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ