CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-2010-00480-01(20573)-2015

AGOTAMINETO DE VIA GUBERNATIVA – Presupuesto procesal /

AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA – Finalidad / SISTEMAS ESPECIALES

DE IMPORTACIÓN EXPORTACIÓN PLAN VALLEJO – Acto demandable /

ACTO ADMINISTRATIVO NO DEMANDABLE – Enunciación / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA - Probada El agotamiento de la vía gubernativa, presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consiste, en términos generales, en la necesidad de interponer los recursos legales para impugnar los actos administrativos. Su finalidad es que la Administración tenga la oportunidad de revisar sus decisiones con el objeto de que pueda revocarlas, modificarlas o aclararlas, esto es, que las autoridades administrativas puedan rectificar sus errores, antes de que sean objeto de un proceso judicial. (…) El agotamiento de la vía gubernativa es un presupuesto procesal de la acción, que se encuentra consagrado en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, tal y como fue modificado por el artículo 22 del Decreto 2304 de 1989, (…) Conforme con el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, el recurso de apelación es obligatorio para agotar la vía gubernativa. En concordancia con lo anterior, el artículo 63 ibídem consagra como supuesto para el agotamiento de la vía gubernativa, el haber decidido los recursos administrativos interpuestos (artículo 62 numeral 2 ib ), lo que implica la existencia de una discusión previa que el administrado ha planteado a la Administración contra el acto administrativo de carácter particular y concreto, cuya decisión por la vía administrativa no satisface

sus intereses. (…) Al respecto, la Sala ha precisado que la presentación del recurso por fuera del término equivale a no haberlo interpuesto, motivo por el cual no se cumple el presupuesto procesal del agotamiento de la vía gubernativa (artículo 135 del Código Contencioso Administrativo), lo que impide hacer pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda. (…) En efecto, como lo sostiene el a quo, tales oficios en nada modifican la Resolución 10231 de 2008, que se insiste, ya está en firme. En general, estos son solo actos en los que la DIAN informa a la demandante que la citada resolución está ejecutoriada y que no puede revivir términos. Y aunque después del rechazo del recurso y, por lo mismo, de la firmeza del acto definitivo, la demandante pretendió provocar un nuevo pronunciamiento de la Administración, mediante el ejercicio del derecho de petición, esta tuvo la suficiente precaución de no revivir términos a la actora, quien, por lo demás, fue notificada de la Resolución 10231 de 2008 de manera personal y en dicho acto claramente se le informaron los recursos procedentes contra la decisión y el término que tenía para presentarlos. Sin embargo, impugnó la decisión extemporáneamente. Así pues, los oficios demandados no son cuestionables ante esta jurisdicción pues no son actos administrativos, lo que significa que respecto de estos la demanda es inepta. Las razones anteriores son suficientes para mantener la inhibición que dispuso el a quo. No obstante, como no hay lugar a revisar si la acción había caducado o no, pues previamente debe

agotarse la vía gubernativa, lo que en este caso no sucedió, la Sala modifica el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada con el fin de no pronunciarse sobre la excepción de caducidad. También modifica ese numeral para declarar probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa solo respecto de la Resolución 10231 de 2008, pues tal precisión no la hace el fallo recurrido. Además, para declarar probada la excepción de inepta demanda respecto de los oficios de 25 de febrero, 15 de abril y 28 de septiembre de 2009 y de la Resolución 10231 de 2008, esto es, de todos los actos demandados. No obstante, frente a la citada resolución se configura la inepta demanda no porque la actora haya pedido su inaplicación sino porque dicha decisión no podía ser demandada sin haber agotado previamente la vía gubernativa.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 135 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 51 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 50

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil quince (2015) Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00480-01(20573)

Actor: TRANSPORTES ESPECIALES A.R.G. S.A. (Hoy AKARGO S.A.)

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 26 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que dispuso lo siguiente: “PRIMERO. DE OFICIO, SE DECLARAN PROBADAS las excepciones de indebido agotamiento de la vía gubernativa, caducidad de la acción, e ineptitud sustancial de la demanda, frente a las pretensiones formuladas en el libelo introductor, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. En consecuencia, SE INHIBE para resolver de fondo respecto de las súplicas de la demanda”. ANTECEDENTES Mediante oficio 2-2004-057551 del 25 de octubre de 2004, el Ministerio de Comercio Industria y Turismo autorizó a Transportes Especiales A.R.G. S.A. el programa PV-RR-3056, en desarrollo de los sistemas especiales de importación exportación Plan Vallejo. Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del programa PVRR-3056, entre el 12 de enero de 2004 y el 31 de marzo de 2006, la sociedad constituyó garantía global por $1.016.188.000.oo. a favor del Ministerio de Comercio Industria y Turismo, cuya fecha de aceptación fue el 18 de noviembre de 2004. Por oficio 6200283-9999-5285 del 15 de septiembre de 2008, la Subdirección de Comercio Exterior de la DIAN expidió la certificación de incumplimiento No. 6200283-5057-5033 del 5 de septiembre de 2008, en la que informó a la actora lo

siguiente:  Que Transportes Especiales A.R.G. S.A. presentó, por fuera del término establecido, el estudio de demostración de cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el periodo 12/01/2004 a 31/03/2006, toda vez que la fecha máxima para hacerlo era el 31 de marzo de 2006 y lo presentó el 12 de marzo de 2007.  Que el estudio fue devuelto con oficio No. 6200283 – 006068 del 6 de noviembre de 2007, para que realizara las correcciones pertinentes y no lo presentó nuevamente.  Que el programa tiene un cupo autorizado por dos millones de dólares (US$2.000.000), del cual solo fueron utilizados doscientos ochenta y dos mil doscientos sesenta y siete dólares y doce centavos (US$282.267,12). Mediante Resolución No. 10231 del 22 de octubre de 2008, notificada personalmente el 11 de noviembre de 2008, el Subdirector de Fiscalización Aduanera de la DIAN declaró el incumplimiento por la presentación extemporánea del estudio de demostración inicial del Programa PV-RR-3056, correspondiente al periodo 12/01/2004 a 31/03/2006, autorizado a la actora. También declaró el incumplimiento por la no presentación del estudio de demostración corregido del aludido programa y ordenó hacer efectiva la garantía global, aceptada el 18 de noviembre de 2004. En el mismo acto, advirtió al interesado que contra la decisión procedían el recurso de reposición, ante el Subdirector de Fiscalización Aduanera, y,

subsidiariamente, el de apelación ante el Director de Aduanas, dentro de los cinco días siguientes a la fecha de su notificación. El 3 de diciembre de 2008, la actora interpuso el recurso de reconsideración contra el anterior acto administrativo. Por auto 100211231-0000166 de 24 de diciembre de 2008, la DIAN rechazó por extemporáneo el recurso interpuesto. El 9 de febrero de 2009, la demandante pidió a la Subdirección de Gestión de Fiscalización Aduanera que inaplicara la Resolución No. 10231 del 22 de octubre de 2008, con base en los artículos 4 y 228 de la Constitución Política. Por oficio 100211231-0735 de 25 de febrero de 2009, dicha dependencia manifestó que remitía la documentación a la dependencia competente para que “revise los términos y evalúe lo allí consignado”1. Por oficio No. 100210285345-002 del 15 de abril de 2009, la Subdirección de Gestión de Registro Aduanero dio respuesta a la petición e informó a la actora que como interpuso extemporáneamente el recurso contra la Resolución 10231 del 22 de octubre de 2008, esta había adquirido firmeza. Contra el anterior oficio, la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio, apelación. Mediante oficio 10683 del 28 de septiembre de 2009, la DIAN informó a la recurrente ”que contra el oficio No. 100210285345-002 del 15 de abril de 2009 por medio del cual se dio respuesta a derecho de petición, no proceden

los recursos de la vía gubernativa por tratarse de un oficio meramente informativo”. 1 Folio 186 DEMANDA TRANSPORTES ESPECIALES A.R.G. S.A. hoy AKARGO S.A., en ejercicio de la acción establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: “Con fundamento en los hechos relacionados, en los documentos acompañados a esta demanda y en las demás pruebas que habrán de pedirse en los términos legales y en las razones de orden jurídico y legal anteriormente invocadas, con el mayor respeto solicito al Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia se sirva hacer las siguientes declaraciones: 1.- La aplicación prevalente de las normas constitucionales tratadas en esta demanda contencioso administrativa: 2.- Se declare la inaplicabilidad de la Resolución 10231 del 22 de octubre del 2008 proferida por el Subdirector de Fiscalización Aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho lesionado, se decrete el retiro del ordenamiento jurídico colombiano de la Resolución 10231 del 22 de octubre de 2008, originaria de la Subdirección de Fiscalización Aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y de los actos administrativos con los cuales este despacho pretende confirmarlo, esto es, el oficio número 100210285345-002 del 15 de abril de 2009, expedido por el Subdirector de Gestión de Registro Aduanero de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; el oficio número 100211231-0735 del 25 de

febrero de 2009 proferido por el Subdirector de Fiscalización Aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y del oficio número 10021022810683 del 28 de septiembre de 2009 dictado por la Subdirectora de Gestión de Registro Aduanero de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”. Citó como violadas las siguientes normas: - Artículos 2, 4, 6, 13, 29, 83, 90, 95, 228 y 363 de la Constitución Política. - Artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 14, 29, 31, 34, 44, 45, 47, 48, 50, 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58, 59, 62, 63, 77, 84 y 267 del Código Contencioso Administrativo. - Artículos 4, 6, 174, 175, 176, 177, 183, 187, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 258, 268, 270, 271, 272, 274, 275, 279 y 280 del Código de Procedimiento Civil. - Artículos 775 y 776 del Código de Comercio. - Artículos 1, 2, 3, 6, 8, 9, 10, 28, 28.11, 31, 32, 33, 34, 37, 39.1, 47, 48, 51, 77 y 77.1 de la Resolución 1860 de 1999 proferida por el Incomex. El concepto de la violación se sintetiza así:

Se deben inaplicar los actos demandados teniendo en cuenta la prevalencia de los artículos 4 y 228 de la Constitución Política. La solicitud de inaplicación de una norma violatoria de la Constitución puede hacerse en cualquier tiempo, razón por la cual era procedente la solicitud que en este sentido se presentó a la DIAN. El 3 de diciembre de 2008, la actora informó a la DIAN que solo había hecho uso del 14,68% del compromiso de exportación y que el programa tenía un cupo autorizado de dos millones de dólares (US$2.000.000), por lo cual solo debía acreditar 10.975 toneladas. En consecuencia, el cumplimiento del compromiso vulneraba el principio de equidad, toda vez que tal resolución partía del 100% y no del cupo utilizado. Afirmó que el original o copia del DEX solo podía ser exigido al declarante o exportador y no al transportador y que, no obstante lo anterior, en la petición de 12 de diciembre de 2006, presentó 34 libros contentivos de cartas de porte y manifiestos de carga internacional, así como de las remesas terrestres de carga y un CD con el resumen de la justificación, pruebas que fueron nuevamente incluidas en la petición de 16 de marzo de 2007. La actuación demandada vulnera el debido proceso y el principio de imputabilidad, según el cual nadie puede ser juzgado sino conforme con las leyes preexistentes al acto que se imputa. Las Resoluciones 1860 de 1999 y 1664 de 2001 disponían que la prueba de las toneladas exportadas debía ser la DEX, argumento que vulnera el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se pidió a la actora una prueba que no

es legal para demostrar el servicio de transporte mínimo requerido. Por ello, la Administración desconoció los demás medios probatorios presentados oportunamente por la demandante. Por otra parte, los actos demandados vulneran el principio de responsabilidad y eficacia, razón por la cual la Resolución 10231 de 2008 es incompatible con la Constitución y debe ser inaplicada y los oficios demandados deben ser anulados. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN pidió negar las pretensiones de la actora por las siguientes razones: Caducidad de la acción La Resolución 10231 del 22 de octubre de 2008 es incuestionable en sede judicial ante la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo anterior, por cuanto en el folio 216 (vuelto) del expediente se observa la notificación personal del acto, efectuada el 11 de noviembre de 2008, en la que se advierte que contra la decisión procedía el recurso de reposición dentro de los cinco días siguientes a su notificación. El plazo para recurrir expiró el 18 de noviembre de 2008 y toda vez que el recurso de reposición se presentó el 3 de diciembre del mismo año, este fue extemporáneo. Por lo anterior, la Subdirección de Gestión de Fiscalización Aduanera de la DIAN procedió a rechazar el recurso de reposición, mediante auto 100211231 del 24 de diciembre de 2008. De esta forma, el plazo de cuatro meses para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho expiró el 18 de marzo de 20092. No obstante, la demanda fue presentada el 9 de marzo de 2010, esto es, fuera del término legal.

El demandante cuestiona la legalidad del oficio 10020285345 del 15 de abril de 2009 expedido por el Subdirector de Registro Aduanero de la DIAN. Sin embargo, se trata de la simple respuesta a un derecho de petición en el que se informa que la Resolución 10231 del 22 de octubre de 2008 se encontraba ejecutoriada. Aun en el evento de que se declare la nulidad del oficio 10020285345 del 15 de abril de 2009, continúa vigente la Resolución 10231 del 22 de octubre de 2008, por lo que es inútil el esfuerzo de la demandante. Asimismo, el ejercicio de la acción se torna en un desgaste tanto para la DIAN como para la jurisdicción contencioso administrativa. El ejercicio del derecho de petición no revive términos procesales Aunque la Resolución 10231 del 22 de octubre de 2008 se encontraba ejecutoriada, en ejercicio del derecho de petición, a través de los oficios del 20 de enero y 19 de mayo de 2009, la actora intentó cuestionar dicho acto administrativo. Con ello, desconoció que el ejercicio del derecho de petición no revive los términos procesales. Improcedencia de la pretensión 2 Artículos 62 y 136 del Código Contencioso Administrativo La División de Registro y Control de la Subdirección de Comercio Exterior de la DIAN expidió la certificación de incumplimiento No. 6200283 5057 5033 del 5 de septiembre de 2008 en el que informó a la actora lo siguiente: - Que la demandante presentó el estudio de demostración correspondiente al periodo comprendido entre el 12 de enero de 2004 al 31 de marzo de 2006,

por fuera del término establecido. Ello, porque la fecha máxima para entregarlo vencía el 31 de marzo de 2006 y lo presentó el 12 de marzo de 2007. - Que el estudio fue devuelto con oficio No. 6200283 006068 del 6 de noviembre de 2007, para que realizara las correcciones pertinentes, y no se presentó nuevamente. - Que el programa tiene un cupo autorizado por dos millones de dólares (US$2.000.000) del cual solo fueron utilizados doscientos ochenta y dos mil doscientos sesenta y siete dólares y doce centavos (US$282.267). El citado oficio fue notificado a la demandante y no fue cuestionado en sede judicial, razón por la cual goza de presunción de legalidad. SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró probadas de oficio las excepciones de indebido agotamiento de la vía gubernativa, caducidad de la acción e ineptitud sustancial de la demanda. En consecuencia, se inhibió para resolver de fondo. Los fundamentos de la decisión se resumen así: En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es procedente solicitar que se inaplique la Resolución 10231 del 22 de octubre de 2008, que impuso a la actora una situación jurídica particular y concreta, razón por la cual existe ineptitud sustancial de la demanda frente a tal pretensión. Por otra parte, el 11 de noviembre de 2008 se notificó personalmente a la demandante la Resolución 10231 del 22 de octubre de 2008 y allí se advirtió que contra tal decisión procedía el recurso de reposición y, en subsidio, el de

apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. A pesar de que la interposición del recurso de apelación era obligatoria para agotar la vía gubernativa y acudir a la jurisdicción, tal recurso no fue interpuesto. Por tanto, la demandante no podía impugnar en sede judicial la legalidad de la Resolución 10231 de 2008. La interposición extemporánea e improcedente del recurso de reconsideración (3 de diciembre de 2008), al que se refirió la actora (sin aportar el escrito) y que fue rechazado por la DIAN mediante auto 1002112310000176 del 24 de diciembre de 2008, no tiene la capacidad de satisfacer el agotamiento de la vía gubernativa. Toda vez que la Resolución No 10231 del 22 de octubre de 2008 fue notificada el 11 de noviembre de 2008, el término para presentar la demanda venció el 12 de marzo de 2009, es decir, cuatro meses después, contados a partir del día siguiente al de la notificación. Sin embargo, según la constancia que se encuentra en el folio 44 del expediente, la demanda fue presentada el 9 de marzo de 2010. En consecuencia, la actora acudió a la jurisdicción cuando ya había precluido el término que tenía para el efecto. De otra parte, en los oficios demandados la DIAN se limitó a expresar que el acto administrativo que resolvió de fondo la situación particular de la actora fue la Resolución 10231 de 2008, en la que se indicaron los recursos que procedían, pero que no fueron interpuestos dentro de la oportunidad y, por ende, se trataba de un acto en firme.

Igualmente, se precisó que contra tales oficios no procedían recursos, porque son actos de trámite proferidos en respuesta a un derecho de petición. Además, en ninguno de dichos oficios la entidad hizo manifestaciones nuevas o modificó algún punto relacionado con la Resolución 10231 de 2008. RECURSO DE APELACIÓN La demandante fundamentó el recurso de apelación así: La sentencia apelada vulnera la primacía de la Constitución, cuyo imperio obliga a todo juez a preferir sus preceptos y hacerlos prevalecer sobre toda norma. Por tal razón, no es procedente un fallo inhibitorio. El artículo 4º de la Constitución Política no establece plazo para asumir su defensa, esto es, para alegar que una norma le es incompatible. Por lo tanto, el a quo no puede afirmar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no puede pedirse que se inaplique el acto que se demanda. Está probado que mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la actora no pretende la nulidad de un acto administrativo particular, sino la declaratoria de su incompatibilidad con la Constitución. También está que a través del derecho de petición no se interpuso ningún recurso. La apelante ejerció el derecho de petición para solicitar que se inaplique la Resolución No. 10231 de 2008, por ser incompatible con la Constitución Política. El artículo 23 de la Constitución Política señala que el derecho fundamental de petición debe ser atendido mediante un acto administrativo, razón por la cual, contrario a lo señalado por el Tribunal, no se trata de un acto de trámite.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante no presentó alegatos de conclusión La demandada reiteró los planteamientos de la contestación de la demanda. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 26 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. El demandante pretende que se inaplique la Resolución 10231 del 22 de octubre de 2008 y, como consecuencia, se retire dicho acto del ordenamiento jurídico y se declaren nulos los oficios 100210285345-002 del 15 de abril de 2009; 1002112310735 del 25 de febrero de 2009 y 100210228-10683 del 28 de septiembre de 2009, actos todos expedidos por la DIAN. Por Resolución No. 10231 de 22 de octubre de 2008, la DIAN declaró el incumplimiento de varias obligaciones a cargo de la demandante, dentro del programa PV-RR-3056 autorizado a esta, en desarrollo de los sistemas especiales de importación exportación Plan Vallejo, por el periodo comprendido entre el 12/01/2004 y el 31/03/2006. Igualmente, ordenó hacer efectiva la garantía de cumplimiento otorgada por la actora. Tal decisión constituye un acto administrativo definitivo en cuanto creó a la actora una situación jurídica particular y concreta al declarar el incumplimiento de obligaciones a su cargo y hacer efectiva la garantía correspondiente. La Sala establece, en primer término, si para acudir a la jurisdicción la actora agotó previamente la vía gubernativa respecto de la Resolución 10231 del 22 de

octubre de 20083, como lo dispone el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, lo que determina su competencia para analizar los aspectos de fondo discutidos en ese acto definitivo. El agotamiento de la vía gubernativa, presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consiste, en términos generales, en la necesidad de interponer los recursos legales para impugnar los actos administrativos. Su finalidad es que la Administración tenga la oportunidad de revisar sus decisiones con el objeto de que pueda revocarlas, modificarlas o aclararlas, esto es, que las autoridades administrativas puedan rectificar sus errores, antes de que sean objeto de un proceso judicial4. En efecto, “[l]a razón de la exigencia legal del señalado agotamiento deviene del principio llamado de la decisión previa que le permite a la administración, antes de acudir al medio judicial, que revise sus propios actos y otorga a los administrados una garantía sobre sus derechos al presentar motivos de inconformidad para que 3 “Por la cual se declara el incumplimiento de una obligación y se ordena hacer efectiva una garantía” 4 Sentencia del 25 de marzo del 2010, Ex. 16831, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. sea enmendada la actuación si es del caso, antes de que conozca de ella quien tiene la competencia para juzgarla”5. El agotamiento de la vía gubernativa es un presupuesto procesal de la acción, que se encuentra consagrado en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, tal y como fue modificado por el artículo 22 del Decreto 2304 de

1989, en los siguientes términos: “La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo”. Conforme con el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, el recurso de apelación es obligatorio para agotar la vía gubernativa. En concordancia con lo anterior, el artículo 63 ibídem consagra como supuesto para el agotamiento de la vía gubernativa, el haber decidido los recursos administrativos interpuestos (artículo 62 numeral 2 ib ), lo que implica la existencia de una discusión previa que el administrado ha planteado a la Administración contra el acto administrativo de carácter particular y concreto, cuya decisión por la vía administrativa no satisface sus intereses. Como se precisó, por Resolución 10231 del 22 de octubre 2008, notificada personalmente el 11 de noviembre de 20086, la DIAN declaró el incumplimiento de unas obligaciones a cargo de la actora y ordenó hacer efectiva la garantía que había constituido. El artículo quinto de dicho acto dispuso lo siguiente: “NOTIFICAR el contenido del presente acto administrativo al señor CARLOS ERNESTO TORO POSADA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 3.517.667, representante legal de la sociedad TRANSPORTES ESPECIALES A.R.G. S.A., o quien haga sus veces de conformidad con lo dispuesto en los 5 Sentencia de 21 de junio de 2002, Exp. 12382, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

6 Folio 170 (vuelto) artículos 44 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, advirtiendo al interesado que contra la presente providencia procede el recurso de reposición ante el Subdirector de Fiscalización Aduanera y subsidiariamente el de apelación ante el Director de Aduanas, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su notificación”7(Subraya la Sala) Así pues, en el mismo acto se informó a la actora no solo los recursos que procedían contra este sino el plazo que tenía para interponerlo. Lo anterior, en cumplimiento del artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con el cual “[d]e los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación según el caso” El 3 de diciembre de 2008, la actora interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 10231 de 20088. Mediante auto No 100211231 0176 del 24 de diciembre de 2008, la DIAN rechazó por extemporáneo el recurso “de reposición” interpuesto. Para el efecto, señaló que “en virtud de que el escrito fue presentado el 3 de diciembre de 2008, fecha en la cual ya se encontraba ejecutoriada la Resolución 10231 de octubre 22 de 2008, conforme a lo señalado en el artículo 52 del Código Contencioso Administrativo, que exige la presentación dentro del plazo legal, entre los requisitos que deben reunir los recursos,

esta Subdirección procederá a rechazar el recurso interpuesto, según lo dispone el Artículo 53 del Código Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: ‘…Si el escrito con el cual se formula el recurso no se presenta con los requisitos expuestos, el funcionario competente deberá rechazarlo”9 7 Folio 170 8 Este hecho no lo discuten las partes (folio 182) 9 Folio 183 Toda vez que la Resolución 10231 se notificó personalmente el 11 de noviembre de 2008, el plazo para interponer el recurso obligatorio de apelación vencía el 19 de noviembre del mismo año. No obstante, solo hasta el 3 de diciembre de 2008 la actora interpuso de recurso de reconsideración contra el referido acto10, lo que significa que el recurso fue extemporáneo. Por ello, por auto 100211231 0176 del 24 de diciembre de 2008, la DIAN rechazó por extemporáneo el recurso “de reposición” interpuesto. Aun en el evento de que se considerara que el 3 de diciembre de 2008 la actora interpuso el recurso obligatorio de apelación, para esa fecha ya la Resolución N° 10231 del 22 de octubre de 2008 había adquirido firmeza porque el recurso se interpuso por fuera del plazo legal. Al respecto, la Sala ha precisado que la presentación del recurso por fuera del término equivale a no haberlo interpuesto11, motivo por el cual no se cumple el presupuesto procesal del agotamiento de la vía gubernativa (artículo 135 del Código Contencioso Administrativo), lo que impide hacer pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda12.

Cabe anotar que si bien la actora insiste en que no demandó la nulidad de la Resolución 10231 de 22 de octubre de 2008, sino su inaplicación por inconstitucional, tal argumento solo constituye un juego de palabras, pues lo que pretende realmente es la nulidad de un acto en firme por supuesta inconstitucionalidad, para que esta jurisdicción “decrete el retiro [de dicho acto] del ordenamiento jurídico colombiano”13, que, se insiste, no es otra cosa que el efecto de declarar la nulidad de un acto administrativo. 10 Recurso que, por lo demás, no era el procedente, según se informó en el acto mismo. 11 Entre otras, ver sentencias de 26 de noviembre de 2003, exp 13654 C.P Ligia López Díaz y de 10 de febrero de 2011, exp. 16998. 12 Sentencia del 4 de septiembre de 2014, exp. 20094, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 13 Folio 39 Así, en relación con la Resolución 10231 de 22 de octubre de 2008, la actora no agotó la vía gubernativa, motivo suficiente para que frente a dicho acto la Sala se inhiba para proferir fallo de fondo. En cuanto a los oficios demandados, la Sala precisa lo siguiente: El 9 de febrero de 2009, esto es, después de que la DIAN había rechazado por extemporáneo el recurso interpuesto contra la Resolución 10231 de 2008 y este acto estaba en firme, la actora solicitó a la entidad que inaplicara dicha resolución porque era inconstitucional, pues, según la prevalencia del derecho sustancial,

había cumplido sus obligaciones en desarrollo del programa RR 305614. Por oficio 100211231-0735 de 25 de febrero de 2009, la DIAN informó a la actora que remitiría la documentación a la dependencia competente para que “revise los términos y evalúe lo allí consignado”15. Por oficio 100210285345002 de 15 de abril de 2009, la DIAN negó la solicitu