CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-2010-00505-01(20029)-2015

PERDIDA EN ENAJENACION DE ACTIVOS – Los ocasionados por la venta por un precio inferior al costo fiscal, se aplica tanto para activos fijos como para movibles / RENTA BRUTA EN ENAJENACION DE ACTIVOS – El precio de venta de los bienes raíces no puede ser inferior al costo fiscal / PRECIO DE VENTA DE BIENES RAICES – No puede ser inferior al costo fiscal / VALOR ASIGNADO POR LAS PARTES EN LA VENTA DE ACTIVOS – No se puede apartar en más de un veinticinco por ciento de los precios establecidos en el comercio Como se puede observar, durante el trámite en sede administrativa, la Administración siempre fundamentó la adición de ingresos en el inciso cuarto del artículo 90 del ET, es decir, este argumento constituye el centro de discusión entre las partes, independientemente de otras consideraciones que se hayan expuesto en el curso del proceso administrativo, porque lo cierto es que la pérdida en la enajenación de activos, que se presenta cuando se vende un bien que hace parte del activo del contribuyente, por un valor inferior a su costo fiscal, se aplica tanto para activos fijos como para activos movibles, en los precisos términos señalados por el legislador en el citado artículo 90, lo que descarta la falsa motivación alegada por el banco. (…) Pero, adicionalmente, previó que cuando el valor asignado por las partes difiera notoriamente del valor comercial de los bienes en la fecha de su enajenación, es decir, cuando el valor acordado por las partes intervinientes en la enajenación se aparte en más de un veinticinco por ciento (25%) de los precios establecidos en el comercio para los bienes de la

misma especie y calidad, en la fecha de enajenación, teniendo en cuenta la naturaleza, condiciones y estado de los activos, el funcionario que esté adelantando el proceso de fiscalización respectivo, podrá rechazarlo para los efectos impositivos y señalar un precio de enajenación acorde con la naturaleza, condiciones y estado de los activos, atendiendo a los datos estadísticos producidos por la Dirección General de Impuestos Nacionales, por el Departamento Nacional de Estadística, por la Superintendencia de Industria y Comercio, por el Banco de la República u otras entidades afines. (…) Conforme con lo anterior, se concluye que la regla general de determinación del precio mínimo de venta de los bienes raíces es la señalada en el inciso cuarto del artículo 90 del ET, vale decir, “[s]i se trata de bienes raíces, no se aceptará un precio inferior al costo, al avalúo catastral ni al autoavalúo mencionado en el artículo 72 de este Estatuto”, pero cuando el valor asignado por las partes se aparte en más de un 25% de los precios establecidos en el comercio para los bienes de la misma especie y calidad, en la fecha de enajenación, la DIAN podrá rechazar el precio fijado por las partes y señalar uno acorde con la naturaleza, condiciones y estado de los activos.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 90 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 72

PRECIO DE ENAJENACION DE BIENES RAICES – La administración tributaria debe analizar la posible notoria diferencia entre lo pactado por las partes y el valor comercial / VALOR COMERCIAL DE LOS ACTIVOS ENAJENADOS – Se desconoce cuándo la administración tributaria no

analiza el precio de venta asignado por la partes / ADICION DE INGRESOS POR ENAJENACION DE ACTIVOS – Resulta improcedente cuando el funcionario no analiza si el valor comercial difiere notoriamente de lo pactado por las partes 2.2. 14 Para la Sala, es claro que el razonamiento de la DIAN no consultó en su integridad el artículo 90 del ET, porque está desconociendo que el valor comercial de los bienes, es el pactado por las partes, obviamente, dentro de los límites señalados en el inciso cuarto de la norma en cita, dentro de los cuales se encuentra que dicho valor no difiera notoriamente del precio comercial de los bienes a la fecha de su enajenación, es decir, que se aparte en más de un veinticinco por ciento (25%) de los precios establecidos en el comercio para los bienes de la misma especie y calidad, en la fecha de enajenación, teniendo en cuenta la naturaleza, condiciones y estado de los activos. 2.2.15 La Administración no realizó un análisis minucioso respecto de cada bien inmueble, que permitiera evidenciar esa notoria diferencia entre el precio pactado por las partes y el comercial, para la fecha de enajenación; por lo tanto, la adición de ingresos no tiene respaldo probatorio alguno. 2.2.16 En este caso, en los precisos términos de la citada norma, le correspondía al funcionario que adelantó la fiscalización, rechazar, para efectos impositivos el precio de enajenación fijado por las partes y “señalar un precio de enajenación acorde con la naturaleza, condiciones y estado de los activos; atendiendo a los datos estadísticos producidos por la Dirección

General de Impuestos Nacionales, por el Departamento Nacional de Estadística, por la Superintendencia de Industria y Comercio, por el Banco de la República u otras entidades afines”, actuación que se echa de menos. 2.2.17 De manera que el ajuste de precios realizado por la DIAN, sin demostrar que el valor comercial fijado por las partes contrariaba los límites señalados en el artículo 90 del ET, no puede ser aceptado por la Sala. (…) 2.2.20 Por lo anterior y teniendo en cuenta que la DIAN no demostró que el banco estuviera en alguno de los supuestos previstos en el artículo 90 del ET, para desconocer el precio de enajenación de los bienes recibidos en dación en pago, el rechazo de la pérdida implícita en tal operación no tiene fundamento jurídico válido, razón por la cual no procede la adición de ingresos impuesta en los actos administrativos demandados, lo que conduce a afirmar que la actuación de la Administración resulta ilegal.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 90

PERDIDA DEDUCIBLE EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Solo procede en los casos expresamente autorizados por el legislador / EXPENSAS NECESARIAS – No lo son las pérdidas de los bancos de dinero en efectivo y fraudes con tarjetas crédito / PERDIDAS DE EFECTIVO Y FRAUDES CON TARJETAS DE CREDITO – Conforme el artículo 148 del E.T. exige que hayan ocurrido por fuerza mayor / FUERZA MAYOR – Tiene como elementos la imprevisibilidad e irresistibilidad / DEDUCCION POR PERDIDA DE ACTIVOS – No procede respecto de la pérdida de dinero y fraudes con tarjetas de

crédito cuando no se demuestra la fuerza mayor 3.2 Las “pérdidas” deducibles no constituyen “gastos” que impliquen una erogación efectiva de recursos, necesaria para la producción de la renta, sino un factor que de manera indirecta incide en la rentabilidad líquida que constituye la base para la determinación del impuesto, que solo procede en los casos expresamente autorizados por el legislador. De manera que no es válido entender que en virtud de lo previsto en el artículo 107 del ET, que autoriza de manera general la deducibilidad de las expensas realizadas en la actividad productora de renta, son deducibles las “pérdidas” que sufre el banco por siniestros como pérdida de efectivo y canje, y fraudes con tarjetas de crédito. 3.3 Conforme con lo anterior, a diferencia de lo expuesto por la parte demandante, la Sala considera que la norma aplicable en el sub júdice, tratándose de pérdidas en el sector financiero, por siniestro de efectivo y canje, y por fraude en tarjetas de crédito, independientemente de que ocurran en redes propias o ajenas, es el artículo 148 del ET, y no el artículo 107 del mismo ordenamiento. (…) 3.5 El artículo 148 del ET señala que son deducibles las pérdidas (i) sufridas durante el año o período gravable, (ii) concernientes a los bienes usados en el negocio o actividad productora de renta y (iii) ocurridas por fuerza mayor. 3.6 A su vez, el artículo 1 de la Ley 95 de 1890 que subrogó el artículo 64 del Código Civil, define la fuerza mayor o caso fortuito, como aquel “imprevisto a que no es posible resistir, como un

naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos (sic) de autoridad ejercidos por un funcionario público”. (…) 3.10 No obstante, debe aclarar la Sala que la sola existencia de una póliza de seguro no necesariamente trae consigo la imposibilidad de que el contribuyente pueda comprobar que determinadas pérdidas fueron imprevisibles e irresistibles, es decir, que al contribuyente le corresponde la carga de la prueba de demostrar, en cada caso concreto, la ocurrencia de la fuerza mayor para que proceda la deducción prevista en el artículo 148 del ET. De manera que tratándose del deducible de la póliza que debe asumir el asegurado, el contribuyente igualmente debe demostrar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos previstos en el citado artículo 148. Es decir, que debe comprobar que el riesgo respecto del cual se está aplicando el deducible fue imprevisible e irresistible. 3.11 Analizados los medios de prueba aportados en el expediente, es claro que el banco sufrió una serie de siniestros que le produjeron la pérdida de dinero; sin embargo, no se comprueba que estos hechos hayan ocurrido por fuerza mayor. (…) 3.15 En conclusión, la parte apelante no cumplió con la carga procesal de probar la imprevisibilidad e irresistibilidad, motivo por el cual le asiste razón al Tribunal al no aceptar la deducción por pérdida de activos con fundamento en el artículo 148 del ET y rechazar la falsa motivación alegada por la parte actora.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 148

PERDIDA OCASIONADA EN LA LIQUIDACION DE SOCIEDADES – No es deducible en impuesto sobre la renta al no encuadrar en ninguna de las perdidas señaladas en el Estatuto Tributario / PERDIDAS DEDUCIBLES EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Son las operacionales de capital, en la enajenación de activos y por pérdida o disminución de inventarios 4.1 Teniendo en cuenta que el recurso de apelación se dirige contra la negativa del Tribunal a otorgar el restablecimiento del derecho, como consecuencia de la violación del derecho de defensa del contribuyente, es necesario precisar que es cierto, como lo afirmó el a quo en su oportunidad, que el Consejo de Estado ha dicho que la pérdida originada en la liquidación de sociedades no es deducible porque no encuadra en ninguna de las pérdidas señaladas por el Estatuto Tributario como deducible. En efecto, la deducción reclamada por el banco no es viable fiscalmente porque no está prevista expresamente en ninguna disposición, como se requiere para las deducciones y concretamente para las pérdidas; por lo tanto, no es procedente declarar la firmeza de la declaración privada en lo que tiene que ver con esta glosa. (…) 4.9 Respecto de este argumento, precisa la Sala que no le asiste razón a la parte apelante, porque en materia de beneficios tributarios estos son taxativos y de interpretación restrictiva; por ende, la pérdida originada en la liquidación de sociedades no es deducible porque no encuadra en ninguna de las pérdidas señaladas por el Estatuto Tributario como deducibles, que

la jurisprudencia las ha clasificado en las siguientes categorías, que tienen consecuencias fiscales precisas: (i) pérdidas operacionales (art. 147 E.T.); (ii) pérdidas de capital (art. 148 E.T.); (iii) pérdidas en la enajenación de activos (art. 90 E.T.) y (iv) pérdidas o disminuciones de inventarios (art. 62 y s.s. E.T.).

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 90 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 147 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 148 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 62

NOTA DE RELATORIA: Sobre las elementos de la Fuerza Mayor se cita la sentencia de la Corporación de 24 de enero de 2008, Exp. 54001-23-31-000-200700127-01, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00505-01(20029)

Actor: BANCOLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2013 por el Tribunal Administrativo de

Antioquia, mediante la cual se dispuso:

“PRIMERO. SE DECLARA la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No. 900005 del 23 de septiembre de 2008 del 14 de abril de 2004 (sic), proferida por la División de Liquidación Tributaria de la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín, por medio de la cual se modificó la liquidación privada de BANCOLOMBIA S.A., y de la Resolución No. 900080 del 15 de octubre de 2009, emitida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la misma Administración, a través de la cual se resolvió el recurso de reconsideración presentado contra aquella, disminuyendo el impuesto de renta y la sanción por inexactitud determinados en la Liquidación Oficial. SEGUNDO. Consecuente con lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, SE DECLARA la firmeza parcial de la Declaración Privada del Impuesto sobre la Renta y Complementarios del periodo gravable 2006, presentada por BANCOLOMBIA S.A. En consecuencia, se ordena a la entidad demandada, que efectúe una nueva Liquidación Oficial de Revisión, en la cual se incluya el valor deducido por Bancolombia S.A., por concepto de ingresos percibidos por la venta de inmuebles recibidos en dación en pago, más no los factores utilizados por la Administración Tributaria en el proceso de determinación del mayor impuesto a pagar, para elevar el precio de venta de tales inmuebles al límite del costo de que trata el inciso el inciso 4 del artículo 90 del Estatuto Tributario. Adicionalmente, se deberá descontar las sumas impuestas al concepto de

sanción por inexactitud. TERCERO. DE OFICIO SE DECLARA probada la excepción de inexistencia del derecho de la parte actora respecto del restablecimiento pretendido por la anulación de las glosas referidas a la adición de ingresos por mayor valor en venta de inmuebles recibidos en dación en pago y pérdida de Bancolombia S.A., en la liquidación de la sociedad 3001 S.A., por las razones expuestas en la parte considerativa. CUARTO. SE ORDENA a la entidad demandada, la devolución, si fuera pertinente, de las sumas que la sociedad demandante haya cancelado en virtud de los anteriores factores, valor que será actualizado de conformidad con la fórmula señalada en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO. SE DENIEGAN LAS DEMÁS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

SEXTO. Conforme al artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no se condena en costas a ninguna de las partes. SÉPTIMO. Désele cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. OCTAVO. Se reconoce personería a la abogada Margarita María Arboleda Cañas, con T.P. No 93.099 del C.S.J., para representar los intereses de la entidad demandada, en los términos del poder conferido y obrante a folio 286. No se reconocerá personería a la abogada Yolima de los Ángeles Ramírez Bernal, para actuar en calidad de apoderada sustituta, hasta tanto acredite su calidad de abogada en la forma establecida en el artículo 22 del Decreto 196 de

1971. NOVENO. Ejecutoriada esa decisión, archívese el expediente”.

1. ANTECEDENTES 1.1 Hechos El 16 de mayo de 2007, la sociedad BANCOLOMBIA S.A. presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2006, liquidando un saldo a favor en la suma de $22.208.123.000, cuya devolución y/o compensación se solicitó el 23 de julio de 2007.

El 23 de agosto de 2007, la DIAN – Administración de Impuestos Nacionales de Medellín, decidió suspender, por el término de 90 días, el trámite de la solicitud de devolución y/o compensación. El 26 de septiembre de 2007, el representante legal del banco solicitó la revocatoria directa de la anterior decisión. El 2 de octubre de 2007, mediante la Resolución Nro. 001, la DIAN rechazó por improcedente la solicitud de revocatoria directa del auto de suspensión. El 14 de diciembre de 2007, el banco corrigió la declaración inicial presentada por concepto del impuesto sobre la renta por el año gravable 2006. En esa oportunidad disminuyó los ingresos y las deducciones por gastos de administración y, en esa medida, la renta líquida no sufrió ninguna variación. Así las cosas, nuevamente registró un saldo a favor por la suma de $22.208.123.000. El 27 de diciembre de 2007, la División de Fiscalización Tributaria de la DIAN profirió el Requerimiento Especial Nro. 900006, mediante el cual propuso modificar la declaración

de corrección, en los siguientes términos: Concepto Valor declarado Valor propuesto Diferencia $ DIAN $ $ Total ingresos netos 4.546.556.443.000 4.564.535.234.000 17.978.791.000 Total deducciones 4.158.130.610.000 4.120.697.615.000 37.432.995.000 Compensaciones 50.936.011.000 24.213.588.000 26.722.423.000 Total impuesto a cargo 60.824.592.000 91.214.250.000 30.389.658.000 Sanción por inexactitud 0 48.623.453.000 48.623.453.000 Total saldo a pagar 0 56.804.988.000 56.804.988.000 Total saldo a favor 22.208.123.000 0 22.208.123.000 El 23 de septiembre de 2008, la División de Liquidación Tributaria de la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 900005, mediante la cual modificó la declaración de corrección presentada por la sociedad por concepto del impuesto sobre la renta del año gravable 2006, en los mismos términos planteados en el requerimiento especial. El 12 de noviembre de 2008, el banco corrigió nuevamente la declaración del impuesto sobre la renta por el año gravable 2006, oportunidad en la que disminuyó la suma de $201.981.000 de los gastos operacionales de administración e incluyó una sanción por inexactitud por la suma de $59.787.000, lo que condujo a que se redujera el saldo a favor

a $22.073.602.000 El 20 de noviembre de 2008, el representante legal del banco interpuso recurso de reconsideración contra la citada liquidación oficial de revisión. El recurso de reconsideración fue resuelto el 15 de octubre de 2009 mediante la Resolución Nro. 900080, que aceptó la reducción de la sanción por inexactitud y fijó en la suma de $19.760.301.000 el valor total a pagar por concepto del impuesto en discusión. Finalmente, la determinación oficial del tributo se realizó de la siguiente manera: Concepto Valor declarado Liquidación Declaración de Recurso de 14/12/07 Oficial de corrección reconsideración $ Revisión provocada $ $ 12/11/08 $ Total ingresos netos 4.546.556.443.000 4.564.535.234.000 4.546.556.443.000 4.564.535.234.000 Total deducciones 4.158.130.610.000 4.120.697.615.000 4.157.928.628.000 4.121.480.905.000 Renta líq. ord. ejercicio 306.209.111.000 361.620.897.000 306.411.093.000 360.837.607.000 Renta líquida 255.473.100.000 337.407.309.000 255.475.082.000 309.901.596.000 Renta líquida gravable 164.592.772.000 246.524.999.000 164.592.772.000 219.019.286.000 Total impuesto a cargo 60.824.592.000 91.214.250.000 60.899.326.000 81.037.136.000

Sanción por inexactitud 0 48.623.453.000 59.787.000 21.755.880.000 Total saldo a pagar 0 56.804.988.000 0 19.760.301.000 Total saldo a favor 22.208.123.000 0 22.073.602.000 0 1.2 Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó que se declare lo siguiente: “1. La NULIDAD de los actos administrativos proferidos por la DIAN que a continuación se describen: a) Que se declare la nulidad de la Resolución No. 900080 del 15 de octubre de 2009 que resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, notificada por edicto fijado el 3 de noviembre de 2009, desfijado el 17 de noviembre del mismo año, con la que se disminuyó el impuesto de renta y la sanción por inexactitud determinados en la liquidación oficial de revisión, estableciéndolos en la suma de veinte mil ciento treinta y siete millones ochocientos diez mil pesos ($20.137.810.000) y veintiún mil setecientos cincuenta y cinco millones ochocientos ochenta mil pesos ($21.755.880.000), respectivamente, arrojando un saldo a pagar de diecinueve mil setecientos sesenta millones trescientos un mil pesos ($19.760.301.000). b) Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión

número 900005 del 23 de septiembre de 2008 expedida por la División de Liquidación Tributaria de la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín, mediante la cual se modificó la liquidación privada de la sociedad.

2. Declarada la nulidad de la actuación administrativa descrita, se RESTABLEZCA EL DERECHO de la sociedad BANCOLOMBIA S.A., declarando que por el año gravable 2006 las bases del impuesto de renta y el saldo a favor consagrados en la corrección a la declaración presentada el 12 de noviembre de 2008 con sticker número 070001260166396, se mantienen, y la declaración queda en firme, de forma tal que el saldo a favor es de veintidós mil setenta y tres millones seiscientos dos mil pesos ($22.073.602.000).

3. Que con fundamento en lo anterior, se ordene la devolución inmediata del saldo a favor originado en la declaración de renta del año 2006; devolución que ya fue solicitada con el cumplimiento de los requisitos legales el 23 de julio de 2007, con los intereses corrientes establecidos en el inciso segundo del artículo 863 del Estatuto Tributario, los cuales se causarán desde la fecha de notificación del requerimiento especial, a saber, el 27 de diciembre de 2007, hasta la fecha de la entrega efectiva del cheque.

4. Declarada la nulidad de la actuación administrativa descrita, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, solicito condenar en costas a la entidad demandada en virtud de su actuación”. 1.3 Las normas violadas y concepto de la violación La parte demandante afirmó que con la actuación de la Administración de Impuestos se

transgredieron los artículos 26, 29 y 48 de la Constitución Política; 2, 35, 36 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 26, 30, 89, 90, 107, 147, 148, 151, 153, 301, 350, 647-6, 703, 712 y 730-4 del Estatuto Tributario (en adelante ET) y 264 de la Ley 223 de 1995. El concepto de la violación lo desarrolló de la siguiente manera: 1.3.1 Adición de ingresos por mayor valor en venta de bienes inmuebles recibidos en dación en pago, en cuantía de $17.978.791.000 Según la parte demandante, la Administración adicionó como ingreso la suma de $17.978.791.000, porque consideró que los bienes inmuebles recibidos por el banco en dación en pago son activos fijos sometidos a la presunción prevista en el inciso cuarto del artículo 90 del ET. En los actos administrativos demandados se aplicó la citada presunción, pero, se obvió que ésta admite prueba en contrario1; por lo tanto, se equivocó la DIAN al no tener en cuenta el precio real de venta de los bienes inmuebles recibidos en dación en pago, registrado por el banco en su contabilidad, valor de venta que no está en discusión. Con ocasión del recurso de reconsideración, la Administración reconoció que los inmuebles recibidos en dación en pago son activos movibles disponibles para la venta, 1 Cfr. la sentencia de la Corte Constitucional C-245 de 2006. pero insistió en la aplicación de la presunción a la que se ha hecho alusión, pese a que

los supuestos de hecho son diferentes. Para la determinación de la renta bruta en la venta de inmuebles recibidos en dación en pago, que se contabilizan como otros activos disponibles para la venta, la norma aplicable es el artículo 89 del ET, que permite que de los ingresos se resten los costos atribuibles a los mismos, tal como el banco lo aplicó en el momento de determinar su renta por el año gravable en discusión. En casos como el presente, la aplicación de la presunción del inciso cuarto del artículo 90 del ET implica un doble impuesto para el contribuyente, si se tiene en cuenta que el costo de adquisición de los inmuebles constituyó ingreso para el banco en el momento de recibirlos, en lo que respecta a la renta por recuperación de deducciones por provisión de cartera2. Entonces, al aplicarse la citada presunción, en el evento en el que el banco venda el inmueble por debajo del costo de adquisición y, más aún, del costo ajustado por inflación, dicha presunción grava nuevamente al contribuyente con el impuesto sobre la renta, sobre el mismo valor de adquisición del inmueble, respecto del que ya se ha tributado. Además, se debe tener presente que el banco practicó los ajustes por inflación sobre todos los activos no monetarios, incluidos los bienes recibidos en dación en pago, que fueron objeto de enajenación en el año 2006. Comoquiera que el ajuste por inflación implica un ingreso que debe reflejarse en la declaración de renta, no es procedente adicionarlo al costo que sirve de base para la determinación del precio de venta mínimo presunto al que se refiere el inciso cuarto del

artículo 90 del ET, porque quedarían doblemente gravados: (i) como ingreso en el año en que se calcularon y (ii) como mayor ingreso en el año de la venta. Finalmente, destacó que en el cálculo que la DIAN hace de la adición de ingresos en la suma de $17.978.791.000, se obvió que $3.506.832.096 ya habían sido incluidos en la declaración de renta como renta gravable, proveniente de la utilidad en la enajenación. 1.3.2 Desconocimiento de la pérdida por siniestro de efectivo y canje por la suma de $571.529.426 y por fraude en tarjetas de crédito por la suma de $16.646.200.812 2 Cfr. la sentencia del Consejo de Estado del 28 de enero de 2010, radicado Nro. 17202, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. La parte actora explicó que una de las principales actividades generadoras de renta consiste en la emisión de tarjetas de crédito a sus clientes, que se utiliza como un medio de pago en establecimientos afiliados. Este producto, al igual que otros que posee el banco, lleva implícitos unos riesgos que han sido calificados por la Superintendencia Financiera como riesgos operativos, que son de responsabilidad de la entidad financiera de acuerdo con la Circular 052 de 2007. Independientemente de la modalidad, cualquier tipo de fraude representa para el banco el pago a terceros, ya sea por (i) las comisiones que se deben pagar a otras redes bancarias por la utilización de sus cajeros automáticos, con ocasión de las operaciones fraudulentas con las tarjetas de crédito que expide BANCOLOMBIA S.A. y (ii) los pagos a los

establecimientos afiliados por concepto de consumos hechos con las tarjetas de crédito objeto de hurto o uso fraudulento. Es innegable que el valor asumido o reintegrado de las comisiones en la utilización de otras redes, son gastos que tienen relación directa con la actividad productora de renta del banco, de manera que la entidad bancaria también recibe ingresos por comisiones en la utilización de su red por clientes de otros bancos, sin que importe si la transacción por la que los recibe es fraudulenta o no. En cuanto a los pagos hechos a los establecimientos afiliados por concepto de consumos, es claro que tratándose de una maniobra fraudulenta, el banco emisor de la tarjeta de crédito no puede cobrar al cliente el valor de dicha operación, es decir, queda obligado a asumir el pago porque ni contractualmente ni por costumbre puede repetir contra el cliente. De manera que todas las sumas de dinero registradas en la cuenta 5217 se originan en un gasto en el que incurre el banco por eventos atribuibles a un riesgo operativo. En este caso, el rechazo de la suma en discusión se fundamentó en el incumplimiento de los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad propios de la fuerza mayor (art. 148 ET), es decir, la DIAN no analizó que los conceptos registrados en las cuentas 521735041, 521745101 y 521745102 corresponden a gastos y no a pérdidas de activos, lo que trae consigo que la norma aplicable sea el artículo 107 del ET. En este orden de ideas, los gastos originados en siniestros de efectivo y canje, así como por fraude en tarjetas de crédito, constituyen expensas en las que incurrió el banco,

derivadas de hechos fraudulentos o delictivos, que son las normales y acostumbradas para el sector financiero; por lo tanto, son necesarias y tienen relación directa con la actividad productora de renta3, tal como lo exige el artículo 107 en cita. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el requisito de proporcionalidad, éste se cumplió porque la deducción se solicitó por la suma total de $17.213.730.238 y el monto de los ingresos operacionales directos del banco, para el año 2006, ascendió a la suma de $4.276.792.853.000, es decir, el gasto representa un 0,403% dentro de los ingresos totales del contribuyente. De manera que la DIAN, al limitar su análisis solo a la denominación de la cuenta, confundió el gasto solicitado como deducción con una pérdida de activos fijos, lo que condujo a exigir al contribuyente la prueba señalada en el artículo 148 del ET sobre la ocurrencia de hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, norma que no es aplicable. Es que el hecho de que la cuenta 521745 se denomine “siniestros”, dentro del Plan Único de Cuentas Financiero, no significa que en la realidad económica el siniestro se haya producido para el banco, simplemente, se trata del cumplimiento de una obligación frente al establecimiento afiliado o frente al cliente. Por otra parte, la DIAN desconoció estas deducciones basada en un argumento ilegal, según el cual, no es deducible el gasto porque no se contrataron los seguros suficientes para cubrir la totalidad de las erogaciones incurridas para responder por esos riesgos.

Esta afirmación carece de sustento legal porque no existe norma que obligue a contratar un seguro, menos aún, que establezca valores mínimos asegurables, como tampoco que lo señale como requisito para tener derecho a la deduci