CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-2011-01560-01(20947)-2018

IMPUESTO SOBRE LA RENTA AÑO GRAVABLE 2008 / COSTO FISCAL EN

LA ENAJENACIÓN DE ACCIONES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01560-01(20947)

Actor: PERFILAR CONSTRUCCIONES S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante contra la sentencia del 20 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

ANTECEDENTES El 23 de abril de 2009, la Sociedad Perfilar Construcciones S.A. NIT 800109032-8 presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2008, en la cual se acogió al beneficio de auditoría de seis (6) meses y liquidó un saldo a pagar de $85.966.0001. El 11 de junio de 2009, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín expidió el Emplazamiento para Corregir 112382009000032, notificado el 16 de junio siguiente2, invitando a la sociedad demandante a corregir la declaración de renta 1 Fl. 18 del c.a. 2 Fl. 91 del c.a.

referida, «en relación con los costos e ingresos originados por la venta de acciones de la sociedad Hidroeléctrica Pescadero Ituango S.A. E.S.P. al Instituto para el Desarrollo de Antioquia - IDEA»3. El 27 de octubre de 2009, previa respuesta del emplazamiento para corregir4, la DIAN expidió el Requerimiento Especial 1123820090000985, en el cual propuso adicionar ingresos brutos no operacionales ($46.363.000), disminuir ingresos por ganancia ocasional ($46.363.000), «Otras deducciones» ($1.869.549.000) y «Costos por ganancias ocasionales» ($933.051.000), calcular el anticipo para el año gravable 2009 ($263.870.000) e imponer sanción por inexactitud ($1.479.773.000). El acto administrativo fue notificado el 29 de octubre de 2009. El 26 de julio de 2010, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín profirió la Liquidación Oficial de Revisión 1124120100000646, en la cual «aceptó» el anticipo liquidado por la sociedad y acogió las demás glosas propuestas en el requerimiento especial. Mediante la Resolución 900.125 del 28 de julio de 20117, la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de las Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN decidió el recurso de reconsideración interpuesto por el contribuyente8, en el sentido de confirmar el acto recurrido y corregir errores aritméticos de la liquidación oficial de revisión. DEMANDA La sociedad Perfilar Construcciones S.A, en ejercicio de la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó las pretensiones que se exponen a continuación: 3 Fls. 91 a 95 del c.a 4 Fls. 96 y 97 del c.a 5 Fls. 106 a 114 del c.a 6 Fls. 161 a 191 del c.a 7 Fls. 287 a 298 del c.a 8 Fls. 255 a 278 del c.a «1.) La NULIDAD de los actos administrativos proferidos por la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín que a continuación se describen: a) Liquidación de Revisión No 112412010000064 del 26 de julio de 2010, emanada de la División de Gestión de Liquidación, notificada por correo recibido el 27 de julio de 2010, y b) Resolución Recurso de Reconsideración No 900125 del 28 de julio de 2011, proferida por la División de Gestión Jurídica de la misma Administración, notificada personalmente el 8 de agosto de 2011. 2.) Declarada la nulidad de la actuación administrativa descrita, se RESTABLEZCA EL DERECHO de la sociedad Perfilar Construcciones S.A., declarando la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta correspondiente al año 2008. 3.) Declarada la nulidad de los actos demandados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, solicito condenar en costas a la entidad demandada en virtud de que su actuación fue arbitraria ya que no tiene soporte legal serio». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:

 Artículos 29, 83, 95 y 363 de la Constitución Política;  Artículos 2° y 3° del Código Contencioso Administrativo y,  Artículos 27, 28, 58, 59, 69, 73, 76, 82, 104, 105, 647, 683, 6891, 694, 711, 712, 714, 730, 742, 744, 745 y 807 del Estatuto Tributario. Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Explicó que los artículos 90 y 300 del Estatuto Tributario establecen que la renta bruta o la pérdida por la enajenación de activos está constituida por la diferencia entre el precio de enajenación y el costo de los activos enajenados, y que la ganancia ocasional por la venta de bienes que hicieron parte del activo fijo por un término igual o superior a dos años se determina por la diferencia entre el precio de enajenación y el costo fiscal del activo enajenado. Indicó que el artículo 272 del Estatuto Tributario prevé que las acciones y derechos sociales se declaran por el costo fiscal, cuando a ello haya lugar, y que no se generó renta ni ganancia ocasional, porque no se presentó diferencia positiva entre el precio de enajenación y el costo fiscal de las acciones. Dijo que el artículo 69 del Estatuto Tributario permite tomar como costo fiscal de los bienes enajenados que tengan el carácter de activos fijos, el precio de adquisición o «el costo declarado en el año inmediatamente anterior9». Cuestionó que la Administración aplique el artículo 2º del Decreto 2591

de 1993, que reglamentó el artículo 69 del Estatuto Tributario, al señalar que el costo de enajenación de acciones y aportes en sociedades que tengan el carácter de activos fijos está constituido por el precio de adquisición más los reajustes por inflación, porque la norma no incluyó el costo declarado el año inmediatamente anterior, como si lo hace el citado artículo 69 ibídem. Explicó que el costo de las acciones enajenadas en el año 2008 (activo fijo acciones Hidroeléctrica Pescadero Ituango S.A. E.S.P.) está constituido por el costo registrado en la declaración tributaria del año inmediatamente anterior, la cual fue corregida y estaba en firme al momento de expedición del requerimiento especial y la liquidación de revisión. Precisó que se puede aplicar el artículo 76 del Estatuto Tributario para determinar como costo el promedio de los costos de las acciones que la sociedad tenía de una misma empresa, sin que importe que las acciones se adquieran en vigencias fiscales diferentes, y aclaró que en el año 2008 no adquirió 53.493 acciones sino 52.235 y que a 31 de diciembre de 2007 poseía 26.281 y no 25.023 como afirmó la demandada. Señaló que la Administración debió aplicar el artículo 82 del Estatuto Tributario y estimar el costo presunto de las acciones en por lo menos el 75% del valor de la venta, si tenía dudas del costo que representaban. 9 Citó el Oficio DIAN 090117 del 7 de diciembre de 2005. Adujo que la DIAN no liquidó el anticipo para el año gravable 2009 en la

liquidación de revisión, sino en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, y que la sociedad no pudo discutir su legalidad. Agregó que tampoco procedía calcular el anticipo en la liquidación de revisión, pues al momento de su expedición ya se había pagado en la declaración de renta del año 2009. Argumentó que la declaración de renta del año gravable 2008 se acogió al beneficio de auditoría y quedó en firme el 23 de octubre de 2009, y que el emplazamiento para corregir del 11 de junio de 2009 no afectó la firmeza de la declaración, porque los artículos 689-1 del Estatuto Tributario y 9º del Decreto 406 de 2001 establecen que la Administración «conserva competencia y facultades para modificar la declaración de renta que se acoja al beneficio de auditoría solamente para cuestionar las retenciones en la fuente y las pérdidas que registre la sociedad, o aún, aunque cuestionable porque no lo establece así el artículo 689-1 del Estatuto Tributario, el saldo a favor. Ninguno de los cuales son glosados en el acto oficial recurrido». Anotó que no hay correspondencia entre la declaración del contribuyente y la liquidación de revisión que utilizó valores diferentes a los declarados, para establecer erradamente las bases de cuantificación y el monto del tributo a cargo de la sociedad. Concluyó que no se dan los presupuestos establecidos en el artículo 647 del Estatuto Tributario para imponer sanción por inexactitud, porque existe una diferencia de criterios en relación con el derecho aplicable y no se demostró la existencia del perjuicio que causó la sociedad.

OPOSICIÓN La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se exponen a continuación: Afirmó que si bien la contribuyente se acogió al beneficio de auditoría, la Administración notificó el emplazamiento para corregir dentro de los seis (6) meses previstos en el artículo 689-1 del Estatuto Tributario y se aplican los términos generales de firmeza de las declaraciones tributarias, con lo cual la actuación administrativa resulta oportuna. Adujo que la liquidación de revisión se contrajo a la declaración privada de la contribuyente y a los hechos del requerimiento especial, y que los errores aritméticos que se presentaron se corrigieron en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, como lo dispone el artículo 866 del Estatuto Tributario. Destacó que con posterioridad a la venta de acciones realizada en el año 2008, la contribuyente corrigió la declaración privada del año gravable 2007 para incrementar el valor de las acciones, y que los actos demandados aplicaron el artículo 2° del Decreto 2591 de 1993, según el cual el costo de enajenación de acciones y aportes que tengan el carácter de activos fijos, está constituido por el valor de adquisición. Agregó que no es aplicable el artículo 76 del Estatuto Tributario, que exige que el contribuyente tenga dentro de su patrimonio acciones de una misma empresa cuyos costos sean diferentes, porque las acciones enajenadas son de vigencias diferentes y el valor de compra es el mismo. Precisó que no procede la determinación de los costos presuntos, en razón a que el artículo 82 del Estatuto Tributario se aplica cuando no se

pueda determinar o identificar el costo real, y en este caso no se desconoció el costo de ventas que declaró la sociedad, el cual era identificable. Concluyó que la sanción por inexactitud es procedente, pues no se presenta diferencia de criterios en relación con el derecho aplicable, el elemento subjetivo de la sanción está comprobado en el proceso y el daño ocasionado se concreta en un menor impuesto pagar. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, por los motivos que se exponen a continuación: Expuso que en la declaración inicial del impuesto sobre la renta del año gravable 2007, la actora aplicó el artículo 69 del Estatuto Tributario al establecer como costo fiscal de las acciones el valor de adquisición más inflación. Advirtió que la contribuyente no podía tomar como costo fiscal de las acciones el valor registrado en la corrección a la declaración de renta del año gravable 2007, porque dicha corrección es posterior a la venta de las acciones que figuraban en su patrimonio el 31 de diciembre de 2007. Precisó que la actora no desvirtuó la modificación oficial a los costos y gastos por ganancias ocasionales informados en los renglones 55 «otras deducciones» y 66 «ganancia ocasional» de su declaración privada, pues solo adujo la aplicación del artículo 69 del Estatuto Tributario. Aseguró que no se presentan los supuestos para aplicar el artículo 82 del Estatuto Tributario, porque la Administración no cuestionó el costo de venta en la enajenación de acciones informado la contribuyente, ni el costo de los activos enajenados, sino el costo fiscal declarado.

Resaltó que la liquidación oficial de revisión rechazó el anticipo propuesto en el requerimiento especial y aceptó el liquidado por la sociedad, por considerar que dicho anticipo forma parte de la declaración privada y no se puede establecer en la liquidación de revisión, como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado10. 10 Citó la sentencia del Consejo de Estado del 18 de febrero de 2000, Exp. 9715, C.P. Daniel Manrique Guzmán. Dijo que si bien la declaración de la demandante estaba amparada con beneficio de auditoria, el emplazamiento para corregir se notificó dentro de los seis meses a que se refiere el artículo 689-1 del Estatuto Tributario, con lo cual la declaración quedó sometida al término general de firmeza de las declaraciones tributarias11. Consideró que la liquidación de revisión es acorde con las modificaciones propuestas en el requerimiento especial y con la declaración del impuesto sobre la renta, y que el error aritmético registrado en la liquidación de revisión se corrigió en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, en aplicación del artículo 866 del Estatuto tributario. Concluyó que no se verificó la presencia de errores de apreciación o diferencias de criterio en relación con la interpretación de derecho aplicable, y que la conducta del actor, al declarar costos improcedentes, constituye inexactitud sancionable. RECURSO DE APELACIÓN La sociedad demandante apeló la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, con fundamento en lo siguiente: Alegó que no se generó renta ni ganancia ocasional, porque no se

presentó diferencia positiva entre el precio de enajenación de las acciones y su costo fiscal. Cuestionó que el a-quo no reconoció el valor patrimonial de las acciones registrado en la corrección a la declaración de renta del año 2007 que estaba en firme, pues el artículo 69 del Estatuto Tributario permite registrar como costo de las acciones el valor declarado el año inmediatamente anterior «sin más condiciones que su inclusión en dicha declaración». 11 Citó la sentencia del 23 de noviembre de 2005, Exp. 14891, C.P. María Inés Ortiz Barbosa. Expuso que la liquidación de revisión violó el principio de independencia de las anualidades fiscales, al afectar dos periodos gravables diferentes. Manifestó que no procede aplicar el numeral 3° del artículo 2° del Decreto 2591 de 1993, porque el artículo 69 del Estatuto Tributario es norma de superior jerarquía y autoriza llevar como costo de enajenación de los activos fijos el valor informado en la declaración de renta del año inmediatamente anterior. Argumentó que para determinar el costo de enajenación de las acciones se puede acudir al costo promedio establecido artículo 76 del Estatuto Tributario, pues la contribuyente tenía en su patrimonio acciones de una misma empresa con costos diferentes (2007 y 2008). Aseguró que si la DIAN tenía dudas sobre el costo de las acciones debió aplicar el artículo 82 del Estatuto Tributario y estimar el costo de los bienes enajenados, en por lo menos el 75% del valor de la venta12. Señaló que no existe la correspondencia entre la liquidación oficial y la

declaración privada, porque el acto de determinación se refiere a valores diferentes a los declarados y fijó de forma errada las bases de cuantificación del tributo. Anotó que la declaración de renta del año 2008 estaba amparada por el beneficio de auditoría de seis (6) meses y quedó en firme 23 de octubre de 2009, porque como el emplazamiento para declarar no cuestionó las retenciones en la fuente declaradas, el saldo a favor o la existencia de pérdida fiscal, no afectó la firmeza de la declaración tributaria. Reiteró que no procede la sanción por inexactitud, pues existe una diferencia de criterios en cuanto a la interpretación del derecho aplicable, se debe aceptar el «error de apreciación» como circunstancia eximente y no se demostró la existencia de un daño causado por la sociedad. 12 Citó el Concepto DIAN 48461 de 2002 y las sentencias del 26 de junio de 1996, Exp. 4540 y del 19 de septiembre de 1997, Exp. 8468. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los argumentos de la demanda y del recurso de apelación, así: i) reconocimiento como costo fiscal del valor de las acciones registrado en la corrección a la declaración del año 2007; ii) aplicación del costo presunto; iii) firmeza de la declaración; iv) falta de correspondencia entre la declaración, el requerimiento especial y la liquidación de revisión e, v) improcedencia de la sanción por inexactitud. La parte demandada, por su parte, indicó que: i) la declaración privada no estaba en firme, porque el emplazamiento para corregir se

notificó oportunamente; ii) no procede la determinación de costos presuntos, pues los costos de ventas no fueron desconocidos ni cuestionados por la Administración y, iii) se debe aplicar el artículo 2º del Decreto 2591 de 1993, pues es una norma especial que regula la venta de acciones. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer la legalidad de los actos administrativos demandados, que modificaron la declaración del impuesto sobre la renta del año 2008, presentada por la sociedad Perfilar construcciones S.A. Firmeza de la liquidación privada La apelante argumentó que la declaración del impuesto sobre la renta del año 2008 estaba amparada por beneficio de auditoría y quedó en firme, porque el emplazamiento para corregir no afectó la firmeza reducida de la declaración, al no cuestionar las retenciones en la fuente declaradas, la pérdida fiscal, o un saldo a favor que no existía. El artículo 689-1 del Estatuto Tributario estableció el beneficio de auditoría como excepción a la regla general de firmeza de las declaraciones tributarias, al señalar que la liquidación privada se sujeta a un término de firmeza de 6 meses13, siempre que el contribuyente incremente el impuesto neto de renta en al menos cinco (5) veces la inflación causada en el respectivo año gravable, y que dentro de ese término no se notifique emplazamiento para corregir. En torno al tema, la Sala ha dicho14 que las declaraciones amparadas por beneficio de auditoría no están excluidas de control fiscal15, y que

por disposición del artículo 689-1 del Estatuto Tributario y del Decreto 406 de 200116, la consecuencia de la notificación del emplazamiento para corregir dentro de los seis (6) meses siguientes a la presentación de la declaración tributaria es la pérdida del beneficio de auditoría y la aplicación del término general de firmeza de las declaraciones tributarias17. En esa oportunidad, la Sección precisó que el emplazamiento para corregir no está restringido a cuestionar determinados aspectos 13 El artículo 63 de la Ley 1111 de 2006 dispuso que, «si el incremento del impuesto neto de renta es de al menos cinco (5) veces la inflación causada en el respectivo año gravable, en relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior, la declaración de renta quedará en firme si dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de su presentación no se hubiere notificado emplazamiento para corregir, siempre que la declaración sea debidamente presentada en forma oportuna y el pago se realice en los plazos que para tal efecto fije el Gobierno Nacional». Además estableció que «El beneficio contemplado en este artículo se prorroga por cuatro (4) años a partir del año gravable 2007», lo cual incluye la vigencia 2008 sometida a discusión. 14 Sentencia de 29 de junio de 2017, Exp. 20838, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 15 Facultad de fiscalización e investigación, conforme lo estableció el artículo 684 del Estatuto Tributario. 16 D.406/2001 «Art. 7°. Requisitos para acogerse al beneficio de auditoría del artículo 689-1 del Estatuto

Tributario. De conformidad con el artículo 689-1 del Estatuto Tributario y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 706 del mismo estatuto, las declaraciones de impuesto sobre la renta de los años gravables 2000 a 2003, quedarán en firme dentro de los doce (12) meses siguientes a su presentación oportuna, siempre que en dicho término no se notifique emplazamiento para corregir y reúna la totalidad de los siguientes requisitos: (…) Artículo 8°. Efectos de la notificación del emplazamiento para corregir. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 706 del Estatuto Tributario, notificado el emplazamiento para corregir la declaración de renta dentro del término de doce (12) meses previsto en el artículo 689-1 del Estatuto Tributario, el término de revisión de las declaraciones de renta, impuesto sobre las ventas y retención en la fuente, se regirá por las normas generales contenidas en los artículos 705, 705-1, 706 y 714. El emplazamiento para corregir y los demás actos de determinación que se profieran dentro del término de firmeza señalado en el artículo 689-1 del Estatuto Tributario, respecto de las declaraciones del impuesto sobre las ventas y retención en la fuente, solo afectan el término de firmeza de la declaración por la cual se adelanta el proceso, el cual se regirá por las normas generales de los artículos 705, 705-1, 706 y 714 del Estatuto Tributario, siempre y cuando no se haya notificado emplazamiento para corregir respecto de la declaración de renta». 17 Artículos 705, 705-1 y 714 del Estatuto Tributario.

(retenciones, saldos a favor y pérdidas), por cuanto el citado artículo 689-1 del Estatuto Tributario no limita el ejercicio de las facultades de fiscalización o investigación de la Administración18. En el caso concreto, la Sala observa que el 23 de abril de 2009 la actora presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2008, amparada por el beneficio de auditoría de seis (6) meses, y que antes del vencimiento de dicho término la Administración expidió el Emplazamiento para Corregir 112382009000032 del 11 de junio de 2009, notificado el 16 de junio siguiente19. En esas condiciones, el beneficio de auditoría no operó y la declaración de renta no estaba en firme el 29 de octubre de 200920, cuando se notificó el requerimiento especial. Costo de enajenación de acciones – Reiteración jurisprudencial Con fundamento en el artículo 69 del Estatuto Tributario, la actora argumentó que el costo fiscal de las acciones enajenadas en el año 2008, es el valor patrimonial registrado en la corrección a la declaración del año inmediatamente anterior que estaba en firme, y que la Administración, al desconocer dicho valor, afectó dos periodos gravables diferentes. Por su parte, la Administración argumentó que el costo fiscal de las acciones se debió fijar por el precio de adquisición, como lo establece el artículo 2º del Decreto Reglamentario 2591 de 1993. En otros pronunciamientos, que ahora se reiteran, en los que se discutió la determinación del costo fiscal de la enajenación de acciones de la Promotora Hidroeléctrica Pescadero Ituango S.A. E.S.P., la Sala

precisó21: 18 Artículo 684 del Estatuto Tributario. 19 Fl. 91 del c.a. 20 Vto. fl. 107 del c.a. 21 Sentencias del 16 de noviembre de 2016 Exp. 21983, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, del 29 de junio de 2017, Exp. 20838 y del 27 de junio de 2018, Exp. 21603, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.  La venta de activos fijos tiene implicaciones en el impuesto sobre la renta o en el complementario de ganancias ocasionales, según el tiempo que formaron parte del patrimonio del contribuyente; así, la utilidad en la venta los activos poseídos por un término inferior a dos años constituye renta líquida, mientras que los poseídos por un término igual o superior se consideran ganancia ocasional. En ambos casos, la utilidad resulta de la diferencia entre el precio de enajenación y el costo fiscal del activo22.  Por disposición del artículo 69 del Estatuto Tributario23, el costo fiscal del activo está constituido por: i) el precio de adquisición afectado con los ajustes o disminuciones fiscales autorizadas o, ii) el costo declarado el año inmediatamente anterior. En el caso de las acciones24, el artículo 272 ibídem establece que se declaran por su costo fiscal ajustado por inflación25, cuando a ello haya lugar26.  El artículo 2º del Decreto 2591 de 199327 establece que el costo enajenación de acciones corresponde al precio de adquisición, lo cual no contradice el artículo 69 del Estatuto Tributario28, pues reglamenta el costo de adquisición de activos enajenados y no el

costo declarado en el año anterior. 22 Artículos 90, 179 y 300 del Estatuto Tributario. 23 E.T. «Art. 69 (…) El costo de los bienes enajenados que tengan el carácter de activos fijos, está constituido por el precio de adquisición o el costo declarado en el año inmediatamente anterior, según el caso, más los siguientes valores: a. El valor de los ajustes a que se refiere el artículo siguiente. b. El costo de las adiciones y mejoras, en el caso de bienes muebles. c. El costo de las construcciones, mejoras, reparaciones locativas no deducidas y el de las contribuciones por valorización, en el caso de inmuebles. Del resultado anterior se restan, cuando fuere del caso, la depreciación u otras disminuciones fiscales correspondientes al respectivo año o período gravable, calculadas sobre el costo histórico, o sobre el costo ajustado por inflación, para quienes se acojan a la opción establecida en el artículo». 24 De conformidad con el artículo 60 del Estatuto Tributario, las acciones que se adquieren y no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente tienen el carácter de activos fijos. 25 Los ajustes por inflación fueron derogados por el artículo 78 de la Ley 1111 de 2006. 26 El artículo 272 del Estatuto Tributario señala que para los contribuyentes obligados a utilizar sistemas especiales de valoración de inversiones, de acuerdo con las disposiciones expedidas al respecto por las entidades de control, el valor patrimonial será el que resulte de la aplicación de tales mecanismos de valoración, lo cual no aplica para la sociedad demandante.

27 D. 2591 de 1993 «Art. 2º.- Costo de los activos fijos enajenados. Para efectos de lo previsto en los artículos 69, 332, 333-2 y 342 del Estatuto Tributario, el costo de los bienes, enajenados, muebles, inmuebles, acciones y aportes, que tengan el carácter de activos fijos, está constituido por los conceptos que se señalan a continuación: (…) 3. Determinación del costo de enajenación de las acciones y aportes en sociedades. El costo de enajenación de las acciones y aportes en sociedades que tengan el carácter de activos fijos, está constituido por: a) El precio de adquisición; b) El valor de los reajustes fiscales originados en los ajustes permitidos por el artículo 70 del Estatuto Tributario; c) El valor de los ajustes por inflación efectuados de conformidad con el título V del Estatuto Tributario a partir del año gravable de 1992». (Se subraya). 28 Cfr. Sentencia del 16 de noviembre de 2016, Exp. 21983, C.P. (E) Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.  El costo fiscal de las acciones que tengan el carácter de activos fijos y que pertenezcan a contribuyentes que no estén obligados a utilizar sistemas especiales de valoración de inversiones, «se determina por el precio de adquisición del bien o el declarado en el año inmediatamente anterior, más los ajustes de ley29».  El artículo 76 del Estatuto Tributario regula el costo fiscal de las acciones poseídas en una misma empresa que tengan costos diferentes, en cuyo caso, el contribuyente debe tomar como costo

de enajenación el promedio de tales costos. Caso concreto La Sala debe establecer si la enajenación de las acciones que la actora tenía en la Promotora Hidroeléctrica Ituango Pescadero S.A. E.S.P. generó una utilidad gravada a título de renta o de ganancia ocasional. En la declaración de renta del año 2007 presentada el 18 de abril de 2008, la actora registró en el renglón de «Acciones y aportes» la suma de $249.529.00030, que incluye 25.023 acciones en la Promotora Hidroeléctrica Pescadero Ituango S.A. E.S.P., por valor de $25.023.00031. En virtud del contrato celebrado el 5 de agosto de 2008 con el Instituto para el Desarrollo de Antioquia – IDEA, la actora transfirió 78.516 acciones de la Promotora Hidroeléctrica Pescadero Ituango S.A. E.S.P. por valor de $2.893.667.922 y un precio de $36.854.50 por acción32. El 16 de octubre de 2008 la demandante corrigió la declaración de renta del año 2007 y modificó el valor de las acciones de $249.529.000 a $3.087.877.112, generando un incremento en el costo de las acciones 29 Exp. 20838. 30 Fl. 16 del c.a – 7 del c.p. 31 Fl. 72 del c.a. Según balance de prueba con ajustes a diciembre 31 de 2007. 32 Contrato de compraventa, comprobante de cheque y nota contable (Fls. 83 a 87 del c.a.). de $2.838.348.00033, y un valor patrimonial de $2.872.838.000 (costo

ajustado $34.490.00034 más valorizaciones $2.838.348.000). En la declaración de renta del año 2008, la contribuyente llevó como deducción por costo de venta de las acciones y costo por ganancias ocasionales35, la valorización de las acciones registrada en la corrección a la declaración de renta del año 2007. En relación con la operación señalada, la Administración precisó que:  A 31 de diciembre de 200736, la actora registró en la cuenta 120530, 25.023 acciones con un valor nominal de $1.000, para un total de $25.023.000, lo cual no fue cuestionado por la actora.  La diferencia entre las 78.516 acciones vendidas y las 25.023 señaladas corresponde a 53.493 acciones que adquirió y vendió en el año 2008, a un valor nominal de $1.000 por acción, para un total de $53.493.000.  El costo fiscal ajustado de las 25.023 acciones poseídas por más de dos años es de $34.490.00037, y de las restantes 53.493 acciones es de $53.493.000.  En la declaración del año 2008, la actora registró como «otras deducciones» en renta $1.957.913.000, de los que $1.923.042.000 corresponde al costo de venta de 53.493 acciones, y como «costo de ganancia ocasional» $ 967.541.000 por las 25.023 acciones poseídas por más de dos años. Lo anterior, no fue