CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-2012-00378-01(20754)-2015

SERVICIO NOTARIAL - Reiteración jurisprudencial. Está gravado con el impuesto de industria y comercio pues, como servicio, corresponde a una actividad análoga a las previstas en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 / SUJECION DEL SERVICIO NOTARIAL AL ICA - Reiteración jurisprudencial / SERVICIO NOTARIAL - Es función pública y servicio público En la sentencia del 13 de agosto de 1999 se consideró, con fundamento en la sentencia C-741 de 1998, que el servicio notarial estaba gravado con el impuesto de industria y comercio: «Lo anterior significa que el servicio notarial encuadra dentro de la noción de servicio del numeral 4 del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993, pues se reitera, el hecho de que la actividad notarial sea una función pública no excluye que sea un servicio público, ni el hecho de que sea un servicio público, impide que sea a su vez, función pública. Adicionalmente, y de conformidad con la definición de servicios que trae la citada norma, es una actividad de servicio que se concreta para quien lo presta, el notario en su calidad de tal, en una obligación de hacer, esto es, una obligación positiva, consistente ésta en dar fe notarial, que mal podría confundirse con una obligación de dar que implica de suyo la transferencia del dominio. Ahora bien, sobre la base de que la actividad notarial es un servicio público y una función pública, debe la Sala analizar si existe o no relación laboral, pues a juicio del actor existe una relación de trabajo entre el notario y el Estado dado el carácter de funcionario público del primero. Al respecto debe observarse que de conformidad con el numeral 4 del artículo 154 del Decreto

1421 de 1993, Se consideran actividades de servicio todas las tareas, labores o trabajos ejecutados por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien los contrata. Nótese cómo la exigencia de la relación laboral es respecto de la persona que contrata el servicio, que en el caso de los notarios son los usuarios del mismo, por lo que mal puede esgrimirse como argumento, el vínculo existente entre el notario y el Estado, vínculo por demás que no requiere ser estudiado en el sub judice, pues, se repite, la relación laboral debe existir con las personas a las que se les presta el servicio. En el presente caso, es evidente que entre los usuarios del servicio y los notarios no existe ningún vínculo laboral, pues, adicionalmente, se llegaría al absurdo de que el notario tendría tantos patronos como usuarios del servicio existieran en la notaría a su cargo. Así las cosas, no está llamado a prosperar el cargo del actor en el sentido de que al existir una relación laboral con el Estado, no se cumplen todos los requisitos de la definición de servicios traída por el numeral 4 del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993». Si bien la anterior decisión fue proferida respecto de la normativa que rige el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, en sentencia de 5 de diciembre de 2003, la Sección decidió no anular la expresión “otras actividades de servicios no incluidas en otros grupos”, código 325 del artículo 38 del Decreto 306 de 1996 del municipio de Pereira. Para ello, reiteró la sentencia de 13 de agosto de 1999 y precisó lo siguiente: «[…], la Sala encuentra pertinente reiterar el criterio

según el cual se ha considerado que los servicios notariales están gravados con el impuesto de industria y comercio, porque como se dijo antes, independientemente de la naturaleza del servicio y de quien lo presta, están gravadas con dicho impuesto todas las actividades de servicios, salvo que hayan sido expresamente excluidas por la ley o exoneradas por el Acuerdo Municipal[2] » (…) Siguiendo el mismo criterio, que de nuevo se reitera, la Sala ha precisado que es legal que los concejos municipales graven con ICA la actividad notarial, por cuanto corresponde a un servicio análogo a los previstos en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983. Así pues, la Sala reitera que el servicio notarial es función pública y servicio público, gravado con el impuesto de industria y comercio.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 - ARTICULO 36

NOTA DE RELATORIA: La síntesis del asunto es la siguiente: Se estudió la legalidad de los actos administrativos por los que el Municipio de Medellín negó al Notario 25 del Círculo de Medellín (antes Notario 12 del mismo Círculo), la devolución del impuesto de industria y comercio que declaró y pagó por la actividad notarial que ejerció en esa jurisdicción durante los años gravables 2005 a

2010. La Sala revocó la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia que había anulado dichos actos y, en su lugar, negó su nulidad, para lo cual reiteró el criterio de la Sección según el cual el servicio notarial está gravado con el ICA, porque, en calidad de servicio, corresponde a una actividad análoga a las previstas en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 y, en el caso concreto, a las

contempladas en los artículos 24 y 30 del Acuerdo 57 de 2003 y 26 y 32 del Acuerdo 67 de 2008, del Concejo Municipal de Medellín, que se encontraban vigentes durante los periodos gravables en discusión. Así mismo reiteró que los concejos municipales están facultados para calificar las actividades análogas a las que prevé el citado artículo 36, en la medida en que el listado que esa norma contempla no es taxativo sino enunciativo.

NOTA DE RELATORIA: En relación con la sujeción del servicio notarial al ICA se reiteran las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 13 de agosto de 1999, Exp. 9306, M.P. Delio Gómez Leyva; 5 de diciembre de 2003, Exp. 66001-23-31-000-2001-00422-02(13911), M.P. Ligia López Díaz; 27 de mayo de 2010, Exp. 76001-23-31-000-2003-03037-01(17324), M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 21 de agosto de 2014, Exp. 76001-23-31-000-2007-00502-01(18338), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y 9 de octubre de 2014, Exp. 66001-2331-000-2012-00156-01(20416), M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Materia imponible / ACTIVIDADES DE SERVICIO - Las que prevé el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 son enunciativas, no taxativas / ACTIVIDADES DE SERVICIO ANALOGASCorresponde a los concejos municipales determinarlas / ACTIVIDADES DE SERVICIO - Todas están gravadas con ICA. Reiteración jurisprudencial El artículo 32 de la Ley 14 de 1983 establece que el impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. Por su parte el artículo 36 ibídem, define las actividades de servicios como las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compra - venta y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánica, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y vídeo, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho. En sentencia C-220/96, la Corte Constitucional declaró exequible la

expresión “o análogas” del artículo 36 de la Ley 14 de 1983 y, entre otras precisiones, señaló que dicha norma hace una enunciación no taxativa de las actividades de servicios gravadas con ICA, por lo que la determinación de las actividades análogas a las enunciadas en esta deben hacerla los concejos municipales, como entes facultados constitucionalmente para crear impuestos de acuerdo con lo establecido por la ley […] Así pues, debe entenderse que la Ley 14 de 1983 fijó los elementos esenciales del impuesto de industria y comercio y confirió a los concejos municipales la facultad de fijar actividades análogas. Ello, porque la lista de actividades de servicios, contenida en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, no es taxativa sino enunciativa, y porque el artículo 32 de la misma ley establece que todas las actividades de servicios están gravadas con ICA.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 - ARTICULO 32 / LEY 14 DE 1983ARTICULO 36

NOTA DE RELATORIA: Sobre la facultad de los concejos municipales para determinar actividades análogas a las previstas en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, a partir de otras que guarden similitud o semejanza con ellas, se pueden consultar las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 23 de julio de 2009, Exp. 76001-23-31-000-2000-01545-01 (16684), M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 18 de marzo de 2010, Exp. 76001-23-31-000-2004-02587-01(17239),

M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 21 de agosto de 2014, Exp. 76001-23-31000-2007-00502-01(18338), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 9 de octubre de 2014, Exp. 66001-23-31-000-2012-00156-01(20416), M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. SERVICIO NOTARIAL - Naturaleza jurídica. Es función pública y servicio público. Reiteración jurisprudencial / NOTARIO - Aunque desarrolla una función pública no es servidor público / FUNCION FEDANTE - Es competencia del Estado De conformidad con los artículos 131 de la Constitución Política y 1 de la Ley 588 de 2000, el notariado es un servicio público prestado por los notarios e implica el ejercicio de la fe pública o notarial. Las funciones de los notarios están previstas en el artículo 3 del Decreto 960 de 1970. Al resolver sobre la exequibilidad de los numerales 6 y 7 del artículo 3 del Decreto 960 de 1970, la Corte Constitucional reiteró que la prestación de dicho servicio apareja el cumplimiento de una función pública” [….] De acuerdo con lo anterior, la actividad notarial es un servicio público y constituye una función pública que implica el ejercicio de la fe notarial. La función fedante es competencia del Estado, desarrollada por particulares que, aunque ejercen tal función, no son servidores públicos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 131 / DECRETO 960 DE 1970 - ARTICULO 133 NUMERAL 6 / DECRETO 960 DE 1970ARTICULO 133 NUMERAL 7 / LEY 588 DE 2000 - ARTICULO 1

NOTA DE RELATORIA: En relación con la exequibilidad de los numerales 6 y 7 del artículo 133 del Decreto 960 de 1970 se cita la sentencia C-1212 de 2001 de la

Corte Constitucional.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el carácter de función pública del servicio notarial se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 13 de agosto de 1999, Exp. 9306, M.P. Delio Gómez Leyva y se citan las sentencias C-741 de 2 de diciembre de 1998 y C-399 de 2 de junio de 1999 de la Corte Constitucional.

Sobre el mismo tema también se pueden consultar las sentencias de 5 de diciembre de 2003, Exp. 66001-23-31-000-2001-00422-02(13911), M.P. Ligia López Díaz; 27 de mayo de 2010, Exp. 76001-23-31-000-2003-03037-01(17324), M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 21 de agosto de 2014, Exp. 76001-23-31000-2007-00502-01(18338), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 9 de octubre de 2014, Exp. 66001-23-31-000-2012-00156-01(20416), M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Municipio de Medellín. Grava todas las actividades de servicio ejecutadas en su jurisdicción / ACTIVIDAD

DE SERVICIO - Municipio de Medellín. Alcance / ACTIVIDAD NOTARIALMunicipio de Medellín. Está gravada con industria y comercio porque se trata de un servicio análogo a los enunciados en las normas locales que regulan el tributo En ejercicio de sus facultades, el Concejo Municipal de Medellín expidió los Acuerdos 57 de 2003 y 67 de 2008, vigentes para los periodos gravables en discusión. Los artículos 24 y 30 del Acuerdo 57 de 2003 precisan, en su orden, el hecho generador del ICA y qué se entiende por actividad de servicios […] Por su parte, los artículos 26 y 32 del Acuerdo 67 de 2008 definen el hecho generador de ICA y las actividades de servicios gravadas con este impuesto en similares términos del Acuerdo 57 de 2003 […] De acuerdo con los preceptos transcritos, el impuesto de industria y comercio en el Municipio de Medellín grava todas las actividades de servicio en dicho municipio. Y se entiende por actividad de servicio, en general, toda tarea, labor o trabajo dedicado a satisfacer necesidades de la comunidad, ejecutada por persona natural o jurídica, por sociedad de hecho o cualquier otro sujeto pasivo, sin que medie relación laboral con quien lo contrata, que genere una contraprestación en dinero o en especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella predomine el factor material o intelectual, mediante la realización de una o varias de las actividades que enuncian y demás actividades de servicio análogas. Conforme con las disposiciones que regulan la actividad de servicios en el Municipio de Medellín y el

criterio de la Sala, se concluye que la actividad notarial está gravada con ICA, pues se trata de un servicio que se concreta en una obligación de hacer y no existe relación laboral entre el notario y los usuarios. Además, es una actividad análoga a las enunciadas en las normas locales.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 57 DE 2003 CONCEJO MUNICIPAL DE MEDELLIN - ARTICULO 24 / ACUERDO 57 DE 2003 CONCEJO MUNICIPAL DE MEDELLIN - ARTICULO 30 / ACUERDO 67 DE 2008 CONCEJO MUNICIPAL DE MEDELLIN - ARTICULO 26 / ACUERDO 67 DE 2008 CONCEJO MUNICIPAL DE MEDELLIN - ARTICULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil quince (2015) Radicación número: 05001-23-31-000-2012-00378-01(20754)

Actor: JORGE IVAN CARVAJAL SEPULVEDA

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 23 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva del fallo apelado dispuso lo siguiente: «PRIMERO. SE DECLARA la nulidad de la Resolución No. 11853 del 5 de

julio del 2011, proferida por la Subsecretaría de Rentas Municipales de Medellín, por medio de la cual denegó la solicitud del actor de ser declarado no sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio; así como la Resolución SH 17-936 del 20 de diciembre de 2011, expedida por la Secretaría de Hacienda del mismo municipio, a través de la cual se desató el recurso de reconsideración interpuesto frente a aquella, confirmándola en todas sus partes, acorde con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO. SE DECLARA que el señor JORGE IVÁN CARVAJAL SEPÚLVEDA, en calidad de Notario del Círculo de Medellín, no es sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio en tal ente territorial, hasta tanto no persistan los supuestos fácticos y de derecho analizados en esta sentencia. TERCERO. Consecuente con lo anterior, y a título de restablecimiento de derecho, SE ORDENA al MUNICIPIO DE MEDELLÍN, devolver al señor JORGE IVÁN CARVAJAL SEPÚLVEDA, las sumas indebidamente pagadas por concepto del impuesto de Industria y Comercio, desde el 27 de junio de 2006 hasta el año gravable 2010, inclusive, junto con los intereses legales, corrientes y moratorios, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia. Sin que haya lugar a la indexación o actualización de la obligación, de conformidad con lo antes considerado. Se declara la prescripción de las sumas pagadas con anterioridad al 12 de mayo de 2006.

CUARTO. SE ORDENA al MUNICIPIO DE MEDELLÍN, reintegrar al señor JORGE IVÁN CARVAJAL SEPÚLVEDA, las sumas de dinero canceladas con posterioridad al año gravable 2010, por concepto del impuesto de Industria y Comercio, debidamente indexadas, acorde con la formula expuesta en la parte motiva de esta providencia, siempre que persistan los supuestos fácticos y de derecho analizados en esta sentencia. QUINTO. Conforme al artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no se condena en costas a la entidad demandada SEXTO. Désele cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.» ANTECEDENTES JORGE IVÁN CARVAJAL SEPÚLVEDA, en calidad de Notario 12 del Círculo de Medellín y posteriormente como Notario 25 del mismo círculo1, presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio por los años gravables 2005 a 2010, así2: Año Actividad Ingresos totales Código Tarifa ICA anual a gravables anuales actividad pagar 2005 SERVICIO NOTARIAL $2.987.606.000 303 5 X 1000 $17.135.000 2006 SERVICIO NOTARIAL $4.004.143.000 303 5 X 1000 $23.024.000 2007 SERVICIO NOTARIAL $4.563.109.000 303 5 X 1000 $26.215.000 2008 SERVICIO NOTARIAL $4.824.796.000 303 5 X 1000 $27.743.000 2009 SERVICIO NOTARIAL $4.815.234.000 306 10 X 1000 $55.375.000

2010 SERVICIO NOTARIAL 0 306 10 X 1000 0

TOTAL $149.492.000 1 Hecho 10 de la demanda, que no discute la Administración. 2 Fl. 46 a 51 El 12 de mayo de 2011, el actor solicitó a la Administración la devolución del impuesto pagado por los periodos gravables 2005 a 2010, por tratarse de un pago de lo no debido en razón a que la actividad notarial no está gravada con ICA en el Municipio3. La devolución fue negada mediante Resolución 11853 de 5 de junio de 2011, porque la actividad notarial está gravada como actividad de servicios en el artículo 32 del Acuerdo 67 de 20084. Por Resolución SH 17-936 de 20 de diciembre de 2011, el Municipio confirmó en reconsideración la decisión de negar la devolución5. DEMANDA El actor, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: «1. Que se declare que son nulas las siguientes Resoluciones:  Resolución No. 11853 del cinco (5) de julio de 2011, proferida por la Subsecretaría de Rentas Municipales por medio de la cual se niega la petición del señor JORGE IVÁN CARVAJAL SEPULVIDA, en su calidad de Notario Veinticinco (25) de no ser sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio.  Resolución SH17 – 936 del día veinte (20) de diciembre de 2011, expedida por la Secretaria de Hacienda del Municipio de Medellín,

mediante la cual se confirma la Resolución No. 11583 del cinco (5) de julio de 2011.

2. Que como consecuencia de la anterior declaratoria de nulidad se disponga que el señor JORGE IVÁN CARVAJAL SEPULVIDA, Notario Veinticinco (25) de Medellín y antes Notario Doce (12) de Medellín no es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio en el Municipio de Medellín. 3 Fl. 169 y 170 4 Fl. 173 a 175 5 Fl. 181 a 182

3. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad en cuestión, se pretende el restablecimiento del derecho consistente en que la Secretaria de Hacienda del Municipio de Medellín reintegre al señor JORGE IVÁN CARVAJAL SEPULVIDA, Notario Veinticinco (25) de Medellín y antes Notario Doce (12) de Medellín, por no ser sujeto pasivo del Impuesto de Industria y comercio, la suma de DOSCIENTOS DIEZ MILLONES CUATROSCIENTOS VEINTIDOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($210.422.988) dineros pagados a titulo de Impuesto de Industria Y Comercio durante los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, debidamente indexados desde que se efectuaron los pagos hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, junto con los intereses que se causen a partir de tal ejecutoria.» Invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículos 113, 288, 313 [numeral 4], 338 y 363 de la Constitución Política.

 Artículos 32 a 40 de la Ley 14 de 1983, compilado en los artículos 195 a 205 del Decreto 1333 de 1986.  Ley 49 de 1990.  Decreto 624 de 1989.  Acuerdo 67 de 2008.  Decreto 0924 de 2009.  Artículo 39 de la Ley 14 de 1983. El concepto de la violación se sintetiza así: Violación del principio de legalidad La actividad notarial estuvo gravada por el Acuerdo 50 de 1997, con una tarifa especial del 2 por mil, pero en los acuerdos que lo modificaron, no se gravó. Por lo anterior, la Administración asumió que esta debía ser incorporada en el código 303 “servicios profesionales” [Acuerdo 57 de 2003] con una tarifa del 5 por mil, y dentro del código 306 “demás actividades de servicios no clasificados en los códigos anteriores” [Acuerdo 67 de 2008] con tarifa del 10 por mil. Como dichos Acuerdos no establecieron que esta actividad estuviera gravada con ICA, los notarios no son sujetos pasivos de ese impuesto. Por consiguiente, la Administración violó el principio de legalidad al fijar como hecho generador del impuesto de industria y comercio la actividad notarial, equiparándola al concepto de “servicio público básico” con base en la expresión “análogas”, contenida en el artículo 32 del Acuerdo 67 de 2008, pues esta competencia le corresponde al concejo municipal. En efecto, la Corte Constitucional ha precisado que la enunciación de servicios gravados con ICA, establecida en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, no es

taxativa, por lo que la calificación de “actividades análogas” corresponde a los concejos municipales, no a la Administración, y tales actividades deben guardar similitud o semejanza con las que enuncia el citado artículo. Además, en materia tributaria la analogía puede adoptarse como método de integración para colmar vacíos legales, no como método de interpretación para crear tributos. En consecuencia, los cobros realizados al actor son ilegales y constituyen un pago de lo no debido. Falsa motivación Para gravar la actividad notarial con ICA, la Administración la ha calificado en distintos conceptos: i) “servicios profesionales” con tarifa del 5 por mil, por el Acuerdo 57 de 2003; ii) “demás actividades comerciales” con tarifa del 10 por mil, por oficio SRH 1280 de 17 de marzo de 2009; iii) “actividad de servicios”, por el oficio SHE – 10155 de 7 julio de 2010 y iv) “servicio público básico” ,por el oficio SHR 5140 de 1 de junio de 2011, lo cual demuestra falta de claridad en la determinación del tributo. No es aceptable que el tributo se imponga por analogía, con desconocimiento de las normas superiores que establecen qué debe entenderse por actividad de servicios. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El demandado se opuso a las pretensiones de la demanda, así6: La actividad notarial es una actividad de servicios que implica la existencia de una obligación de hacer sin que medie una relación laboral y a cambio de una contraprestación económica de las calidades materiales o intelectuales. Es además un servicio público que constituye el cumplimiento de una función pública,

según el artículo 131 la Constitución Política, como lo expuso la Corte Constitucional al resolver la exequibilidad de los numerales 6 y 7 del artículo 133 del Decreto Ley 960 de 1970. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los notarios son sujetos pasivos del impuesto por la actividad que realizan. Por lo tanto, al ser la actividad notarial una actividad de servicio, consistente en la realización de una obligación de hacer, es decir, dar fe notarial, se encuentra gravada con el impuesto de industria y comercio, según el artículo 32 del Acuerdo 67 de 20087. Además, el actor no aportó prueba que desvirtúe la legalidad de los actos demandados, conforme con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen así8: Conforme con el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, están gravadas con ICA las actividades de servicios dedicadas a satisfacer las necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las actividades enunciadas en dicha norma o análogas a estas. 6 Fl. 191 a 195. 7 Sentencia de 13 de agosto de 1999, C.P. Delio Gómez Leyva, exp. 9306. 8 Fl. 214-231 La sentencia C-220/96 precisó que corresponde a los concejos municipales determinar cuáles actividades son análogas a las del artículo 36 de la Ley 14 de 1983. En el municipio de Medellín, la expresión “análogas” contenida en el artículo 30 del

Acuerdo 57 de 2003 se refiere únicamente a las actividades análogas a la computación y a las descritas como servicios en el Código de Identificación Internacional Unificado, CIIU. Asimismo, las actividades análogas del artículo 32 del Acuerdo 67 de 2008 se refieren a la computación. Como la actividad notarial no guarda similitud con actividades enunciadas en los acuerdos ni es análoga a ninguna de estas, no está gravada con ICA. Tampoco puede considerarse una actividad análoga a un servicio público. Además, en los acuerdos no se estableció el código de actividad ni la tarifa para los servicios notariales, lo que es necesario para garantizar el principio de legalidad, como lo ha precisado el Consejo de Estado9. Por consiguiente, sin la previsión expresa del concejo municipal, la Administración no podía determinar que la actividad notarial estaba gravada con el impuesto de industria y comercio, como lo hizo en los actos demandados, por lo cual vulneró el artículo 338 de la Constitución Política. La anterior posición es concordante con la sentencia del Consejo de Estado de 2 de octubre de 200310. Cabe aclarar que no se está estableciendo que la actividad notarial no puede ser gravada con ICA sino que, para hacerlo, se debe respetar el principio de legalidad tributaria y, por ende, debe hacerlo el concejo municipal y no la Administración. 9 Sentencia de 27 de mayo de 2010. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, exp. 17324. 10 C.P. María Inés Ortiz Barbosa, exp. 13400. No es aplicable la sentencia de 13 de agosto de 1999 del Consejo de Estado, que

precisó que la actividad notarial está gravada con ICA como actividad de servicios, pues esta se profirió para el caso de Bogotá, que tiene una normativa especial. Por lo anterior, se declara la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, se ordena la devolución de lo pagado por impuesto desde el 27 de junio de 2006 hasta el año gravable 2010, más los intereses corrientes desde la fecha de notificación del acto que negó la devolución hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, e intereses moratorios a partir del vencimiento del término para devolver y hasta el giro del cheque, emisión o consignación, conforme con lo establecido por el artículo 863 del Estatuto Tributario. Adicionalmente, se reconocen intereses del 6% del Código Civil, por la pérdida del valor del dinero causada por el trascurso del tiempo desde la fecha en que se efectuó el pago hasta el momento en que solicitó la devolución. Se niega la actualización o indexación porque esta se compensa con el reconocimiento de los intereses corrientes y moratorios. Todo lo anterior, de conformidad con la sentencia de 5 mayo de 2005 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado11. RECURSO DE APELACIÓN El demandado apeló en los siguientes términos12: La actividad notarial es un servicio público gravado con el impuesto de industria y comercio. Por lo anterior, es necesario distinguir la actividad notarial de las calidades para ejercer dicha actividad. En ese sentido, se es sujeto pasivo por la actividad desarrollada y no por la calidad del sujeto que la ejerce. 11 C.P. María Inés Ortiz Barbosa, exp. 1442.

12 Fl. 233 a 239. Como lo han reconocido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la actividad notarial es una función pública. Además, es una actividad de servicio que se concreta en una obligación de hacer, consistente en dar fe notarial, para lo cual se requiere una carga académica definida y un título de idoneidad específico. No obstante, no corresponde a una profesión, de acuerdo con la sentencia C-399 de 1999, a pesar de que en ocasiones se exija como requisito para acceder al cargo, ser profesional del derecho. Igualmente, dicha actividad es incompatible con el ejercicio de la profesión liberal de abogado, conforme con el artículo 10 del Decreto Ley 960 de 1970. En el Municipio, la actividad notarial está gravada con ICA con el código 306 “demás actividades de servicios no clasificados en los códigos anteriores” y con una tarifa especial del 2 por 100013. Lo anterior, porque el tratamiento especial para la actividad notarial, establecido en los artículos 75 del Decreto 710 de 2000 y 46 del Acuerdo 57 de 2003, no fue eliminado por el Acuerdo 67 de 2008, por lo que persiste la obligación de los notarios de declarar ICA. Además, las actividades de servicios del artículo 36 de la Ley 14 de 1983 no son taxativas. En consecuencia, la expresión “análogas” de dicha norma extiende el gravamen a actividades semejantes a las enunciadas, entre ellas, la notarial. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandante solicitó confirmar la sentencia apelada. Adicionalmente expuso lo siguiente14: 13 Artículo 51 del Acuerdo 67 de 2008 14 Fl. 248 a 259

El municipio no cuestionó el sustento jurídico del fallo apelado, pues trajo nuevos argumentos para sustentar el cobro ilegal del tributo, entre ellos, que la actividad notarial no es una profesión liberal, reconocimiento que no se pretende en la demanda. También trajo como argumento nuevo, que el artículo 51 del Acuerdo 67 de 2008, no incluye el vocablo “análogas” previsto en el artículo 199 del Decreto Ley 1333 de 1986, sino la frase “demás actividades de servicios no clasificadas en los códigos anteriores”, lo cual resulta extraño, pues dicho vocablo ha sido uno de los aspectos sobre los cuales se fundamentan los actos demandados. Además, el artículo 32 de dicho acuerdo si contiene la expresión “an