CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-2012-00427-01(20788)-2015

ACTIVIDAD INDUSTRIAL EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO –

Reiteración de jurisprudencia / COMERCIALIZACIÓN DE LOS BIENES PRODUCTO DE UN PROCESO INDUSTRIAL – Alcance. La comercialización de los bienes producto de un proceso industrial constituye la fase final del mismo y, en esa medida, los industriales que venden sus propios productos no están sujetos al impuesto de Industria y Comercio por dicha comercialización, habida cuenta de que la actividad gravada en este caso es la industrial / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD INDUSTRIAL – Territorialidad. Quienes realizan actividades industriales gravadas con ICA, y comercializan sus productos en diferentes municipios, deben pagar el tributo únicamente en el municipio en el que se encuentre su sede fabril / ACTIVIDAD INDUSTRIAL EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Sujeto pasivo / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD INDUSTRIAL – Prohibición de doble tributación / CANCELACIÓN DE REGISTRO COMO

CONTRIBUYENTE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR

ACTIVIDAD INDUSTRIAL EN MUNICIPIO DIFERENTE A SU SEDE FABRIL – Procedencia Es criterio unánime de la Sala, atendiendo lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, que la comercialización de los bienes producto de un proceso industrial constituye la fase final del mismo y, en esa medida, los industriales que venden sus propios productos no están sujetos al impuesto de Industria y Comercio por dicha comercialización, habida cuenta de que la actividad gravada

en este caso es la industrial. En ese orden de ideas, quienes realizan actividades industriales gravadas con ICA, y comercializan sus productos en diferentes municipios, deben pagar el tributo únicamente en el municipio en el que se encuentre su sede fabril. 2.2.- En sentencia del 22 de marzo de 2013, esta Sección se pronunció en un caso similar al presente, y en esa oportunidad señaló: “Por su parte, el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones, estableció el alcance del impuesto de industria y comercio en las actividades industriales: “ARTICULO 77. Impuesto industria y comercio. Para el pago del impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción”. Esta norma precisó que: i) la comercialización que el productor realiza de los bienes que fabrica es una actividad industrial, ii) el impuesto de industria y comercio por la actividad industrial corresponde al municipio donde esté ubicada la sede fabril y, iii) la base gravable por la actividad industrial está conformada por los ingresos provenientes de la comercialización de los productos. La Corte Suprema de Justicia mediante sentencia 131 del 17 de octubre de 1991, declaró exequible el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, al considerar que dicha norma evitaba que el empresario industrial fuera gravado más de una vez sobre la misma base gravable. En efecto, esta regulación impide

que las empresas incurran en un doble pago del impuesto de industria y comercio, por los ingresos que obtienen en la actividad industrial y por los generados en la venta de sus productos. En reiterada jurisprudencia, la Sala ha señalado que la actividad industrial necesariamente requiere la comercialización de la producción, porque se fabrica no para conservar el producto, sino para que salga al mercado. La comercialización constituye una de las etapas del proceso industrial y, por ello, cuando el fabricante vende su producto no se despoja de su naturaleza de industrial, sino que culmina el ciclo normal de la fabricación. En consecuencia, la producción de bienes con la comercialización de los mismos constituye actividad industrial y es en el municipio de la sede fabril donde se debe pagar el Impuesto de Industria y Comercio sobre la totalidad de los ingresos generados por la venta de los bienes producidos”. (Subrayas fuera del texto) 2.3.- Para la Sala, esta tesis jurisprudencial garantiza que no exista doble tributación respecto de un mismo hecho económico, esto es, la producción industrial. (…) [P]ara la Sala, la comercialización de bienes producidos por un contribuyente cuya actividad es industrial, no puede segregarse como una labor independiente, pues se trata simplemente de la fase final de la cadena productiva. 3.3.- En esas condiciones, hay que precisar que en el proceso no se discutió el hecho de que los bienes comercializados por Laura S.A. en el Municipio de Bello, son producidos por dicha empresa, pues ambas partes concuerdan en ese aspecto, y en que la sede fabril de la actora se encuentra en el Municipio de Medellín. (…) Así las cosas, es claro

que en este caso no puede desligarse la comercialización realizada por la sociedad demandante, de su actividad industrial, pues se demostró que esta hace parte de la misma línea de producción, y que en la época en que fueron expedidos los actos demandados la actora había declarado el impuesto de Industria y Comercio en el Municipio de Medellín, donde se encuentra su sede fabril. En otras palabras, la comercialización que lleva a cabo Laura S.A. en el Municipio de Bello, no corresponde a una actividad económica independiente de la labor industrial que realiza en el Municipio de Medellín y, en esa medida, esta no es sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio ante el ente territorial demandado y procede la cancelación de su registro como contribuyente, pues allí solo lleva a cabo la fase final de su labor industrial.

FUENTE FORMAL: LEY 49 DE 1990 – ARTICULO 77

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil quince (2015) Radicación número: 05001-23-31-000-2012-00427-01 (20788)

Actor: LAURA S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE BELLO FALLO Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada: Municipio de Bello (Antioquia), contra la sentencia del 19 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que concedió las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: SE DECLARA la nulidad del Oficio No. 001220(008320) del 31 de

Agosto de 2011, proferido por la Oficina de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Bello, mediante la cual se negó la cancelación de la matrícula que (sic) como sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, y de la Resolución 1220 del 09 de Noviembre de 2011, mediante la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto frente a aquella.

SEGUNDO: Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se dispone la cancelación de la matrícula como contribuyente de Impuesto de Industria y Comercio en el Municipio de Bello, de la sociedad LAURA S.A., a partir del 26 de agosto de 2010.”

ANTECEDENTES

1. Hechos de la demanda 1.1.- La sociedad Laura S.A. solicitó al Municipio de Bello la cancelación de la matrícula como contribuyente del impuesto de Industria y Comercio en dicho municipio, indicando que la inscripción obedeció a un error, habida cuenta de que los productos que comercializa allí, son producidos por ella misma, en el Municipio de Medellín, en el que se encuentra su sede fabril. 1.2.- Mediante acto administrativo No. 008320 de septiembre 2 de 2011, el Municipio de Bello negó dicha solicitud, aduciendo que todas las actividades productivas que se realicen dentro del municipio están gravadas con el impuesto de Industria y Comercio. 1.3.- La demandante interpuso recurso de reconsideración, que fue resuelto en forma desfavorable mediante acto No. 011044 de noviembre 9 de 2011.

2. Pretensiones Las pretensiones de la demanda son las siguientes:

“1. Que se declare la nulidad de la operación administrativa mediante la cual el Municipio de Bello negó a LAURA S.A., la cancelación de la matrícula que como sujeto del impuesto de industria y comercio efectuó sin causa legal. Dicha operación está contenida en los siguientes proveídos: a. El oficio 1220 (008320) de agosto 31 de 2011, proferido por la Jefe de la Oficina de Rentas de Secretaría de Hacienda del municipio. b. El oficio 1220 (011044) de noviembre 09 de 2011, emanado del mismo Despacho.

2. Que, además, se le restablezca en su derecho y se ordene la cancelación retroactiva de la matrícula a la fecha en que esta se efectuó, el 26 de agosto de 2010.

3. Que se condene en costas a la entidad demandada”

3. Normas violadas y concepto de la violación 3.1.- La sociedad demandante citó como normas violadas los artículos 29 de la C.P. y 77 de la Ley 49 de 1990. 3.2.- En el concepto de la violación expuso los argumentos que a continuación se sintetizan: 3.2.1.- Las disposiciones legales que sirvieron de fundamento a los actos demandados no son aplicables al caso concreto, pues para los industriales que comercializan sus propios productos la norma aplicable es el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, según el cual, el ICA sobre actividades industriales se causa en el municipio en el que se encuentre la sede fabril, que en este caso es el Municipio de Medellín, en el que la demandante declara y paga el gravamen.

3.2.2.- La demandante no es sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio en el Municipio de Bello, pues allí solo tiene un local en el que comercializa los bienes que ella misma produce, en su calidad de agente industrial. De manera, pues, que se trata de la fase final de la actividad industrial y no de una actividad comercial independiente. 3.2.3.- El Acuerdo Municipal 029 de 2004 es incompatible con la Ley 49 de 1990, toda vez que grava con ICA los ingresos generados por la comercialización de su producción, y en consecuencia, debe inaplicarse.

4. Oposición El Municipio de Bello contestó la demanda, manifestando en su defensa: 4.1.- La demandante sí es sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio en el Municipio de Bello, habida cuenta de que tiene un establecimiento de comercio allí; esto es, realiza una actividad económica, valiéndose de las instalaciones e infraestructura del municipio. 4.2.- De acuerdo con el artículo 1º del Decreto 3070 de 1983, que reglamentó parcialmente la Ley 14 de 1983, y que hizo parte de la fundamentación de los actos demandados, quienes realicen actividades comerciales, industriales y de servicios en más de un municipio, deben registrar su actividad en cada municipio.

Luego, -afirma-, “quien ejerce actividad comercial en un municipio diferente de aquél en donde ejerce la industria, debe pagar en ese municipio los impuestos que correspondan sobre las ventas realizadas en ese municipio como comerciante1”. 1 Fl. 112. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 19 de septiembre

de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda. Los fundamentos de la decisión, fueron, en síntesis, los siguientes: 1.- De acuerdo con la interpretación que ha hecho el Consejo de Estado del artículo 77 de la Ley 49 de 1990, el impuesto de Industria y Comercio por actividades industriales se causa en el municipio en el que está ubicada la sede fabril y la base gravable la conforman los ingresos brutos generados por la comercialización de la producción, que es la fase final del proceso industrial. En ese sentido, toda vez que no se discutió que los productos comercializados en el Municipio de Bello son producidos por Laura S.A., es claro que la demandante no es sujeto pasivo en dicho municipio. 2.- Aunque la posición del ente demandado fue la que en principio sostuvo el Consejo de Estado, lo cierto es que dicha tesis fue modificada para evitar un fenómeno de doble tributación. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada interpone recurso de apelación, de acuerdo con los siguientes argumentos: 1.- La interpretación que debe hacerse del artículo 77 de la Ley 49 de 1990 apunta a que se entienda que los contribuyentes que realizan actividades comerciales en municipios distintos a aquel en que tienen su sede fabril, están sujetos al ICA en dichos municipios, pues en todo caso llevan a cabo una actividad comercial, diferente a la labor industrial. La única restricción que existe en ese sentido, es para el municipio en el que se realicen las labores industriales, pues allí no podía gravarse la comercialización de los bienes producto de esas actividades. 2.- No hay doble tributación por el cobro del impuesto de Industria y Comercio por

la comercialización de productos que fabrica el contribuyente, pues al margen de la actividad industrial que realiza en otro municipio, no puede perderse de vista que adelanta una labor comercial en el Municipio de Bello y, por lo tanto, está sujeto al gravamen por dicho concepto. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La sociedad demandante presentó alegatos de conclusión, en los que reiteró los argumentos expuestos en la apelación. La demandada no presentó alegatos en esta instancia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación y de acuerdo con el marco de competencia del ad quem, le corresponde a la Sección determinar si los actos demandados son contrarios a derecho, al negar la cancelación de la matrícula de la demandante como contribuyente del ICA en el Municipio de Bello.

Para resolver el problema jurídico es necesario determinar si la parte actora es o no sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio en el Municipio de Bello, teniendo en cuenta que allí comercializa los bienes que produce en el Municipio de Medellín, circunstancia que no fue discutida por las partes. 2.- Impuesto de Industria y Comercio por actividades industriales. Reiteración jurisprudencial. 2.1.- Es criterio unánime de la Sala2, atendiendo lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, que la comercialización de los bienes producto de un proceso industrial constituye la fase final del mismo y, en esa medida, los industriales que

venden sus propios productos no están sujetos al impuesto de Industria y Comercio por dicha comercialización, habida cuenta de que la actividad gravada en este caso es la industrial. 2 Ver sentencias de 11 de junio de 2014, Exp. 18181. C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 27 de octubre de 2011, Exp. 18220. C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. En ese orden de ideas, quienes realizan actividades industriales gravadas con ICA, y comercializan sus productos en diferentes municipios, deben pagar el tributo únicamente en el municipio en el que se encuentre su sede fabril. 2.2.- En sentencia del 22 de marzo de 2013, esta Sección se pronunció en un caso similar al presente, y en esa oportunidad señaló: “Por su parte, el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones, estableció el alcance del impuesto de industria y comercio en las actividades industriales: “ARTICULO 77. Impuesto industria y comercio. Para el pago del impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción”.

Esta norma precisó que: i) la comercialización que el productor realiza de los bienes que fabrica es una actividad industrial, ii) el impuesto de industria y comercio por la actividad industrial corresponde al municipio donde esté ubicada la sede fabril y, iii) la base gravable por la actividad industrial está

conformada por los ingresos provenientes de la comercialización de los productos. La Corte Suprema de Justicia mediante sentencia 131 del 17 de octubre de 1991, declaró exequible el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, al considerar que dicha norma evitaba que el empresario industrial fuera gravado más de una vez sobre la misma base gravable. En efecto, esta regulación impide que las empresas incurran en un doble pago del impuesto de industria y comercio, por los ingresos que obtienen en la actividad industrial y por los generados en la venta de sus productos. En reiterada jurisprudencia, la Sala3 ha señalado que la actividad industrial necesariamente requiere la comercialización de la producción, porque se fabrica no para conservar el producto, sino para que salga al mercado. La comercialización constituye una de las etapas del proceso industrial y, por ello, cuando el fabricante vende su producto no se despoja de su naturaleza de industrial, sino que culmina el ciclo normal de la fabricación. En consecuencia, la producción de bienes con la comercialización de los mismos constituye actividad industrial y es en el municipio de la sede fabril donde se debe pagar el Impuesto de Industria y Comercio sobre la totalidad de los ingresos generados por la venta de los bienes producidos4”. (Subrayas fuera del texto) 3 Sentencias del 13 de septiembre de 2012, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, expediente 18292, 2 de abril de 2009, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz, expediente 17197, y del 8 de noviembre de 2007, C.P. Dra. Ligia López Díaz, expediente 15381, entre otras.

4 Sentencia del 22 de marzo de 2013. Radicación número: 76001-23-31-000-2007-0115201(18349). C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 2.3.- Para la Sala, esta tesis jurisprudencial garantiza que no exista doble tributación respecto de un mismo hecho económico, esto es, la producción industrial. 3.- Caso concreto. 3.1.- En el asunto objeto de análisis se discute si la sociedad Laura S.A. es sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio en el Municipio de Bello, toda vez que según el ente demandado, la comercialización de sus productos en dicho municipio le otorga esa condición, porque la demandante utiliza la infraestructura y servicios del ente territorial. 3.2.- De acuerdo con lo expuesto en el punto 2) de esta sentencia, se tiene que, para la Sala, la comercialización de bienes producidos por un contribuyente cuya actividad es industrial, no puede segregarse como una labor independiente, pues se trata simplemente de la fase final de la cadena productiva. 3.3.- En esas condiciones, hay que precisar que en el proceso no se discutió el hecho de que los bienes comercializados por Laura S.A. en el Municipio de Bello, son producidos por dicha empresa, pues ambas partes concuerdan en ese aspecto5, y en que la sede fabril de la actora se encuentra en el Municipio de Medellín. Además, dicha circunstancia –la comercialización de productos propiosfue acreditada en el proceso, así:  En el acta de la visita realizada por la División de Impuestos de la Secretaría de Hacienda de Bello, se dejó constancia en el sentido de que

los productos que se ofrecen en el establecimiento de comercio de la demandante, ubicado en el Centro Comercial Puerta del Norte del Municipio de Bello, corresponden a la marca registrada por Laura S.A., en los siguientes términos: “…se comprueba que efectivamente se maneja la marca propia de Laura especialidad ropa interior…6”  Lo anterior fue certificado por el revisor fiscal de la empresa, que al respecto precisó: 5 Repárese en que en el recurso de apelación, el Municipio de Bello afirma que “…cuando LAURA S.A. radica un establecimiento de comercio en el Municipio de Bello, lo hace específicamente para COMERCIALIZAR sus productos”. (Subrayas fuera del texto). Fl. 156. 6 Fl. 49. “…certifico que los Ingresos Operacionales de la sociedad están representados exclusivamente en las ventas de los productos manufacturados por ella misma. Dichas ventas están contabilizadas en la cuenta 412027Elaboración de prendas de vestir. La sociedad no ha tenido ni tiene ingresos operacionales derivados de comercialización de bienes producidos por terceros7”  La demandante declaró el impuesto de Industria y Comercio por actividades industriales correspondientes a la producción de textiles y confección en el Municipio de Medellín, por el año gravable 2010, en el que registró los ingresos brutos totales anuales obtenidos dentro y fuera de Medellín8. 3.4.- Así las cosas, es claro que en este caso no puede desligarse la comercialización realizada por la sociedad demandante, de su actividad industrial, pues se demostró que esta hace parte de la misma línea de producción, y que en

la época en que fueron expedidos los actos demandados la actora había declarado el impuesto de Industria y Comercio en el Municipio de Medellín, donde se encuentra su sede fabril. En otras palabras, la comercialización que lleva a cabo Laura S.A. en el Municipio de Bello, no corresponde a una actividad económica independiente de la labor industrial que realiza en el Municipio de Medellín y, en esa medida, esta no es sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio ante el ente territorial demandado y procede la cancelación de su registro como contribuyente, pues allí solo lleva a cabo la fase final de su labor industrial. En atención a los motivos expuestos, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que concedió las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.- Se CONFIRMA la sentencia de 19 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró la nulidad de los actos demandados, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 7 Fl. 79. 8 Fl. 95. 2.- DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección (Ausente con excusa)

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ