CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-2012-00794-01(22074)-2018

APORTES PARAFISCALES A FAVOR DEL ICBF - Normatividad / BASE DE LIQUIDACIÓN DE APORTES PARAFISCALES A FAVOR DEL ICBF – Determinación / NÓMINA MENSUAL DE SALARIOS - Concepto / SALARIO – Alcance. Lo constituye no solo la remuneración fija u ordinaria sino todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio / PAGO NO SALARIAL – Definición. Son los pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador / SALARIO – Elementos / SALARIO INTEGRAL – Condiciones / APORTES PARAFISCALES A CARGO DE LOS EMPLEADORES QUE PACTEN CON SUS TRABAJADORES SALARIO INTEGRAL – Liquidación / BASE DE LIQUIDACIÓN DE APORTES PARAFISCALESVacaciones para trabajadores con salario integral. Reiteración de jurisprudencia. Corresponde al setenta por ciento del valor de las vacaciones pagadas al trabajador [L]os artículos 2° de la Ley 27 de 1974, 39 de la Ley 7 de 1979 y 1.° de la Ley 89 de 1988 establecen que todos los empleadores y entidades públicas y privadas están obligados a realizar aportes equivalentes al 3% de su nómina mensual de salarios a favor del ICBF, de acuerdo con la definición de nómina dictada en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982. Según voces de esta última disposición, en lo que atañe a la liquidación de aportes, la noción de «nómina mensual de salarios» comprende la totalidad de los pagos efectuados por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario, cualquiera que sea su denominación y, además, los

verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales. El mismo artículo 17 ibidem remite a la legislación laboral para la valoración del concepto de salario. Así pues, por mandato expreso de las leyes que fijan la obligación de realizar contribuciones a favor del ICBF, la determinación de la base de los aportes viene dada en los términos establecidos en la normativa laboral, es decir, que la calificación de los emolumentos asumidos por el empleador a favor de su personal parte de la noción de salario contenida en los artículos 127 y 128 del CST. A su turno, esas disposiciones entienden por salario todos los pagos recibidos por el trabajador como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, horas extras, porcentajes de ventas y comisiones, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, etc. Por el contrario, los pagos percibidos ocasionalmente y por mera liberalidad del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, entre otros, no constituyen salario y, por consiguiente, no están llamados a integrar la base de liquidación de los aportes parafiscales que se discuten. Sucede lo mismo con aquellos emolumentos respecto de los cuales el trabajador y el patrono hayan pactado expresamente la desalarización (artículo 128 CST). En suma, en virtud de lo establecido por la legislación laboral, para que una erogación sea calificada como salario debe: (i) ser una suma que habitual y periódicamente recibe el empleado; (ii) remunerar de

forma directa y onerosa por la prestación de un servicio; (iii) no operar por la mera liberalidad del empleador; (iv) constituir un ingreso personal del trabajador en su patrimonio; y (v) contar con carácter retributivo de la labor desarrollada, es decir que se presenten en el marco de una relación laboral. Por otra parte, el artículo 132 del CST, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, habilita a empleadores y trabajadores para pactar por escrito una remuneración integral, en el entendido de que (i) solo los trabajadores que devengan más de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) podrán convenir este tipo de salario; (ii) el salario integral compensa el trabajo ordinario y compensa el valor de las prestaciones, recargos y demás beneficios, excepto las vacaciones, y (iii) el factor prestacional a favor de estos empleados corresponde, como mínimo, al 30% de la retribución. De igual forma, la norma anotada aclara que los pagos efectuados por este concepto están sujetos a las contribuciones parafiscales a favor del SENA y el ICBF, pero que la liquidación de los aportes correspondientes se disminuye en el 30% que concierne a las prestaciones sociales. Dicho de otro modo, los aportes parafiscales a cargo de los empleadores se calculan sobre el 70% de las compensaciones pagadas a los trabajadores con quienes se haya pactado una remuneración integral. Posteriormente, el artículo 49 de la Ley 789 de 2002 señaló que en el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 «la base para efectuar los aportes parafiscales [en casos de salario integral] es el setenta por ciento (70%)

[de los emolumentos]». Ahora bien, en lo que respecta a los pagos por concepto de vacaciones, esta Sección ha reiterado que los desembolsos verificados por descansos remunerados hacen parte de la base para liquidar contribuciones parafiscales; incluso en aquellas situaciones en las que se ha pactado con los empleados una compensación mediante salario integral. (…) [L]os artículos 132 del CST y 49 de la Ley 789 de 2002 no hacen distinciones frente a los pagos percibidos por el trabajador cuando se ha estipulado salario integral. De forma que la base para calcular los aportes parafiscales respectivos corresponde al 70% de dichas erogaciones, incluidas las vacaciones. (…) Así, en los eventos en que se acuerde retribución integral, la liquidación de los aportes parafiscales debe efectuarse a partir del 70% de las vacaciones pagadas. Se insiste: a efectos de la determinación del monto de la obligación parafiscal, el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 no establece excepciones en relación con pagos salariales específicos, por lo que debe concluirse que todas las erogaciones —comprendidas las vacaciones — a favor del empleado se someten a imposición sobre una base del 70% y no sobre una base mayor. Una conclusión en sentido contrario carece de sustento legal. Así pues, desde el punto de vista del derecho aplicable, resultan infundados los alegatos del ICBF, toda vez que la liquidación de los aportes parafiscales debe efectuarse sobre la base del 70% de las vacaciones pagadas, como lo determinó la demandante, y no frente al 100% de aquellos emolumentos, como fue fijado en

los actos acusados. Valga resaltar, además, que las consideraciones anteriores no se derivan de la aplicación retroactiva de la Circular 018 de 2012, como erradamente sostiene la demandada, sino de la interpretación sistemática de la normativa que estuvo vigente durante los periodos discutidos, es decir, los artículos 132 del CST, en la versión modificada por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, y 49 de la Ley 789 de 2002.

FUENTE FORMAL: LEY 27 DE 1974 – ARTÍCULO 2 / LEY 7 DE 1979 – ARTÍCULO 39 / LEY 89 DE 1988 – ARTÍCULO 1 / LEY 21 DE 1982 – ARTÍCULO 17 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO –ARTÍCULO 127 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 128 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 132 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 18 / LEY 789 DE 2002 – ARTÍCULO 49

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el porcentaje de las vacaciones que se incluye en la base de liquidación de los aportes parafiscales en el caso de los empleados con salario integral, se reiteran las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 17 de marzo de 2016, radicado 76001-23-31-000-2011-0186701(21519), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 17 de noviembre de 1994, Exp. 5767, C.P. Consuelo Sarria Oicos; de 17 de octubre de 1995, Exp. 7255, C.P.

Julio E. Correa Restrepo, de 04 de diciembre de 2003, radicado 25000-23-27-0002000-0024-01(13144), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; de 25 de octubre de 2008, radicado 25000-23-27-000-2004-90723-01(16015), C.P. Ligia López Díaz; de 08 de febrero de 2011, Exp. 2013, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo; de 13 de diciembre de 2017, radicado 25000-23-37-000-2012-00161-01(20527), C.P. Milton Chaves García; de 03 de agosto de 2016, radicado 25000-23-37-000-201300033-01(20697), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA FUNCIÓN PÚBLICA – Obligatorio

cumplimiento / FALTA DE MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS DE

DETERMINACIÓN DE APORTES PARAFISCALES AL ICBF – Presupuesto de

nulidad / MOTIVACIÓN EN LAS ACTUACIONES QUE HACEN PARTE

INTEGRAL DE LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN DE LAS DEUDAS

PARAFISCALES – Delimitación / MOTIVACIÓN EN LOS ACTOS DE LIQUIDACIÓN DE OBLIGACIONES PARAFISCALES – Insuficiente 4.1 Al respecto, cabe destacar que el texto constitucional consagra en el artículo 1.° el principio de legalidad de la función pública, eliminando la arbitrariedad en las decisiones administrativas; que el artículo 29 ibídem establece el derecho fundamental al debido proceso, que ha de observarse en toda clase de

actuaciones judiciales y administrativas; que el artículo 123 ejusdem señala el principio democrático, como obligación que tienen las autoridades de rendir cuentas a los administrados acerca de sus actuaciones; y que el artículo 209 superior determina el principio de publicidad, entendido como el derecho que tienen los administrados a conocer las decisiones de las autoridades para así poder controvertirlas. Derivado de lo anterior, los actos administrativos tienen presupuestos de existencia y de validez a los cuales deben atender, so pena de ser declarados nulos conforme al artículo 84 del CCA. Tales exigencias de orden interno y externo que para ellos se han fijado, en las formas y en el contenido, demandan que hagan explícitos y conocidos sus motivos, objeto y finalidad, de modo que el administrado pueda controvertirlos o acogerse a lo expresado en ellos. Concretamente, la falta de motivación, como presupuesto de nulidad, tiene relación con las razones fácticas y jurídicas que dan origen a la decisión de la Administración. De acuerdo con los artículos 35 y 59 ibídem, los actos deberán ser motivados, siquiera sumariamente, una vez se haya dado la oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles. Así, la falta de motivación de los actos administrativos afecta los preceptos de un Estado de Derecho, especialmente, los principios democrático y de publicidad en el ejercicio de la función pública. Implica también la violación del debido proceso, en la medida en que no le permitirle a los administrados controvertir las decisiones de los entes públicos ante las vías gubernativas y

judiciales. Es por ello que esa clase de vicios constituye una causal de nulidad de los actos administrativos que incurran en ese defecto, como lo expresó la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010. La motivación de un acto administrativo es, entonces, la expresión escrita de las razones de hecho y de derecho que fundamentan la decisión de la Administración. Por tal razón, el artículo 35 del CCA exige una ilustración siquiera sumaria de las circunstancias fácticas y jurídicas que soportan la decisión administrativa, de modo que la primera resulte suficiente, apta e idónea para explicar la segunda. A tal fin, no es válido que se empleen fórmulas vagas, genéricas e indeterminadas para justificar la decisión adoptada. Bajo este contexto, la sustentación del acto garantiza, además de la realización del principio de publicidad, la efectividad del derecho de defensa del administrado, en la medida en que permite apreciar con exactitud los motivos determinantes de la decisión; así como la tutela judicial efectiva de la que se debe encargar la jurisdicción contencioso–administrativa. 4.2 En materia de aportes parafiscales, el artículo 14 de la Resolución nro. 2868, del 1 de julio de 2011, se encarga de delimitar las circunstancias fácticas y jurídicas que la Administración debe exteriorizar en las resoluciones de determinación de deudas parafiscales, motivación que puede ser complementada o contextualizada con el razonamiento que se haya incorporado en dos tipos de actuaciones previas, a saber, (i) las actas de verificación de las visitas a los aportantes y (ii) el acta de

liquidación de aportes. A efectos de que las actas de visita hagan parte integral de la resolución que determina la obligación parafiscal, la norma señalada exige que estas contengan, como mínimo: a) La descripción del procedimiento. b) La descripción de los hallazgos. c) La relación de los soportes y documentos aportados. d) Las vigencias y el valor liquidado por cada una de ellas. e) El total del capital adeudado. f) El total de los intereses de mora calculados a la fecha de la visita. g) La información al aportante de que estos se seguirán causando diariamente de conformidad con lo establecido en la ley. h) Las acciones por seguir de acuerdo con los resultados obtenidos. i) El nombre de los bancos, los números de las cuentas de recaudo para que proceda a efectuar el pago, y j) El plazo para efectuar el pago. 4.3 Sobre el particular, la Sala ha advertido que cuando el acto administrativo se dirige a calificar supuestos de hecho, como en efecto ocurre en la liquidación de obligaciones parafiscales, la motivación es insuficiente si el acto se limita a indicar la calificación acogida por la Administración pero sin indicar las razones que propiciaron esa conclusión. Si ello sucede, se obstaculiza la defensa del interesado que desconoce a qué obedece a ciencia cierta la determinación adoptada por la autoridad; al tiempo que se impide, por falta de elementos de juicio, el control de legalidad que el juez debe ejercer sobre los actos acusados. En términos puntuales, la jurisprudencia de esta Sección ha considerado que una pauta adecuada para determinar si la motivación

de liquidaciones tributarias es suficiente, consiste en verificar si de la lectura de la decisión y de sus antecedentes el destinatario del acto y quien ejerce el control de legalidad pueden inferir las razones precisas y concretas por las cuales se determinó oficiosamente la deuda y todas las circunstancias esenciales que permitan entender tal decisión y su alcance (sentencia del 23 de enero de 2014, dictada en el expediente 18522, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). (…) [E]l acta de liquidación de aportes indicó que la parte actora determinó sus aportes parafiscales sobre las bases salariales del sueldo, horas extras y recargos nocturnos, vacaciones, viáticos, salario integral, auxilio de alimentación, bonificaciones, primas extralegales y comisiones, pero que no realizó aportes sobre los siguientes rubros: «algunas bonificaciones, vacaciones de S.I. al 100%» (fol. 471). A continuación, efectuó una liquidación donde estableció diferencia de valores entre los montos pagados por la demandante y los determinados por el ICBF, señalando la fuente de la información, pero sin ninguna indicación adicional sobre la causa de la diferencia. (…) En primer lugar, es preciso resaltar que la expresión «algunas bonificaciones», utilizada por los actos demandados para indicar qué conceptos son objeto de fiscalización, no ofrece certeza frente a los aportes cuestionados por la Administración. En efecto, la identificación de los conceptos que, según el ICBF, debieron ser objeto de contribución parafiscal es indispensable para que el aportante pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción, motivo por el cual, la irregularidad cometida en el sub lite desde la expedición de la Resolución

nro. 4222 del 2011 no podía ser subsanada en acto posterior. En casos análogos al presente, al pronunciarse sobre la posibilidad de que el acto que desata el recurso de reconsideración complemente la determinación de la base gravable omitida en liquidaciones de aforo o revisión, esta Sección ha explicado que, aunque el objeto de la vía gubernativa es permitir a las autoridades administrativas revisar sus propias decisiones, ello no significa que puedan omitir el deber de motivarlas so pretexto de ajustar a la legalidad sus actuaciones; máxime si se considera que el acto que liquida la deuda y el que resuelve un recurso son independientes, pues el primero culmina la etapa de determinación de la obligación dineraria y el segundo la fase de discusión. [O]bserva la Sala que los actos señalados no detallan las bases de cuantificación de la obligación a cargo de BANCOLOMBIA S. A., sino que se limitan a señalar cuantías mensuales que no permiten identificar qué porción del IBL determinado por la demandada corresponde a «algunas bonificaciones» y qué porcentaje a vacaciones pagadas al personal con salario integral. (…) [L]as actas referidas no identifican hallazgos específicos, ni estiman a cuánto ascienden los aportes parafiscales dejados de realizar por concepto de cada una de las erogaciones descritas, ni siquiera explicitan las vigencias fiscales que se encuentran en discusión, como exige el numeral primero del artículo 14 de la Resolución 2868 de 2011. (…) Por los motivos anotados, los señalados actos preparatorios no cumplen con los requisitos normativos para hacer parte íntegra del acto de

determinación de la deuda parafiscal, de manera que los datos allí contenidos son insuficientes para que la Sala considere que aportaron a la motivación de las resoluciones cuya legalidad se discute. Valga añadir que, en casos como el enjuiciado, la motivación siquiera sumaria exigida por el artículo 35 del CCA como presupuesto de validez del acto administrativo supone, como mínimo, que se indique al contribuyente la base de cuantificación de la obligación parafiscal, pues es a ese supuesto al que se sustraerá el debate y, en esa medida, la defensa del aportante. En ese orden de ideas, el ente demandado estaba obligado a entregar los datos exactos de los montos que pretendía obtener con ocasión de los pagos por bonificaciones y vacaciones discutidos y a detallar los factores a partir de los que obtuvo el monto total a pagar, en cada uno de los periodos analizados. Para el aportante es forzoso tener certeza de los conceptos debatidos por la Administración, con el fin de debatir cada uno de ellos, no solo desde el punto de vista de su condición salarial en términos abstractos, sino desde la perspectiva cuantitativa. A esos efectos, era perentorio que el contribuyente conociera los montos que el ICBF liquidó a título de aportes parafiscales por cada uno de los pagos de nómina discutidos. Nada de esto se expuso en los actos censurados. Bajo este contexto, la Sala concluye que en lo referente a la determinación de los aportes liquidados con ocasión de las bonificaciones discutidas, las resoluciones enjuiciadas están viciadas

de nulidad por falta de motivación, toda vez que no expresan las razones con fundamento en las cuales se calculó una diferencia entre los aportes determinados por la parte actora y los liquidados por el ICBF. Así, la entidad demandada vulneró los principios democrático y de publicidad de la función pública y el derecho al debido proceso de la parte actora, pues obstaculizó el ejercicio de una adecuada contradicción de las decisiones aquí estudiadas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / DECRETO 01 DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO 35 / DECRETO 01 DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO 59 / DECRETO 01

DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO 84 / RESOLUCIÓN DEL ICBF NO. 2868 DE 2011 (11 de julio) – ARTÍCULO 14 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 57 / NOTA DE RELATORÍA: En relación con los vicios que constituyen una causal de nulidad de los actos administrativos, se cita la sentencia de la Corte Constitucional SU-917 de 2010.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la motivación de las liquidaciones tributarias, se reiteran las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 23 de enero de 2014, radicado 41001-23-31-000-2007-00351-01(18522), C.P. Jorge

Octavio Ramírez Ramírez; de 29 de septiembre de 2011, radicado (17890); de 05 de diciembre de 2011, radicado 08001-23-31-000-2004-00827-01(18396), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. DEVOLUCIÓN DE LA SUMA PAGADA MÁS INTERESES CAUSADOS COMO RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procedencia La Sala considera que como consecuencia de la nulidad de los actos demandados, el ICBF deberá devolver la suma pagada por la demandante, indexada a la fecha de ejecutoria de la presente providencia, de conformidad con lo previsto con el inciso final del artículo 178 del CCA. (…) Además, de conformidad con lo previsto en los artículos 176 y 177 del CCA, sobre los $4.048.843.762., debidamente actualizados, se causan intereses de mora, según lo previsto en el Código de Comercio, a partir del vencimiento de los treinta días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, pues dicho término lo concede la primera de las normas en mención para adoptar las medidas necesarias tendientes a dar cumplimiento a la sentencia (sentencia de 28 de mayo de 2015, expediente 20228, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia).

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO 176 / DECRETO 01 DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO 177 / DECRETO 01 DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO

178

NOTA DE RELATORÍA: En relación con los intereses causados y las medidas necesarias tendientes a dar cumplimiento a la sentencia se reitera la sentencia del

Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 28 de mayo de 2015, radicado 05001-2331-000-2006-03099-01(20228), C.P. Martha Teresa Briceño De Valencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-2012-00794-01(22074)

Actor: BANCOLOMBIA S. A.

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 27 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, que resolvió (fols. 969 y 970): PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones.

SEGUNDO: DECLARAR la NULIDAD PARCIAL de la Resolución N° 4222 del 25 de octubre de 2011 y la Resolución N° 0040 del 10 de enero de 2012 objeto de discusión en este proceso, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia; esto es, exclusivamente en cuanto en ellas se incluyó el valor del 100% de las vacaciones de los empleados que devengaron salario integral, y no sobre el 70% como debió hacerse para establecer el monto del 3% de aportes parafiscales.

TERCERO: ORDENAR al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR devolver las sumas efectivamente pagadas en exceso por concepto de aportes parafiscales, conforme el numeral anterior; la cual deberá ser actualizada de conformidad con la fórmula citada en la parte motiva de este proveído y devengados los intereses consagradas en la forma prevista en el artículo 177 del

C.A.A.

CUARTO: Sin condena en costas.

(…) ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante el Acta de Liquidación de Aportes Parafiscales nro. 118015, del 20 septiembre de 2011, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) fijó una obligación a cargo de BANCOLOMBIA S. A. por concepto de aportes parafiscales, causados durante los meses de diciembre de 2006 a mayo de 2011; en cuantía de $2.098.522.787, más intereses de $1.498.278.651, a la fecha de expedición (fols. 470 y 471). El 25 de octubre de 2011, el ICBF expidió la Resolución nro. 4222 en la que determinó oficialmente la obligación descrita y ordenó su pago, con base en la liquidación anterior (fols. 473 y 474). Para resolver el recurso de reposición interpuesto (fols. 477 a 490), el ICBF expidió la Resolución nro. 0040, del 10 de enero de 2012, con la que confirmó la decisión precedente (fols. 491 a 500). ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,

contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA, Decreto 01 de 1984), el apoderado judicial de BANCOLOMBIA S. A. formuló las siguientes pretensiones ante el Tribunal Administrativo de Antioquia (fols. 2 a 4):

1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:  La Resolución No. 4222 del 25 de octubre de 2011, expedida por la Directora Regional Antioquia del ICBF, Doctora Luz Helena Betancur Gómez, la cual dispuso: “Determinar y ordenar el pago de la obligación a favor de Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Antioquia, a BANCOLOMBIA S.A. (…) por un valor total capital de $2.098.522,787, por concepto de aportes parafiscales del 3% dejados de pagar durante el periodo 2006 (diciembre), 2007 (enero a diciembre), 2008 (enero a diciembre), 2009 (enero a diciembre), 2010 (enero a diciembre) y 2011

(enero a mayo) según la liquidación de aportes No. 118015 de fecha 20 de septiembre de 2011, más los intereses de mora causados diariamente.  La Resolución No. 0040 del 10 de enero de 2012, suscrita por la doctora Luz Elena Betancur Gómez, Directora Regional Antioquia del ICBF, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición contra la Resolución No. 4222 del 25 de octubre de 2012, confirmando en todas sus partes el contenido de la Resolución contra la cual se interpuso el recurso de reposición.

2. Que, como consecuencia de la anterior declaratoria de nulidad, se declare que BANCOLOMBIA S.A. no está obligada a pagar al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF, la suma de $2.098.522.787 de conformidad con lo indicado en las Resoluciones antes mencionadas, ni menos aún, los intereses moratorios señalados, es decir, que no estaba obligada a cumplir con lo dispuesto en las Resoluciones cuya nulidad se solicita.

3. Que en concordancia con las declaraciones anteriores, se ordene que el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF reembolse a mi representada los dineros que fueron cancelados por BANCOLOMBIA S.A. con cargo a las Resoluciones acusadas, más la respectiva indexación.

4. Que sobre la suma a reintegrar actualizada, se reconozcan los intereses de toda índole correspondientes, desde la fecha en la cual se realizó el pago respectivo por parte de BANCOLOMBIA S.A.

5. Que las sumas que se liquiden en la sentencia, se ajusten de conformidad con el índice de precios al consumidor o al por mayor, según lo prevenido en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

6. Que se condene al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF, a reconocer y pagar a mi representada, sobre las sumas de dinero pagadas en la sentencia, intereses comerciales durante los seis meses siguientes a su ejecutoria, e intereses moratorios después de ese término, de acuerdo a lo ordenado en el inciso quinto del artículo 177 del Código Contencioso

Administrativo.

7. Que se condene al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF, a pagas las costas y demás gastos administrativos y honorarios que se tasen, de conformidad con lo preceptuado en artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 56 de la Ley 446 de 1998.

8. Que se envíe copia de la sentencia al agente del Ministerios Público o a quien compete ejercer la vigilancia del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF, con el fin de que dé estricto cumplimiento al mandato contenido en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 2, 16, 29 y 58 de la Constitución; 2, 34 y 35 del CCA; 2 de la Ley 27 de 1974; 39 de la Ley 7 de 1979; 17 de la Ley 21 de 1982; 1.° de la Ley 89 de 1998; 17 de la Ley 344 de 1996 y 128 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo (CST). El concepto de violación planteado se resume así: 1Nulidad por falta de motivación Señaló que las resoluciones objeto de litigio carecen de verdadera motivación, pues el ICBF nunca expuso en el procedimiento administrativo, por cuáles razones las autoliquidaciones hechas de los aportes no se ajustaban a derecho, ni especificó concretamente a qué conceptos y rubros detallados e individualizados correspondía la suma liquidada.

2Nulidad por falsa motivación Señaló que los actos demandados desconocieron las pruebas aportadas en el curso del procedimiento administrativo y las normas que rigen los aportes parafiscales a favor del ICBF, pues incluyeron en el ingreso base de liquidación (IBL) correspondiente los siguientes rubros: (i) Pagos desalarizados mediante acuerdo de voluntades entre la demandante y sus empleados: explicó que el artículo 128 del CST permite a los empleadores pactar con sus trabajadores que las sumas pagadas de forma ocasional y por mera liberalidad no constituyen salario y que, en virtud de los artículos 2.° de la Ley 27 de 1974, 39 de la Ley 7 de 1979, 17 de la Ley 21 de 1982 y 1.° de la Ley 89 de 1998, dichos emolumentos no integran la base de liquidación de aportes parafiscales. Añadió que la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado1 y la Circular 0018 del 16 de abril de 2012, proferida por el Ministerio de Trabajo, han precisado que los pagos efectuados en virtud de pactos de desalarización no hacen parte del IBL de los aportes en controversia. (ii) Bonificaciones esporádicas que son otorgadas por una sola vez, a la finalización de los contratos de trabajo: alegó que, de conformidad con la citada Circular nro. 018 de 2012, si el empleado y empleador acuerdan que una bonificación es reconocida por mera liberalidad y no con el ánimo de retribuir el servicio, esta no constituye factor salarial a efectos de la liquidación de aportes parafiscales.

(iii) Gastos de traslado de que trata el numeral 8 del artículo 57 del CST, para remunerar la prestación del servicio en lugar diferente al de la residencia habitual del trabajador: señaló que estas erogaciones tampoco son constitutivas de salario según disposición expresa del artículo 128 del CST y que, por ello, la demandada erró al incluirlos en la determinación oficial de la contribución. (iv) El 100% del valor de las vacaciones de los trabajadores con salario integral: manifestó que el ICBF vulneró el artículo 49 de la Ley 789 de 2002, según el cual la base para calcular aportes parafiscales, cuando se trata de trabajadores con salario inte