CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-2012-00830-01(21738)-2018

OPERACIONES DE PERMUTA CON ENTIDADES DE DERECHO PÚBLICO –

Noción / TRANSFERENCIA DE BIENES NUEVOS O MERCANCÍAS COMO RETRIBUCIÓN DE CONTRATO DE PERMUTA – Alcance. Constituyen pago o erogación del acto jurídico / CONTRATO DE PERMUTA – Alcance. En él las partes se obligan recíprocamente a dar una cosa por otra / CONTRATO DE PERMUTA – Naturaleza jurídica. Es de carácter oneroso, por lo ambas partes persiguen una utilidad equivalente / BIENES ENTREGADOS EN LA PERMUTA – Alcance. Representan una remuneración de la operación / COSTOS POR ADQUISICIÓN DE BIENES NUEVOS PARA CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS DE PERMUTA – Presupuestos. Para que sean considerados como tales, la erogación debe estar asociada directamente con la adquisición de bienes de los cuales la empresa obtiene sus ingresos / COSTOS - Alcance. Deben estar soportados en una factura o documento equivalente / DOCUMENTOS

SOPORTE DE OPERACIONES CON ENTIDADES DE DERECHO PÚBLICO –

Presupuestos / DOCUMENTOS EQUIVALENTES A LA FACTURA – Alcance. Son los expedidos por las entidades de derecho público, incluidas las empresas industriales y comerciales Estado / OPERACIONES REALIZADAS ENTRE COMERCIANTES – Alcance. Exige de forma obligatoria la expedición de la factura o de documento equivalente si intervienen entidades de derecho público 2.1. La DIAN desconoce a LITO S.A. costos por la adquisición de bienes nuevos que realizó en cumplimento de los contratos de permuta que celebró con EMCALI

EICE ESP y la Fiscalía General de la Nación, porque no se encontraban soportados en facturas de ventas expedidas por esas entidades y, en tanto la erogación no se asocia con los ingresos que percibe el contribuyente por la venta de chatarra. A su vez, advirtió que la entrega de los bienes a la Fiscalía General de la Nación se hizo en ejecución de un contrato de permuta celebrado en una vigencia gravable diferente a la discutida. 2.2. Para el contribuyente, el costo se encuentra soportado en los contratos de permuta suscritos en el año 2007 y, en las facturas de compra de los bienes nuevos, expedidas en esa misma anualidad. Además, se respalda en las actas de entrega y recibo de los bienes. Como el contrato se suscribió con entidades de derecho público, este tiene el carácter de documento equivalente a la factura, de acuerdo con lo previsto en el artículo 17 del Decreto 1001 de 1997. Debe tenerse en cuenta que esos bienes eran necesarios para cumplir con el contrato de permuta y obtener la chatarra, que luego fue vendida y generó un ingreso operacional a la sociedad. Por consiguiente, esa erogación –compra de bienes nuevosestá asociada con el ingreso obtenido por venta de la chatarra. 2.3. Previo al análisis de fondo, se hace indispensable ubicar el contexto de la operación de la cual se deriva el costo discutido: 2.3.1. Compraventas de Segundas LITO Ltda., hoy LITO S.A. es una empresa cuyo objeto social es la compraventa de chatarra. En el

año 2007, EMCALI EICE ESP y la Fiscalía General de la Nación celebraron sendos contratos de permuta con LITO S.A., en el que las entidades se obligaron a la entrega de un lote de chatarra a LITO S.A., a cambio de que ésta les diera unos bienes nuevos. Los bienes entregados y recibidos por las partes ascendían al mismo valor. En esa transacción, la entrega de los bienes nuevos constituye para LITO S.A. un pago –erogaciónpor concepto de la chatarra que recibe de las entidades de derecho público, pues aquélla transfiere la mercancía como una retribución del contrato. 2.3.2. Y, ello es así porque en el contrato de permuta las partes se obligan recíprocamente a dar una cosa por otra. Dado el carácter oneroso de este contrato, ambas partes persiguen una utilidad, gravándose cada una de las partes en beneficio de la otra, con prestaciones que son equivalentes. Por eso, los bienes que se entregan en la permuta representan una remuneración de la operación. 2.4. Para que la erogación en que incurrió el contribuyente en el contrato de permuta pueda llevarse como costo, la misma debe estar asociada directamente con la adquisición de bienes de las cuales la empresa obtiene sus ingresos esto es, con la compraventa de chatarra. Pero también, como lo exige el artículo 771-2 del Estatuto Tributario, el costo debe estar soportado en una factura de venta o documento equivalente, que según los artículos 615 y 616-1 ibídem deben expedirse en los siguientes casos: (i) En general, en las operaciones que se realicen con comerciantes, importadores o prestadores de servicio o en las ventas a

consumidores finales. (ii) Pero se expedirán documentos equivalentes en los casos específicamente señalados por la ley, y el Gobierno Nacional. Como se observa, se admite el documento equivalente en los eventos autorizados en la ley o en el reglamento, entre los cuales se encuentra el establecido en el artículo 17 del Decreto 1001 de 1997, para las operaciones realizadas con entidades del derecho público, como la que se presenta en este caso. El artículo 17 del reglamento establece que constituyen documentos equivalentes a la factura, los expedidos por las entidades de derecho público, incluidas las empresas industriales y comerciales del Estado, siempre que contengan el nombre o razón social y el NIT, la numeración consecutiva, descripción específica o genérica de bienes o servicios, la fecha y el valor. Por tanto, se concluye que en las operaciones realizadas entre comerciantes es obligatoria la expedición de la factura. Pero en aquellos casos en que intervengan entidades de derecho público, la ley autorizó la expedición de un documento equivalente a la factura. 2.5. Esto implica que el soporte del costo solicitado por LITO S.A. por la permuta celebrada con entidades de derecho público, es el documento equivalente expedido por dichos entes, en el que conste la erogación asociada directamente con el objeto social del contribuyente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1001 DE 1997 – ARTÍCULO 17 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771-2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 618 / DECRETO 1001 DE 1997 – ARTÍCULO 616-1 / DECRETO 1001 DE 1997 – ARTÍCULO 616-2 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1955

COSTOS DERIVADOS DEL CONTRATO DE PERMUTA – Procedibilidad. Al encontrarse soportados en documento equivalente a la factura expedido por las entidades de derecho público contratantes / COSTOS POR ENTREGA DE BIENES NUEVOS ASOCIADOS AL INGRESO QUE RECIBE LA SOCIEDAD POR LA VENTA DE CHATARRA – Procedencia. A pesar de no hacer parte del objeto social, pues corresponde a la mercancía que comercializa la sociedad / PAGO MEDIANTE INTERCAMBIO DE BIENES Y NO EN EFECTIVO – Efectos. No lleva a desconocer la relación existente entre el costo, la compra de bienes nuevos y el ingreso operacional, la venta de chatarra / COSTOS – Alcance. Se deber asociar de forma directa con la adquisición de los bienes de los cuales un ente económico obtuvo sus ingresos / RECHAZO DE COSTOS DERIVADOS DEL CONTRATOS DE PERMUTA – Improcedencia. Al cumplirse los requisitos que exigen los artículos 13 y 39 del Decreto 2649 de 1993 2.7.1. El costo se encuentra soportado en el documento equivalente a la factura expedido por las entidades de derecho público contratantes. Dado que en la permuta intervinieron entidades de derecho público, los soportes que expidan esas entidades por la operación, constituyen el documento equivalente a la factura que puede llevarse como soporte del costo. Por tanto, la erogación –entrega de bienes nuevosen que incurrió LITO S.A. y que genera el derecho al reconocimiento de los costos, se encuentra soportada en los contratos de permuta que las entidades de derecho público expidieron en el año 2007. Todo, porque ese documento contiene

la identificación de las partes, la información de la transacción –bienes, valor, y la fecha-, y una numeración consecutiva, que corresponde al número del contrato, dada las características del documento y el tipo de operación que soporta. Pero, además no puede perderse de vista que la realidad de la erogación se encuentra respaldada en las facturas expedidas en el 2007 por terceros en la que consta que LITO S.A. adquirió los bienes nuevos y, las constancias de entrega que demuestran en esa anualidad -2007dichos bienes fueron entregados por el contribuyente a las entidades de derecho público y, a cambio éste recibió unos lotes de chatarra; documentos que fueron verificados por la Administración en las visitas de fiscalización, sin advertir ninguna inconsistencia. Adicionalmente, en relación con la permuta celebrada con la Fiscalía General de la Nación, no se puede considerar que los costos se derivan del contrato celebrado en el año 2005, porque en el expediente está probado que ese convenio se finalizó con el acta de entrega expedida en el mismo año. Más todavía cuando el contribuyente aportó el contrato de permuta del año 2007 y el acta de entrega de los bienes del año 2007, como soporte del costo. Todos estos documentos soportan y dan certeza a la transacción económica que genera el costo, esto es el pago de la permuta que en el año 2007 realizó LITO S.A. mediante la entrega de bienes nuevos. 2.7.2. El costo por entrega de bienes nuevos está asociado al ingreso que recibe LITO S.A. por la venta de chatarra. Si bien la adquisición de bienes nuevos no hace parte del objeto social de

LITO S.A., no puede desconocerse que esa operación se realizó para ADQUIRIR chatarra, que corresponde a la mercancía que comercializa la sociedad. La compra de los bienes nuevos por parte de LITO S.A. no debe verse de forma aislada, sino como una prestación a la que se obligó el contribuyente para obtener chatarra. En otras palabras, los bienes nuevos fueron entregados como pago por el lote de chatarra. El hecho de que la chatarra no se hubiere pagado en efectivo sino mediante un intercambio de bienes, como es la permuta, no lleva a desconocer la relación existente entre el costo –compra de bienes nuevosy el ingreso operacional -venta de chatarra-, toda vez que el contrato de permuta es un medio lícito para transferir el dominio de las cosas y tuvo por objeto adquirir la mercancía utilizada por la sociedad en la actividad económica que le genera renta. En cuanto al argumento de la DIAN en el que sostiene que no está demostrado el ingreso obtenido por esa erogación -942.089.000-, se advierte que la Administración no controvirtió los ingresos operacionales por venta de chatarra que declaró LITO S.A. en el año 2007 por valor de $15.795.282.000, que según el contribuyente, incluyen los obtenidos por la venta de chatarra adquirida por el contrato de permuta. Más todavía, cuando está probado que en el año 2007 la sociedad vendió chatarra, conforme con los ingresos operacionales declarados y, que con ocasión a un contrato de permuta obtuvo lotes de esa mercancía. Adicionalmente, no puede perderse de vista que lo que exigen los artículos 13 y 39 del Decreto 2649 de 1993

para que una erogación sea considerada como costo, es que la misma se asocie de forma directa con la adquisición de los bienes de los cuales un ente económico obtuvo sus ingresos, situación que se encuentra probada en el expediente, dado que por el pago del contrato de permuta el contribuyente obtuvo unos activos que participan en la actividad productora de renta de la sociedad. En consecuencia, procede la aceptación del costo derivado del contrato de permuta solicitado por la sociedad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2649 DE 1993 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 2649

DE 1993 – ARTÍCULO 39

RECHAZO DE DEDUCCIÓN POR ASESORIA COMERCIAL Y GERENCIAL DE SOCIOS – Improcedencia. Al encontrarse soportados en las facturas y en el contrato de oferta mercantil en esas operaciones / FACTURAS O CONTRATO DE OFERTA MERCANTIL POR ASESORÍA COMERCIAL Y GERENCIAL DE SOCIOS – Alcance / FACTURAS O DOCUMENTOS EQUIVALENTES SOPORTE DE OPERACIONES EN MATERIA TRIBUTARIA – Alcance. No impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción / RECHAZO DE COSTOS – Alcance. Procede al requerirse al contribuyente la comprobación de la realidad de las operaciones, sin que sea soportada, o de las pruebas recaudadas por la administración pruebe su inexistencia / MEDIOS DE PRUEBA EN MATERIA TRIBUTARIA – Alcance. Son los señalados en la ley tributaria o civil si son compatibles / PRUEBA DE LA

REALIDAD DE LAS OPERACIONES REALIZADAS CON SOCIOS –

Presupuestos / CONTRATO DE OFERTA MERCANTIL COMO MEDIO DE PRUEBA – Alcance. Solo prueban o dan cuenta de un convenio pero no de su ejecución / FACTURAS DE LAS AEROLÍNEAS – Alcance. No demuestran la prestación del servicio por asesoría comercial y gerencial de socios / ASOCIACIÓN DEL COSTO CON EL INGRESO – Requisitos / PROCEDENCIA DE COSTOS, DEDUCCIONES E IMPUESTOS DESCONTABLES – Realidad de la transacción. El artículo 771-2 del Estatuto Tributario no limita la facultad fiscalizadora de la DIAN para verificarla y si requiere al contribuyente para que la demuestre y no lo hace o recauda pruebas de su inexistencia procede el rechazo de los costos y del IVA descontable 3.1. El demandante sostiene que son procedentes los servicios de “asesoría comercial y gerencial” prestados por sus socios, por cuanto se encuentran soportados en las facturas y en el contrato de oferta mercantil de esas operaciones. Discutió que no es procedente que la DIAN le exija como soportes de los servicios, los informes de gestión de los contratistas, porque la ley dispuso como tarifa probatoria de esas operaciones la factura de compra venta. Sin embargo, para la Administración las pruebas aportadas por el contribuyente no llevan al convencimiento de la existencia de los servicios de asesoría comercial y gerencial prestada por sus socios, porque aunque cumplen con los requisitos formales, no existe prueba de la realidad de las operaciones. 3.2. En relación con los servicios, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario señala que para su

procedencia se requiere de facturas o documento equivalente con el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 617 y, 618 del Estatuto Tributario. Por tanto, esos documentos constituyen la prueba idónea para la procedencia de las deducciones en el impuesto sobre la renta. 3.2.1. Lo anterior, sin embargo, no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción. En esa medida, debe entenderse que el artículo 771-2 del Estatuto Tributario no limita la facultad comprobatoria de la Administración. Por tal razón, aun cuando se pretenda acreditar las transacciones con facturas o documentos equivalentes, si en ejercicio del control del cumplimiento de las obligaciones tributarias, la DIAN requiere al contribuyente la comprobación de la realidad de esas operaciones, sin que la misma sea soportada, o aquélla recauda pruebas que logran probar su inexistencia, los costos e IVA descontable pueden ser rechazados. Para ello, la Administración cuenta con los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto estos sean compatibles con las normas tributarias. 3.3. En el caso concreto, la sociedad LITO S.A. declaró una deducción por asesoría de sus socios Carlos Mario Bonilla Peñaloza, Carlos Alberto Mejía Montoya y Carlos Alberto Mejía Mora, miembros de la junta directiva de la sociedad. (…) 3.4. Para la Sala, los anteriores documentos no prueban la realidad de los servicios discutidos, por las razones que pasan a explicarse: 3.4.1. En los documentos aportados no se verifica la

gestión realizada por los socios por concepto de la asesoría comercial y gerencial. En principio se advierte que, los contratos de oferta mercantil no prueban que el servicio de asesoría realmente se hubiere prestado. Solo dan cuenta de un convenio pero no de su ejecución. Además, se pone de presente que no se aportó el contrato de oferta mercantil del socio Carlos Alberto Mejía Mora. A su vez, no puede tenerse como prueba el informe de gestión, los contratos de prestación de servicios y de leasing, y los memorandos suscritos por el señor Carlos Mario Bonilla, toda vez que fueron expedidos en su calidad de gerente de LITO S.A., y no en desarrollo de una asesoría comercial y gerencial. Las facturas de las aerolíneas no demuestran la prestación del servicio discutido, por cuanto con esos documentos solo se puede verificar los viajes realizados por los socios, pero no que esos traslados hubieren tenido como propósito adelantar el servicio de asesoría. Tampoco hay lugar para tener como soporte las actas de asamblea, porque estas informan las gestiones de LITO S.A. pero no la de los socios con ocasión de los servicios contratados. Y, ello es así porque no puede confundirse las actuaciones de los señores Mejía Montoya, Bonilla Peñaloza y Mejía Mora como miembros de la junta directiva, con la de contratistas de unos servicios de asesoría comercial y gerencial, en tanto se trata de actividades diferentes. Finalmente, se precisa que las declaraciones de renta y de IVA, por sí mismas, no prueban que los ingresos y el IVA registrado incluyan los de las facturas allegadas y, que el servicio haya sido efectivamente prestado.

De tal manera que, en este caso no se puede constatar la existencia del servicio registrado en las facturas de los socios, ni los pagos contabilizados por la sociedad. 3.4.2. El contribuyente no presentó prueba de la prestación efectiva del servicio, a pesar de haber sido controvertida la realidad de las operaciones por la DIAN. Si bien LITO S.A. allegó como soporte del servicio, ciertas facturas, declaraciones de renta e IVA y, resoluciones de numeración de facturas; ante el cuestionamiento que realizó la DIAN sobre la realidad de las facturas de servicios, la carga de la prueba se trasladó al contribuyente quien estaba obligado a demostrar la existencia de esas operaciones. Más todavía, cuando en los citados contratos de oferta mercantil, el contratista se obligó a entregar informes de su gestión a la sociedad y, en todo caso, la supuesta actividad desarrollada por los socios en las sedes y por asesoría comercial y gerencial – conceptos, directrices, políticasdebió reflejarse en la actividad económica de la sociedad y, por tanto, pudo probarse con los medios autorizados en la ley. Situación que no se puede verificar en el certificado del revisor fiscal aportado en la demanda, pues ese documento da cuenta de la contabilización de las operaciones, pero no de su realidad, que fue el hecho con fundamento en el cual la Administración desconoce las facturas y el registro contable de las mismas. A pesar de lo expuesto, ni en la sede administrativa ni judicial, LITO S.A. aportó una prueba en la que se constatara la prestación del servicio en las sedes y la asesoría comercial facturada por sus socios. 3.5. Así las cosas, para la Sala las

anteriores irregularidades le restan credibilidad a las facturas de servicios aportados por el contribuyente como soporte de los costos. A esa misma conclusión llegó esta Sección en sentencia del 13 de septiembre de 2017. Aunque en esa providencia se analizó el impuesto sobre las ventas del bimestre 3 del 2008 a cargo de LITO S.A., en la misma se verificó que las operaciones de asesoría comercial que la empresa contrató con los socios anteriormente mencionados no eran reales. En consecuencia no prospera el cargo para el apelante –DIAN-.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771-2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 617 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 618

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 13 de septiembre de 2017, Exp. 05001-23-33-000-2013-0040401(20836), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-2012-00830-01(21738)

Actor: LITO S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la

sentencia del 21 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. La sentencia dispuso: “Primero. Se declara la nulidad de las Resoluciones No. 900001 del 17 de enero de 2011 de la División de Gestión de Liquidación por medio de la cual se profiere una Liquidación Oficial de Revisión; y la No. 900.032 del 3 de febrero de 2012 de la División de Gestión Jurídica que al resolver el recurso de reconsideración confirma la decisión inicial, ambas de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo: A título de restablecimiento del derecho, se declara la firmeza de la declaración de corrección No. 91000091997108 del 23 de julio de 2010, presentada por la sociedad LITO S.A. –antes Compraventa de Segundas LITO LTDA.-, y que la misma no adeuda las sumas dinerarias impuestas por los actos anulados en el ordinal primero de esta providencia, y en el evento de que se hayan pagado sumas por tales conceptos, se ordena su devolución previa indexación, aplicando la fórmula señalada en la parte motiva de la sentencia.

Tercero: Dese cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cuarto: Sin condena en costas, en esta instancia.

Quinto: En firme la presente sentencia, archívese el expediente dejando las constancias de rigor”.

I) ANTECEDENTES

1. La sociedad LITO S.A., empresa dedicada a la compraventa de chatarra, presentó la declaración de renta del año del año 2007, en la que registró un saldo

a pagar de $31.340.000.

2. Mediante requerimiento especial, la Administración propuso la modificación de la liquidación privada en el sentido de desconocer: - Costos ($942.089.000) por concepto del contrato de permuta celebrado por las empresas EMCALI EICE ESP y la Fiscalía General de la Nación con LITO S.A., en el que aquéllas pactaron la entrega de chatarra a LITO S.A. a cambio de vehículos, scanner, quemadores, celulares, entre otros. El rechazo se fundamentó en que el contribuyente no soportó los costos en facturas, ni existe asociación entre el costo y el ingreso operacional de la sociedad. - Deducciones por gastos de nómina ($8.287.825), varios ($41.474.480), auxilio educativo ($10.000.000) y, asesoría comercial de socios ($326.200.000) por no estar debidamente soportados.

3. El contribuyente presentó respuesta al requerimiento, en el sentido de corregir la declaración aceptando el rechazo de las deducciones por nómina, varios, y auxilio educativo.

Pero mantuvo la discusión por el desconocimiento de costos y la asesoría comercial de socios. El primero, porque la permuta está soportada en el contrato y en las actas de entrega. Y, el segundo, porque la prestación de esos servicios no está prohibida en la ley, y fue soportada con facturas.

4. En la Liquidación Oficial de Revisión, la DIAN no aceptó la declaración provocada porque el contribuyente no pagó los mayores valores aceptados y la sanción reducida. Por tanto, reiteró las glosas propuestas en el requerimiento especial, que fueron confirmadas por la resolución que resolvió el recurso de

reconsideración.

1. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, LITO S.A., solicitó: “1. Que se anulen los actos administrativos proferidos por la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín por medio de las cuales se determinó y confirmó a cargo de la sociedad demandante el gravamen sobre la renta y complementarios por la vigencia gravable 2007, discriminados como sigue: 1.1. Liquidación Oficial de Revisión No. 900001 del 17 de enero de 2011, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, que determinó un mayor impuesto de $451.537.000 y una sanción por inexactitud de $722.459.000. 1.2. Resolución No. 900.032 de fecha 3 de febrero de 2012, proferida por la División de Gestión Jurídica de la misma Dirección, y notificada en forma personal el 10 del mismo mes y año la cual decidió, para confirmar, el recurso de reconsideración instaurado contra la liquidación de revisión discriminada en el numeral anterior.

2. En calidad de restablecimiento del derecho, solicito se confirme la Liquidación de Corrección presentada en forma electrónica el 23 de julio de 2010 con el No. 91000091997108, formulario No. 1107602361808 la cual si bien no fue tenida en cuenta para incorporarla al proceso, no se tiene como no presentada en derecho, habida cuenta de que en ella se liquidó el mayor tributo que corresponde a las tres (3) glosas que fueron

aceptadas por el contribuyente”. Para la sociedad se violan los artículos 1849, 1850 y 1955 del Código Civil; 30, 107, 617, 618, 683, 647, 745, 746, 771-2 y 777 del Estatuto Tributario; 2º literal a) de la Ley 80 de 1993; 17 del Decreto Reglamentario 1001 de 1997; 39 del Decreto 2649 de 1993; 2, 4 y 10 de la Resolución DIAN 3878 DE 1996; Acuerdo No. 14 de 1996 modificado por el 034 de 1999 del Concejo Municipal de Santiago de Cali; Concepto DIAN No. 022608 del 21 de marzo de 2001 y Oficios DIAN 015475 de febrero 20 y 096613 de noviembre 15 de 2006. Desconocimiento de costos por permuta LITO S.A. celebró contratos de permuta con EMCALI EICE ESP y la Fiscalía General de la Nación, en virtud de los cuales aquélla recibió chatarra a cambio de entregar bienes nuevos –vehículos, motobombas, scanner, quemadores de DVD, cámaras filmadoras, fotográficas, computadores, impresoras, escaleras, entre otros-. Ese costo se encuentra soportado en comprobantes de egreso, consignaciones, remisiones, facturas de compra expedidas por LITO S.A. y por las empresas de las cuales adquirió los bienes entregados en el contrato. Además, se respalda en el acta final del contrato y en el acta de entrega de los bienes, así como en certificados de pesajes de la mercancía recibida. No obstante, la DIAN rechazó el costo porque no está soportado en facturas de

ventas expedidas por EMCALI y la Fiscalía General de la Nación. Desconociendo que por tratarse de entidades de derecho público, los documentos que expiden, como el contrato de permuta, tienen el carácter de documento equivalente a la factura, de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1001 de 1997. Olvida la Administración que el contrato de permuta no se sustenta en facturas porque no constituye una compraventa, sino un trueque o cambio de bienes, en el que no interviene el dinero en efectivo. Como la sociedad es una comerciante de chatarra, es procedente que obtenga esa mercancía por los medios lícitos que contempla la ley, entre estos, la permuta. Por eso LITO S.A. celebró con EMCALI y la Fiscalía General de la Nación unos contratos de permuta con la finalidad de obtener un lote de artículos obsoletos. Para ello, el contribuyente participó en una oferta pública, prestó garantías, y se obligó a entregar a cambio unos bienes nuevos. Como LITO S.A. no tenía los bienes solicitados por los contratantes, los adquirió de terceros. Esos bienes eran necesarios para cumplir con el contrato de permuta y obtener el lote de artículos obsoletos, que luego fueron vendidos y generaron un ingreso operacional a la sociedad. Por consiguiente, no puede negarse la asociación de esa erogación –compra de bienes nuevoscon el ingreso obtenido por venta de la chatarra que en el 2007 ascendió a $15.795.282.000. Pero además, en el caso del contrato celebrado con la Fiscalía General de la Nación, no es cierto que la compra de los bienes se derive de una permuta pactada por las mismas partes en el año 2005, sino de la realizada en el año

2007, como se constata en la copia del contrato y, de las actas de entrega y de recibo. Desconocimiento de la deducción por asesoría comercial de socios La sociedad LITO S.A. contrató a sus socios Bonilla Peñalosa Carlos Mario, Mejía Montoya Carlos Alberto y Mejía Mora Carlos Alberto, para la prestación de los servicios de “asesoría comercial y gerencial” en el manejo del material de desecho, como se constata en el documento de aprobación de la oferta mercantil presentada por éstos. Lo anterior, porque la sociedad no contaba con personal de nómina para la realización de ese servicio. Dichos servicios fueron desconocidos por la DIAN, a pesar que los artículos 845 y 846 del Código de Comercio establecen que la oferta mercantil, una vez aceptada, implica para los oferentes el surgimiento de la obligación y, de que éstos demostraron su calidad de responsables de IVA del régimen común y aportaron las facturas con el lleno de los requisitos legales. De acuerdo con el artículo 30 del Estatuto Tributario, la ley no prohíbe que la sociedad pueda hacer pagos a los socios por la prestación de servicios. Luego, al estar permitida la realización de esas operaciones, debe proceder la deducción de ese gasto. No es procedente que la DIAN exija como prueba de los servicios, los informes o estudios especiales realizados en desarrollo del mismo, porque ese soporte no lo exige la ley, sino únicamente las facturas. En todo caso, el hecho de que en el contrato de oferta mercantil se pactara la obligación de mantener informado al cliente de las gestiones llevadas a cabo, no determina que esa información se remitiera por escrito.

Sanción por inexactitud No es procedente la sanción por inexactitud porque los costos y deducciones declarados son reales. En este caso lo que se presenta es una diferencia de criterios en la interpretación del derecho aplicable.

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada se opuso a las pretensiones de la actora, con los siguientes argumentos: La obligación de expedir factura se funda en los principios de seguridad jurídica, y cumple un papel esencial en la aplicación de los beneficios contemplados en la ley, por tanto, no es una simple formalidad sin efecto jurídico.

La erogación por compra de los bienes nuevos solicitada como costo, no se relaciona con el ingreso por venta de chatarra. A su vez, se encuentra que la ent