CE-SECCION CUARTA-05001-23-33-000-2013-00256-01(21755)-2019

Radicación: 05001-23-33-000-2013-00256-01(21755)

Demandante: ABDALA HNOS S.A.S.

OPERACIÓN EN LA QUE UN ESTABLECIMIENTO COMERCIAL RECIBE

PAGOS CON TARJETA DE CRÉDITO Y EN CONTRAPRESTACIÓN ENTREGA AL TARJETAHABIENTE SUMAS DE DINERO INFERIORES A LAS DE LOS PAGOS - Naturaleza jurídica para efectos del impuesto sobre las ventas

IVA. / OPERACIÓN EN LA QUE UN ESTABLECIMIENTO COMERCIAL RECIBE

PAGOS CON TARJETA DE CRÉDITO Y EN CONTRAPRESTACIÓN ENTREGA

AL TARJETAHABIENTE SUMAS DE DINERO INFERIORES A LAS DE LOS

PAGOS – Reiteración de jurisprudencia / CONTRATO DE APERTURA DE

CRÉDITO - Objeto / CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL EN NEGOCIO

JURÍDICO DE APERTURA DE CRÉDITO – Alcance / CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO - Formalidades Objeto / VENTA DE BIEN CORPORAL MUEBLE – No realización / VENTA DE DIVISAS – No realización / PRESTACIÓN DE SERVICIOS COMO HECHO GENERADOR DEL IVA – Configuración / PRESTACIÓN DE SERVICIOS COMO HECHO GENERADOR DEL IVA – Normativa / SERVICIO – Definición / SERVICIO – Normativa / BASE

GRAVABLE DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – Composición /

DICTAMEN PERICIAL, CERTIFICADO DE REVISOR FISCAL Y DEL REPRESENTANTE LEGAL QUE NO DESCRIBEN LA FUENTE DE INFORMACIÓN – Efectos. Carece de valor probatorio La Sala advierte que la transacción de compra de los cupos de tarjetas CADIVI no

es compra de un bien intangible, ya que no adquirió ninguno de los derechos ni obligaciones que sí tenían los propietarios de dichas tarjetas, por lo que no se puede alegar la compra de un derecho. Los artículos 1400, 1401, 1402, 807 y 888 del Código de Comercio, establecen que el contrato de apertura de crédito consiste en que un banco se obliga a tener a disposición de una persona sumas de dinero en un tiempo determinado, pero la sesión de ese derecho al ser un contrato formal debe realizarse por escrito y no encontrase limitada la transferencia por las partes. En el presente caso, los propietarios de las tarjetas CADIVI tenían contratos de apertura de crédito con sus bancos, sin embrago, no se encuentra probado en el expediente que por escrito existiera una sesión de los derechos de dichos propietarios a la actora, ni la correspondiente aceptación de los bancos de dicha sesión. En consecuencia, al no cumplirse con las formalidades necesarias para el traspaso de posición del contrato de apertura de crédito, no existió compra de un bien intangible como lo alegó la actora. No prospera el cargo. En todo caso, la actora alegó en escrito de apelación que la transacción cuestionada no recae sobre ninguno de los hechos generadores de IVA. Con el fin de resolver dicho cargo, la Sala analizará las operaciones realizadas por la actora en relación con las pruebas que figuran en el expediente y la formulación legal del hecho generador del tributo. (…) De acuerdo con las pruebas relacionadas previamente, la Sala establece que no se realizó venta de un bien corporal mueble, debido a que de acuerdo al dictamen pericial y a las

pruebas contables aportadas al expediente, se demostró que no existió movimiento de inventarios por la transacción relacionadas con los cupos de tarjetas CADIVI en con fundamento en los artículos 420 y 421 del Estatuto Tributario. De la misma manera, no existió venta de divisas, ya que la actora entregó pesos colombianos y recibió pesos colombianos en cantidades diferentes. Lo anterior se encuentra probado en el contrato de afiliación al sistema de tarjetas emitidas por “Mastercard”, el cual en su literal L) determina que las transacciones realizadas por el datafono se expresan en pesos colombianos al realizarse la solicitud de pago a la entidad bancaria De acuerdo a lo expuesto, la Sala advierte que las transacciones realizada son una prestación de un servicio como hecho generador del IVA que está consignada en el artículo 1 del Decreto 1392 de 1992, reglamentario de la letra b) del artículo 420 del Estatuto Tributario. El artículo enunciado del Estatuto Tributario establece, que se considera servicio toda actividad, labor o trabajo, que no constituya una relación laboral, que implique una obligación de hacer y, a partir de la cual, se genere una contraprestación a favor de quien la lleva a cabo. En consecuencia, una obligación de hacer tiene por objeto una actividad del deudor ya sea material o jurídica que no consista en un Radicación: 05001-23-33-000-2013-00256-01(21755) Demandante: ABDALA HNOS S.A.S. dar, entendida esta última como el deber de transferir el dominio total o parcial de una cosa o de constituir un derecho real sobre ella. De esta manera, al poner la

demandante a disposición del cliente su calidad de establecimiento afiliado, a cambio de obtener una comisión, con el fin de que este obtenga una suma de dinero en efectivo, incurre en la prestación de servicios. Por esa situación, las transacciones revisadas incurrieron en el hecho generador del IVA previsto en la letra b) del artículo 420 del Estatuto Tributario. No prospera el cargo (…) la Sala advierte que existe una discusión probatoria debido a que el artículo 447 del Estatuto Tributario establece que la base gravable de IVA está compuesta por el valor total de la operación, para el caso de las prestaciones de servicios equivaldrá a la remuneración total que perciba quien realiza la actividad contratada. La actora por medio de pruebas contables, certificado de revisor fiscal y un dictamen pericial antes referenciados, alega que el valor total de la ganancia percibida por las transacciones cuestionadas fue de $34.872.000. Sin embargo, la demandada explicó que no existen pruebas reales del valor total de la ganancia dentro del expediente, por lo que existe una discusión probatoria. La Sala observa, que según el dictamen pericial aportado al expediente la empresa en el periodo analizado obtuvo una ganancia de $34.872.000 por la operación de compra de cupos de tarjetas CADIVI en el primer bimestre del año 2009. Sin embargo, pese a que el valor concuerda con el registrado en el certificado de revisor fiscal y del representante legal de la empresa, no describe la fuente de la información, por lo que carece de valor probatorio. Por su parte, el certificado del revisor fiscal contiene, de forma clara y específica las operaciones de la cuenta 28150501

“Varias Personas – Cambio de Tarjeta” donde se detallan las transacciones de compra de cupos de tarjetas de crédito CADIVI, en las que se refleja una ganancia de $28.270.000 para el mes de enero y de $6.602.000 para el mes de febrero. Dicho certificado con sus respectivos soportes, no fue desvirtuado por la demandada, por lo que la Sala considera que el valor recibido por prestación de servicios en el presente caso es de $34.872.000. Prospera el cargo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1400 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1401 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1402 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 807 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 888 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 420 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 421 / DECRETO 1392 DE 1992 – ARTÍCULO 1

LITERAL B / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 447

SANCIÓN POR INEXACTITUD – Normativa / SANCIÓN POR INEXACTITUD – Definición / SANCIÓN POR INEXACTITUD – No configuración La Sala advierte que el artículo 647 del Estatuto Tributario, vigente para la fecha en que se expidieron los actos acusados, disponía que las conductas descritas en la norma constituyen inexactitud sancionable, cuando de estas “se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable”. En el caso concreto se observa que si bien la actora omitió declarar

ingresos gravados en su declaración tributaria, lo cual constituye una conducta sancionable, por cuenta de las retenciones determinadas en los actos demandados, que no son objeto de discusión, no se configura la sanción prevista en el artículo 647 del Estatuto Tributario (…)

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647

CONDENA EN COSTAS – Normativa / CONDENA EN COSTAS – Integración / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación [D]e conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

Radicación: 05001-23-33-000-2013-00256-01(21755)

Demandante: ABDALA HNOS S.A.S.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00256-01(21755)

Actor: ABDALA HERMANOS S.A.S.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 15 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la actora. La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente:1 “PRIMERO: NEGAR las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a la Sociedad ABDALÁ HERMANOS S.A.S., de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por Secretaría EFECTÚESE el trámite previsto en el artículo 366 del CGP., y al pago de las agencias en derecho, en cuantía correspondiente al cero punto cero uno por ciento (0.01%) del valor de las pretensiones. […]” ANTECEDENTES El 9 de marzo de 2009 la sociedad ABDALA HNOS S.A.S. –ABDALA, presentó declaración de impuesto a las ventas -IVA del primer periodo del año 2009 mediante formulario 3007627797699, en el que registró $115.406.000 de ingresos brutos por operaciones gravadas y un saldo total a pagar de $2.837.0002.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, expidió Requerimiento Especial 0723820110000023 el 9 de mayo de 2011, en el que determinó un valor de $921.576.000 de ingresos brutos por operaciones gravadas, ya que la actora no incluyó la compra de cupos de tarjetas de la Comisión de Administración de

Divisas de Venezuela – CADIVI. Además, determinó sanción de $186.186.000 y un saldo total a pagar de $305.389.0003. El 16 de agosto de 2011 la actora dio respuesta al requerimiento enunciado, en el que manifestó que la compra de cupo de tarjetas CADIVI no genera IVA. 1 Folios 278 a 292 del c.p. 2 Folio 23 del c.a. 1 3 Folios 32 a 51 del c.p.

Radicación: 05001-23-33-000-2013-00256-01(21755)

Demandante: ABDALA HNOS S.A.S.

El 4 de febrero de 2012 la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión 072412012000001, que confirmó las modificaciones propuestas en el requerimiento especial4. El 9 de abril de 2012 la actora interpuso el recurso de reconsideración en contra del anterior acto administrativo y por medio de la Resolución 900.117 el 7 de marzo de 2013, la DIAN confirmó el acto recurrido5. DEMANDA ABDALA HNOS S.A.S., en su calidad de demandante, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones6: “a. Pretensiones principales 3.1. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No: 072412012000001 del 04 de febrero del 2012, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta. Por medio de la cual se modifica la declaración del impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año 2009. 3.2. Que se declare la nulidad de la Resolución No: 900.117 del 07 de marzo

de 2013, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos jurídicos, mediante la cual se confirmó la precitada Liquidación Oficial de Revisión. 3.3. Que a título de restablecimiento del derecho, se declare en firme la declaración privada presentada por la sociedad ABDALA HNOS S.A.S., del impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año 2009 presentada de forma virtual por la sociedad ABDALA HNOS S.A.S el día 09 de marzo de 2009, mediante autoadhesivo No: 91000064776022 y formulario Nº 3007627797699. 3.4 Que se condene en costas a la entidad demandada. b. Pretensiones subsidiarias

1. Que se declare la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No: 072412012000001 del 04 de febrero del 2012, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta, por medio de la cual se modifica la declaración del impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año 2009 y la Resolución No: 900.117 del 07 de marzo de 2013, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos, por medio de la cual se modifica la declaración del impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año 2009, en cuanto a los renglones INGRESOS BRUTOS POR

OPERACIONES GRAVADAS e IMPUESTO GENERADO A LA TARIFA DEL

16%

2. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No: 900.117 del 07 de marzo de 2013, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos, mediante la cual se confirmó la precitada Liquidación Oficial de

Revisión, respecto de la nulidad parcial solicitada en el numeral primero de las peticiones subsidiarias.

3. Que a título de restablecimiento del derecho, se declare que las ganancias obtenidas por la sociedad ABDALA HNOS S.A.S. por valor de TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL PESOS ($34.872.000), en razón al (sic) diferencia de dinero entre el cupo CADIVI y el dinero pagado al visitante extranjero se considere ingreso gravado a la tarifa 4 Folios 55 a 81 del c.p y folios 52 a 77 del c.a.2 5 Folios 122 a 135 del c.a 4 y folios 45 a 54 del c.p. 6 Folios 1 al 41 del c.p.

Radicación: 05001-23-33-000-2013-00256-01(21755) Demandante: ABDALA HNOS S.A.S. del 16% de IVA, por valor de CINCO MLLONES QUINIENTOS SETENTA Y

NUEVE MIL QUINIENTOS VEINTE ($5.579.520)

4. Que se condene en costas a la entidad demandada.” El demandante invocó como normas violadas las siguientes: - Artículos 420, 429, 437, 447 y 483 del Estatuto Tributario. - Artículos 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil El concepto de la violación se sintetiza así: La actora afirmó que a pesar de que en los años 2008 y 2009 su actividad comercial era la de venta de textiles, en tales vigencias compró cupos de tarjetas de crédito CADIVI, costumbre mercantil que se practicaba en la región según el

artículo 3 del Código de Comercio. Por medio de las tarjetas CADIVI (Comisión Administradora de Divisas), el gobierno de Venezuela otorgaba un cupo de dinero en dólares, representado en una tarjeta de crédito. Su ofrecimiento de venta consistía en hacer efectivo ese cupo de crédito (es decir, de dinero plástico a dinero en efectivo) y para ello se utilizaba el datafono, este generaba un voucher a favor en este caso de la sociedad actora, que garantizaba el cambio de sus divisas y al extranjero la venta del cupo de la tarjeta. De esta forma, el datafono fue utilizado para hacer efectivas las divisas del extranjero y comprar el cupo del mismo, contenido en la tarjeta de crédito, y no para lo que tradicional y jurídicamente se había contratado. Precisó que los ingresos adicionados por la DIAN, se refieren al total del ingreso que recibió la actora por la compra del cupo CADIVI, sin embargo, de esta cifra se debe descontar el valor pagado por la compra del cupo, es decir, la DIAN toma como ingreso la rotación del efectivo y no el verdadero ingreso. Los actos administrativos demandados son violatorios del artículo 420 del Estatuto Tributario, por cuanto al realizarse una compra del cupo de una tarjeta de crédito, no se realiza ningún hecho generador del IVA enunciados en el mencionado artículo. Además, según la actora, los cupos de las tarjetas son bienes inmateriales, que representan un bien fungible como el dinero, que al intercambiarse no genera IVA de acuerdo al Concepto Unificado 0001 de 2003 de la DIAN y del Concepto

2010037303-001 de 2010 de la Superintendencia Bancaria, razón por la cual, al haberse realizado una transacción por medio de un datafono de intercambiar dinero en efectivo por el cupo de una tarjeta, no se generó IVA. La actora explicó que la compra de cupos de tarjetas de crédito no es un servicio, porque no realizó una actividad, labor o trabajo a los titulares de las tarjetas de crédito, por el contrario, solo se pagó un valor pactado en dinero por el cupo, de lo que se obtuvo un interés financiero. Alegó que así se haya realizado retención de IVA por entidades financieras, al utilizarse el datafono de acuerdo al artículo 437-2 del Estatuto Tributario, no se prueba que en la realidad se haya prestado un servicio. Adicionalmente, la actora aclaró que el voucher de la transacción es el aval bancario del dinero que se depositó en su cuenta y por el que entregó dinero en pesos, razón por la que prueba la existencia de un contrato de mutuo. Contrario de lo afirmado por la DIAN en la Resolución 900.117 de 2013, tales transacciones hacen parte de la costumbre mercantil de la región y se constituyen Radicación: 05001-23-33-000-2013-00256-01(21755) Demandante: ABDALA HNOS S.A.S. en un hecho notorio, de acuerdo con el artículo 3 del Código de Comercio y 177 del Código de Procedimiento Civil, debido a que existió conocimiento en los sectores públicos y privado de las transacciones realizadas. La actora señaló que caso concreto hay ausencia de sujeción pasiva, ya que de

acuerdo a las pruebas aportadas, no existió venta de productos o prestación de servicios, sino por el contrario, existió un intercambio de dinero en pesos por cupo de las tarjetas CADIVI, sin entrega de inventarios de la empresa actora, por lo que nunca adquirió la calidad de vendedor. Señaló que según los libros de contabilidad y la prueba pericial que se aportó al proceso, la sociedad tuvo una ganancia por este tipo de operaciones por $34.872.000. Los voucher que se remitieron al expediente, no pueden tenerse como prueba de una venta, porque no contienen los requisitos exigidos en el Estatuto Tributario para las facturas de venta, razón por la que solo pueden ser tenidos como comprobantes de pago. A su vez, no se puede considerar que las operaciones de compra de cupos de tarjetas de crédito son actos u operaciones mercantiles, ya que tal operación no se encuentra en la lista taxativa del artículo 20 del Código de Comercio. Precisó que en el caso concreto se probó que: “…el comerciante colombiano NO TUVO MOVIMIENTO DE INVENTARIOS DE MERCANCÍAS, NI COSTOS POR COMPRA DE MERCANCÍAS que acrediten las presuntas ventas y que justifiquen la adición de ingresos realizada mediante la liquidación oficial de revisión, TAMPOCO EXPIDIÓ FACTURA ALGUNA y reportó a la DIAN la utilidad obtenida de la transacción en comento, TAMPOCO MEDIANTE EL CRUCE DE

INFORMACIÓN EXÓGENA HUBIERON OTRAS EMPRESAS PROVEEDORAS

QUE REPORTARAN INFORMACIÓN CONTRARIA A LO AFIRMADO POR LA

EMPRESA Y REPORTADO DENTRO DE LA DECLARACIÓN DE VENTAS, QUE

LLEVARAN A PENSAR QUE SE OCULTARON VENTAS POR LAS PRESUNTAS

Y VOLUMINOSAS COMPRAS.

La empresa ABDALA HNOS S.A.S., contabilizaron estos ingresos en las contables 28150501 y 28150599, ingresos para terceros, el valor de las comisiones bancarias nunca fue solicitado en el impuesto de renta y tampoco en el de ventas, tampoco fueron solicitados como descuento las retenciones de IVA practicadas por ellos, en forma automática, debido a la utilización del datafono”.7 Estimó que la DIAN no verificó los inventarios de la actora en comparación con sus movimientos bancarios, a pesar de tener la facultad de realizarlo de acuerdo al artículo 684 del Estatuto Tributario. Además, que en el presente caso existe diferencia de criterio respecto a la causación del impuesto, supuesto que implica la improcedencia de la sanción según el artículo 647 del Estatuto Tributario. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN, se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos8: Luego de hacer referencia a los artículos 421 y 437-2 del Estatuto Tributario y al Concepto 2008056220-001 del 29 de septiembre 2008 de la Superintendencia Bancaria, explicó que la “oferta comercial de Contrato de Afiliación al sistema de Tarjetas emitidas por MasterCard” prohíbe que las mercancías vendidas sean cambiadas por efectivo al comprador que utiliza tarjetas de crédito. 7 Folio 27 cuaderno 1 principal 8 Folios 157 a 182 del c.p.

Radicación: 05001-23-33-000-2013-00256-01(21755)

Demandante: ABDALA HNOS S.A.S.

Adicionalmente, las entidades financieras se encuentran obligadas a realizar retención de IVA por las transacciones que se realicen por compra de bienes y servicios, al no encontrarse la opción en el contrato antes enunciado que la actora reclama como compra de cupos o contrato de muto en la transacción. La información exógena reportada por las entidades financieras reflejan el valor retenido de IVA por las transacciones de la actora, y los voucher que son los comprobantes de la transacción, solo demuestran la ocurrencia de la compra de bienes y servicios, pero no prueban la devolución del dinero o el contrato de mutuo que la actora reclama que realizó. La demandada aclaró que en el caso que se pruebe que no existió venta de bienes, ya que no existió salida de inventarios en la contabilidad de la actora, se encuentra probado en el expediente que lo que existió fueron ventas de servicios, ya que de acuerdo con el Concepto Unificado 001 de 2003 de la DIAN, la venta no es solo el pago por un bien, sino que incluye todas las transacciones que no se consideren como venta en el Código Civil y en el Código de Comercio. La actora no probó que la compra de cupos de tarjetas CADIVI fueran una costumbre mercantil o un hecho notorio, porque lo que ocurrió fue un uso indebido de un mecanismo de pago para soportar operaciones sin cancelar el IVA. Además, la existencia del contrato de mutuo no se probó ya que no existió devolución de un bien de la misma calidad o especie entre la actora y los propietarios de las tarjetas. En cuanto a la afirmación del contribuyente según la cual se vulneró el artículo 684

del Estatuto Tributario al no verificar los inventarios de la actora registrados en su contabilidad, la demandada explicó que en ejercicio de la facultad de fiscalización, en cada actuación surtida se respetó el debido proceso y el derecho de defensa. La demandada explicó que en el presente caso el no pago de IVA genera una conducta penal sancionada según el artículo 402 del Código Penal. Adicionalmente, la sanción por inexactitud procede, porque de acuerdo al artículo 647 del Estatuto Tributario y el Concepto 027512 de 9 de mayo de 2000 de la DIAN, la actora al no declaró la totalidad de sus transacciones, generó como efecto un menor impuesto o saldo a pagar. En cuanto a la pretensión subsidiaria, relativa a que se declare a título de restablecimiento del derecho que las ganancias obtenidas por la actora por $34.872.000 se considere ingreso gravado a la tarifa del 16%, señaló que independientemente de la denominación que se le dé al contrato, se utilizaron tarjetas de crédito para la realización de operaciones sujetas a gravamen, sin que se trate de meros préstamos de dinero, sino de ingresos obtenidos para la prestación del servicio relativo al uso de dichos mecanismos de entidades bancarias. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. Las razones de la decisión se resumen así:9 El Tribunal determinó que los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho, por cuanto la DIAN al hacer el cálculo de la base del IVA tomó en cuenta la información reportada por terceros, que en el presente caso

fueron de los bancos Santander, Davivienda, BBVA y Occidente, donde se incluyeron transacciones con tarjetas de crédito que la parte actora no incluyó en su declaración de IVA de los meses enero y febrero de 2009 como ingreso. 9 Folios 278 a 292 del c.p.

Radicación: 05001-23-33-000-2013-00256-01(21755)

Demandante: ABDALA HNOS S.A.S.

Las entidades financieras realizaron retención de IVA de acuerdo con el Decreto 401 de 2001 por las transacciones realizadas mediante datafono por la actora, sin tener relevancia si se realiza una venta de bien corporal mueble o por la venta de un servicio, razón por la que la demandada se encontraba facultada para adicionar ingresos por operaciones gravadas. El Tribunal explicó que no encontró prueba en el expediente que demostrara que los extranjeros recibieron dinero por la supuesta venta del cupo de la tarjeta de crédito, pero si se encuentra probado que la parte actora es del régimen común de IVA y su objeto social se encuentra relacionado con la compra y venta de artículos para vestir. Para liquidar el valor de IVA no se puede tomar el valor de las ganancias por los cupos adquiridos, debido a que de acuerdo con el Tribunal el artículo 447 del Estatuto Tributario obliga a que se tome en cuenta el total de la operación. Además, no existe costumbre mercantil, ya que la compra de cupos de tarjetas de crédito se encuentra en contra de ley existente. Adicionalmente, en cuanto a la sanción por inexactitud establecida en el artículo 647 del Estatuto Tributario, la demandada actuó de acuerdo a dicho artículo, ya que aplicó el 160% de la diferencia entre el valor de la declaración privada y el

determinado en la liquidación oficial. Condenó a la demandante al pago de expensas, de acuerdo con la liquidación que se efectúe por secretaría, conforme al numeral 1º del artículo 366 del CGP y al pago de agencias en derecho en el 0.01% del valor de las pretensiones negadas a la actora. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló con fundamento en los siguientes argumentos10: Luego de realizar un resumen de las posiciones de las partes y de la decisión del Tribunal en primera instancia, señaló que el problema jurídico en el presente caso se concreta en determinar si la compra de cupos de tarjetas CADIVI es un hecho generador de IVA. Según el artículo 429 del Estatuto Tributario la fecha de causación del IVA es el de expedición de la factura, en este caso, en las compras de cupo de tarjeta CADIVI no se requería su expedición, ya que no se cumple con ninguno de los hechos generadores de IVA. La actora alega que no se realizó ningún hecho generador de IVA, ya que solo se realizó un cambio de dinero colombiano por cupos de tarjetas de crédito, es decir, se adquirió un bien mueble incorporal por la actora. Adicionalmente la DIAN violó los principios del debido proceso, el derecho de defensa y la primacía de la sustancia sobre la forma establecido en el artículo 224 de la Constitución Política, ya que no analizó las pruebas aportadas y solamente soportó su decisión en informes de terceros. La actora aclara, que pese a que el artículo 338 de la Constitución Política determina de forma precisa los elementos del tributo, el fallo de primera instancia

confunde el hecho generador con transacciones por medio de datafono y con el objeto social de del contribuyente. Además, reitera la necesidad de analizar las pruebas aportadas al expediente. No procede la imposición de la sanción por inexactitud porque existen diferencias de criterio en relación con el derecho aplicable, porque el actor no incluyó en la 10 Folios 304 al 315 del c.p.

Radicación: 05001-23-33-000-2013-00256-01(21755) Demandante: ABDALA HNOS S.A.S. declaración del primer bimestre de 2009 los ingresos resultantes de las operaciones de compra de cupos de tarjetas de crédito CADIVI, bajo el convencimiento de que tales operaciones no constituían hecho generador del impuesto, y que por no causarse el tributo, tampoco estaba obligada a expedir factura por tales operaciones.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandante reiteró de forma sucinta los argumentos expuestos en la demanda y en la apelación11. La DIAN reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda12. CONSIDERACIONES DE LA SALA En términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, la Sala decide sobre la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 072412012000001 del 4 de febrero de 2012 y de la Resolución 900.117 de 7 de marzo de 2013 expedidos por la DIAN. Problema jurídico El problema jurídico se concreta en determinar si las operaciones que la actora describe como compra de cupos de tarjetas CADIVI en el primer bimestre del año 2009 están gravadas con IVA.

Toda vez que el asunto en discusión ha sido analizado por ésta Sala en sentencia del 2 de septiembre de 201913, donde coinciden los fundamentos de hecho y de derecho con los que se analizan, en esta oportunidad se reitera la posición de la Sala. Naturaleza de la transacción La actora en escrito de apelación explicó que la operación de compra de cupos de tarjetas CADIVI no generan IVA, por tratarse de la compra de un bien intangible no gravado, de acuerdo al artículo 420 del Estatuto Tributario vigente en el año 200914. La Sala advierte que la transacción de compra de los cupos de tarjetas CADIVI no es compra de un bien intangible, ya que no adquirió ninguno de los derechos ni obligaciones que sí tenían los propietarios de dichas tarjetas, por lo que no se puede alegar la compra de un derecho. Los artículos 1400, 1401, 1402, 807 y 888 del Código de Comercio, establecen que el contrato de apertura de crédito consiste en que un banco se obliga a tener a disposición de una persona sumas de dinero en un tiempo determinado, pero la sesión de ese derecho al ser un contrato formal debe realizarse por escrito y no encontrase limitada la transferencia por las partes. En el presente caso, los propietarios de las tarjetas CADIVI tenían contratos de apertura de crédito con sus bancos, sin embrago, no se encuentra probado en el expediente que por escrito existiera una sesión de los derechos de dichos propietarios a la actora, ni la correspondiente aceptación de los bancos de dicha sesión. En consecuencia, al no cumplirse con las formalidades necesarias para el

11 Folios 329 a 333 del c.p. 12 Folios 334 a 337