CE-SECCION CUARTA-05001-23-33-000-2013-01195-01(22331)-2019

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01195-01(22331)

Demandante: ÓPTIMA S.A. VIVIENDA Y CONSTRUCCIÓN

DEVOLUCIÓN DE IVA POR ADQUISICIÓN DE MATERIALES PARA

CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL – Requisitos

contables / DEVOLUCIÓN DE IVA POR ADQUISICIÓN DE MATERIALES PARA

CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL - Procedimiento /

SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN O COMPENSACIÓN DEL IVA PAGADO EN LA ADQUISICIÓN DE MATERIALES PARA CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL - Causales de rechazo definitivo. Taxatividad. Si el solicitante no incurre en alguna de estas causales, las sumas solicitadas se le deben devolver / RECHAZO DEFINITIVO DE LA SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN O COMPENSACIÓN DEL IVA PAGADO EN LA ADQUISICIÓN DE MATERIALES PARA CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL POR NO LLEVAR CUENTA TRANSITORIA DEL IVA - Improcedencia. El hecho de no llevar la cuenta transitoria del IVA no constituye causal para el rechazo definitivo de la solicitud / RECHAZO DEFINITIVO DE LA SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN O COMPENSACIÓN DEL IVA PAGADO EN LA ADQUISICIÓN DE MATERIALES PARA CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL POR UTILIZAR EL IVA OBJETO DE LA SOLICITUD COMO COSTOProcedencia y justificación [D]e acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 850 del Estatuto Tributario, tienen

derecho a la devolución del IVA, quienes adquieran materiales para la construcción de vivienda de interés social, en planes debidamente aprobados por el INURBE, o por quien este organismo delegue. 2.3.1. El Gobierno Nacional, mediante el Decreto 1243 de 2001, reglamentó el procedimiento de devoluciones del impuesto sobre las ventas en materiales de construcción. En lo que interesa en este caso, se debe precisar que el artículo 3º señaló que la solicitud de devolución debe ser presentada por el constructor y, que en todo caso, este tiene que cumplir con ciertos requisitos en su contabilidad (…) El artículo 10 relacionó las siguientes causales de rechazo definitivo de la solicitud de devolución: (…) En el evento de que el solicitante no incurra en las causales de rechazo definitivo, las sumas deben ser devueltas. 2.4. A estos efectos, se advierte que el artículo 10 del aludido decreto reglamentario no establece dentro de las causales de rechazo definitivo de la solicitud de devolución, el hecho que no se lleve la cuenta transitoria de IVA. 2.5. En cuanto a la causal de rechazo consistente en que “el IVA no fuere llevado como costo”, se encuentra que la misma sí fue prevista en el citado artículo 10, por ende, su configuración da lugar al rechazo de la solicitud de devolución. Esta causal encuentra explicación en que si se permitiera al contribuyente solicitar en devolución el IVA que registró como costo en el impuesto de renta, se generaría para éste un doble beneficio: El mismo concepto se utilizaría para disminuir la determinación del tributo –rentay, a la vez,

se reintegraría. De ahí que esté prohibida la posibilidad de llevar el IVA de manera concurrente en la declaración de renta y solicitarlo como devolución, lo que explica que el decreto reglamentario haya previsto una cuenta temporal y con costo fijo independiente, precisamente para controlar esa posibilidad de doble beneficio.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 850 PARÁGRAFO 2 / LEY 223 DE 1995 - ARTÍCULO 49 / DECRETO 1243 DE 2001 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 1243 DE 2001 - ARTÍCULO 10

DEVOLUCIÓN O COMPENSACIÓN DEL IVA PAGADO EN LA ADQUISICIÓN DE MATERIALES PARA CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL - Procedencia. La demandante probó que no incurrió en la causal de rechazo de la solicitud de devolución, consistente en haber llevado como costo el IVA pagado en la adquisición de los materiales / DICTAMEN PERICIAL Radicado: 05001-23-33-000-2013-01195-01(22331)

Demandante: ÓPTIMA S.A. VIVIENDA Y CONSTRUCCIÓN

SOBRE CONTABILIZACIÓN DEL IVA PAGADO EN LA ADQUISICIÓN DE MATERIALES PARA CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL SOLICITADO EN DEVOLUCIÓN - Valor probatorio. Es una prueba confiable y suficiente para demostrar ese hecho / PRUEBA PERICIAL CONTABLERequisitos / DOCUMENTOS CONTABLES NO EXHIBIDOS EN VISITAS

PRACTICADAS POR LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA - Valor probatorio

en sede judicial. Procedencia y alcance / PRINCIPIOS DE LIBERTAD PROBATORIA Y DE CARGA DE LA PRUEBA EN PROCESO JUDICIALAlcance / PRESENTACIÓN O APORTE EN SEDE JUDICIAL DE PRUEBAS NUEVAS O MEJORES QUE LAS APORTADAS ANTE LA ADMINISTRACIÓNProcedencia. Reiteración de jurisprudencia. En virtud del principio de libertad probatoria y de la carga de la prueba, en el proceso judicial, el contribuyente puede presentar nuevas pruebas o mejorar las aportadas en la vía gubernativa para hacer valer su derecho, sin que exista impedimento para ello 2.8. De acuerdo con las pruebas anteriormente recopiladas, la Sala encuentra que la sociedad no incurre en la causal de rechazo de la solicitud de devolución, consistente en haber llevado como costo el IVA pagado en la adquisición de materiales para construcción de vivienda de interés social. A esa conclusión, se llegó con fundamento en lo siguiente: 2.8.1. El dictamen pericial verificó los registros contables del IVA pagado y solicitado en devolución. La experticia practicada en el proceso es una prueba confiable y suficiente para demostrar la contabilización del IVA solicitado en devolución. Todo, porque el dictamen es preciso y detallado al identificar las cuentas contables afectadas y, se encuentra debidamente fundamentado no solo en el análisis técnico contable que realiza la contadora, sino también en los libros de contabilidad, registros auxiliares y facturas de compraventa. Adicionalmente, se advierte que el peritazgo no fue objetado por error grave por la parte demandada. Ahora, el hecho de que los documentos contables analizados por la perito no fueran exhibidos a la

Administración en las visitas practicadas, no implica que estos no puedan tenerse como prueba en sede judicial: Primero, porque en la visita oficial no se solicitó toda la contabilidad del contribuyente, sino algunos registros; y segundo, en tanto los documentos contables fueron aportados y analizados por una prueba solicitada dentro de las oportunidades procesales previstas en la ley en sede judicial. En efecto, en virtud del principio de libertad probatoria y de la carga de la prueba, en el proceso judicial, el contribuyente puede presentar nuevas pruebas o mejorar las aportadas en la vía gubernativa para hacer valer su derecho, sin que exista impedimento para ello. Entender lo contrario, no solo desconocería el objeto de la jurisdicción sino la naturaleza de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instrumento del que gozan los administrados para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos. En todo caso, se precisa que la perito constató que los libros de contabilidad analizados se encontraban debidamente registrados en la Cámara de Comercio y se llevaban conforme con los principios de contabilidad; por su parte, la Administración no cuestionó dichos soportes contables ni los datos que estos registran. Por esas razones, tanto el dictamen pericial como los documentos contables que le sirven de soporte, tienen pleno valor probatorio. 2.8.2. Los certificados de revisor fiscal allegados en vía gubernativa junto con el dictamen pericial y los registros contables demuestran que el IVA no fue llevado como costo. La DIAN sostiene que el IVA solicitado en devolución fue contabilizado como costo, con fundamento en las declaraciones del contador de la sociedad que

atendió la visita y, en los registros de la cuenta 1492 que llevan el costo y el IVA de los materiales de construcción. Sin embargo, se advierte que esa circunstancia Radicado: 05001-23-33-000-2013-01195-01(22331) Demandante: ÓPTIMA S.A. VIVIENDA Y CONSTRUCCIÓN –la contabilización del IVAse encuentra soportada en una prueba documental directa, consistente en los certificados del revisor fiscal, el dictamen pericial y los registros contables, que dan cuenta de que el IVA solicitado en devolución fue registrado de forma separada en una cuenta transitoria, y no fue llevado al costo. En esos documentos, se advierte que el contribuyente debita una cuenta de Inventarios 14153201, donde se contabiliza el valor de los materiales y el IVA correspondiente y, luego se acredita otra cuenta de Inventarios 141544 con ese IVA pagado en la compra de materiales; lo que hace que el valor neto del grupo de cuentas de inventarios refleje solamente el valor de los materiales comprados para la construcción de vivienda. Lo que permite concluir que el IVA solicitado en devolución no fue registrado como costo en la contabilidad del contribuyente, sino llevado en cuenta del activo /inventarios de forma separada con el valor de los materiales. 2.9. Finalmente, se encuentra que aunque el registro de la cuenta transitoria no corresponda a una causal de rechazo de la devolución, en el dictamen se verificó que dicho requisito fue cumplido en la contabilidad del contribuyente, como lo exige el artículo 3º del Decreto 1243 de 2001. 2.10. Por las razones expuestas, la Sala encuentra que los elementos de prueba valorados

desvirtúan el hecho aducido por la Administración, pues la prueba contable indica que el IVA solicitado en devolución no fue llevado como costo en el impuesto de renta ni como descontable en la declaración de IVA, de lo cual se colige que no se configura la causal de rechazo y, por ende, debe devolverse la suma solicitada en devolución a la sociedad Óptima S.A. Vivienda y Construcción.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1243 DE 2001 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 1243

DE 2001 - ARTÍCULO 10

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación Adicionalmente, se declarará que no es procedente la condena en costas en segunda instancia porque no se probó su causación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01195-01(22331)

Actor: ÓPTIMA S.A. VIVIENDA Y CONSTRUCCIÓN

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO Procede la Sección Cuarta a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la U.A.E. DIAN, parte demandada, contra la sentencia del 30 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que dispuso:

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01195-01(22331) Demandante: ÓPTIMA S.A. VIVIENDA Y CONSTRUCCIÓN Primero. Se declara la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución de Rechazo definitivo No. 175 del 8 de mayo de 2012, proferida por la División de Gestión y Recaudo – GIT Devoluciones de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín – DIAN-, mediante la cual se rechazó la solicitud de devolución y/o compensación del impuesto sobre las ventas del bimestre 6º del año gravable 2011, y la Resolución No. 1032 del 13 de marzo de 2013, expedida por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, mediante la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto en contra del rechazo de la solicitud de devolución y/o compensación del IVA; por las razones expuestas en esta providencia.

Segundo. En consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la entidad accionada la devolución del IVA pagado por la sociedad Óptima S.A. Vivienda y Construcción por la adquisición de materiales para la construcción de viviendas de interés social proyecto Poblado de Veracruz Torres 11, 12 y 13 por la suma de CIENTO CINCUENTA Y UN MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CATORCE PESOS ($151.164.814) correspondientes al sexto (6) bimestre del año gravable 2011. Tercero. Se condena en costas a la parte demandada Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Seccional MedellínDIAN-, las que

serán liquidadas por la Secretaría y se fija como agencias en derecho la suma de $3.023.296. Cuarto. Notifíquese esta sentencia de conformidad con el artículo 203 del CPACA.

ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Óptima S.A. Vivienda y Construcción solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones

y condenas:

1. Se declare la nulidad de los actos administrativos proferidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANy que se relacionan a continuación: a) Resolución de Rechazo Definitivo No. 175 del 8 de mayo de 2012. b) Resolución No. 1032 del 13 de marzo de 2013 por la cual se decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución de Rechazo Definitivo No. 175 del 8 de mayo de 2012.

2. Declarada la nulidad de la actuación administrativa conformada por los actos administrativos señalados, solicito se restablezca el derecho de Óptima S.A. Vivienda y Construcción, ordenando a la DIAN la devolución del IVA pagado por dicha sociedad en la adquisición de materiales para la Radicado: 05001-23-33-000-2013-01195-01(22331) Demandante: ÓPTIMA S.A. VIVIENDA Y CONSTRUCCIÓN construcción de viviendas de interés social en la suma de CIENTO CINCUENTA Y UN MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CATORCE PESOS ($151.164.814), correspondiente al

sexto (6º) bimestre del año gravable 2011.

3. Declarada la nulidad de la actuación administrativa descrita, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392 del CPC, solicito condenar en costas a la entidad demandada en virtud de su actuación”. 1.2. Hechos relevantes para el asunto 1.2.1. El 12 de marzo de 2012, Óptima S.A. Vivienda y Construcción presentó la solicitud de devolución del saldo a favor generado en el IVA pagado por la adquisición de materiales para la construcción de vivienda de interés social en la suma de $151.164.814, correspondiente al 6º bimestre del año 2011. 1.2.2. La DIAN negó la solicitud de devolución con fundamento en que la sociedad no cumplió con los requisitos de procedencia consistentes en el registro contable de una cuenta transitoria del IVA pagado en la compra de los materiales y, que ese tributo no se hubiere llevado como costo. 1.2.3. Contra esta decisión, la sociedad interpuso recurso de reconsideración, alegando que el certificado del revisor fiscal soporta el registro contable del IVA y el hecho de que el tributo no fue llevado como costo. 1.2.4. La DIAN confirmó la decisión recurrida, bajo el argumento de que el contribuyente registra el IVA y el costo en la misma “cuenta 1492”, por lo que no es posible establecer que el impuesto no fue llevado como costo. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación 1.3.1. Violación de los artículos 29, 95-9 y 363 de la Constitución Política, por

infracción al debido proceso La Administración vulneró el debido proceso y el derecho de defensa del demandante al negar el decreto de la inspección contable. Esa prueba era procedente porque los documentos contables recopilados en las visitas de verificación no eran suficientes para decidir de forma definitiva el asunto. En efecto, las citadas visitas fueron atendidas por una persona que no tenía dentro de sus funciones conocer a profundidad la devolución objeto de verificación y, por ende, no aportó todos los libros de contabilidad. En todo caso, las visitas se trataron de simples verificaciones superficiales y muestreos aleatorios. Pero la DIAN no solo negó la única prueba solicitada por el contribuyente, sino que desestimó los certificados de revisor fiscal de la sociedad que acreditan el cumplimiento de los requisitos contables y tributarios para acceder a la devolución del IVA. Si la Administración consideró que las certificaciones eran insuficientes, con mayor razón debió decretar la inspección contable. Adicionalmente, la devolución de impuestos no es una de las circunstancias especiales que deba probar el contribuyente, conforme con los artículos 786 y ss del Estatuto Tributario. 1.3.2. Violación de los artículos 10 y 11 del Decreto 1243 de 2001, por falta de motivación e infracción de normas de la resolución de rechazo de la devolución de

IVA Radicado: 05001-23-33-000-2013-01195-01(22331) Demandante: ÓPTIMA S.A. VIVIENDA Y CONSTRUCCIÓN El acto de rechazo de la devolución se fundamenta en dos hechos: El primero que el IVA

fue llevado como costo y, el segundo, que el IVA no fue llevado en una cuenta transitoria. En relación con el primero, se encuentra que si bien constituye una causal de rechazo de la devolución, conforme con el literal d) del artículo 10 del Decreto 1243 de 2001, la Administración no señaló los hechos y argumentos que la llevaron a realizar esa afirmación. En cuanto al segundo, se advierte que no constituye una de las causales de rechazo contempladas en el artículo 10 del Decreto 1243 de 2001, las cuales son taxativas, razón por la cual la DIAN no podía invocar una causal diferente a las señaladas en esa norma. 1.3.3. Violación de los artículos 10 y 11 del Decreto 1243 de 2011, por no declarar la procedencia de la devolución de IVA Debe admitirse la solicitud de devolución porque la contabilidad fue llevada en debida forma, toda vez que registra por centro de costos cada uno de los proyectos de vivienda de interés social y relaciona un presupuesto de costos de obra por capítulos y subcapítulos, que reflejan la cantidad y valor de los materiales destinados a cada proyecto. Adicionalmente, la contabilidad cumple los requisitos del Decreto 1243 de 2001 para que proceda la devolución, porque en la misma se constata que el IVA no fue llevado como costo. También registra una cuenta transitoria por el IVA pagado en la adquisición de los materiales de construcción de vivienda de interés social, el cual luego se trasladó a una cuenta de IVA por cobrar en la parte correspondiente a cada unidad de proyecto en condiciones de enajenación.

2. Oposición Mediante apoderado judicial, la DIAN compareció al proceso y se opuso a las

pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: En el proceso de devolución, la Administración no hace investigaciones de fondo, sino meras verificaciones formales, como lo prevé el artículo 856 del Estatuto Tributario. Por eso, solo se requería realizar una visita de verificación al contribuyente para constatar si los registros contables cumplían los requisitos formales exigidos para la devolución del IVA. No había lugar a la práctica de una inspección contable toda vez que esa prueba tiene por objeto un examen de fondo de los datos registrados en la contabilidad, que no corresponde hacer en el proceso de devoluciones. En la visita practicada, se constató que la sociedad no cumplía con todos los requisitos formales establecidos en el Decreto 1243 de 2001, que reglamentó el procedimiento de devolución del IVA en materiales de construcción utilizados en vivienda de interés social. El primero, relativo a que el impuesto no se hubiere llevado como costo. Y, el segundo, consistente en llevar una cuenta transitoria de ese IVA. Lo anterior, porque en esa diligencia el contador de la sociedad afirmó que “no manejamos IVA este es costo para nosotros” y, también se verificó que en la contabilidad, el IVA no fue registrado en la cuenta transitoria, sino que fue llevado con los costos de los materiales en una misma cuenta. Hechos que no se desvirtúan con los certificados de revisor fiscal, razón por la que estos documentos no pueden tomarse como prueba. Finalmente, se aclara que los actos demandados no incurren en falta de motivación, porque explican de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho que tuvo la DIAN en cuenta para el rechazo de la solicitud de devolución.

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01195-01(22331)

Demandante: ÓPTIMA S.A. VIVIENDA Y CONSTRUCCIÓN

3. Sentencia de primera instancia M e d i a n te sentencia del 30 de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia, declaró la nulidad de los actos demandados y condenó en costas.

Para el Tribunal, en el proceso judicial se decretó un dictamen pericial rendido por un contador público, que informó que la sociedad registró contablemente el IVA pagado en la adquisición de materiales para la construcción de vivienda de interés social, llevando una cuenta transitoria. Además, precisó que ese IVA no aparece en los registros de la cuenta de costos. Por tanto, se encuentran probados los requisitos exigidos para la procedencia de la solicitud de devolución, discutidos por la Administración. Se condena en costas a la entidad demandada por ser la parte vencida en el proceso, de conformidad con el artículo 188 del CPACA.

4. Recurso de apelación La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia, reiterando los argumentos de la contestación de demanda, y agregó: El Tribunal afirma que el contribuyente registró una cuenta transitoria del IVA, con fundamento en un peritazgo decretado en la vía judicial, desconociendo que esos registros no fueron exhibidos en las visitas de verificación practicadas en la vía gubernativa.

5. Alegatos de conclusión 5.1. La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 5.2. La demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema jurídico En este caso, se discute si la solicitud de devolución del IVA pagado en la adquisición de vivienda de interés social cumple con los requisitos relativos a que el impuesto se hubiere registrado en una cuenta transitoria y que no fuere llevado como costo.

2. Procedencia de la devolución del IVA 2.1. El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en un dictamen pericial decretado en sede judicial, que revisó la contabilidad de la sociedad y verificó que cumplía con los requisitos discutidos por la DIAN.

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01195-01(22331) Demandante: ÓPTIMA S.A. VIVIENDA Y CONSTRUCCIÓN 2.2. La Administración apeló esa decisión afirmando que los registros contables examinados en el dictamen no fueron exhibidos en las visitas de verificación practicadas en la vía gubernativa.

Para la demandada, no puede desconocerse que en esas visitas se constató que Óptima S.A. Vivienda y Construcción no registró el IVA en una cuenta transitoria, sino en una misma cuenta junto al costo de los materiales. Adicionalmente, el contador de la sociedad afirmó que el IVA era llevado como costo. 2.3. Sea lo primero precisar que, de acuerdo con el parágrafo 2º1 del artículo 850 del Estatuto Tributario, tienen derecho a la devolución del IVA, quienes adquieran materiales

para la construcción de vivienda de interés social, en planes debidamente aprobados por el INURBE, o por quien este organismo delegue. 2.3.1. El Gobierno Nacional, mediante el Decreto 1243 de 2001, reglamentó el procedimiento de devoluciones del impuesto sobre las ventas en materiales de construcción. En lo que interesa en este caso, se debe precisar que el artículo 3º señaló que la solicitud de devolución debe ser presentada por el constructor y, que en todo caso, este tiene que cumplir con ciertos requisitos en su contabilidad, entre ellos: Artículo 3. Llevar en una cuenta transitoria el IVA cancelado en la adquisición de materiales de construcción de vivienda de interés social, el cual se trasladará a una cuenta del impuesto a las ventas por cobrar en la parte que corresponda a cada unidad del proyecto que se encuentre en condiciones de enajenación. Para tal efecto, es necesario llevar por centros de costos el valor del IVA cancelado en la adquisición de materiales de construcción de vivienda de interés social, objeto de la solicitud de devolución o compensación. El artículo 10 relacionó las siguientes causales de rechazo definitivo de la solicitud de devolución: Artículo 10. Rechazo de la solicitud. La solicitud de devolución o compensación a que se refieren los artículos anteriores, deberá rechazarse en forma definitiva en los siguientes casos: a) Cuando se presente extemporáneamente; b) Cuando el proyecto de vivienda de interés social no haya sido aprobado con anterioridad a la solicitud de devolución o compensación; c) Cuando al momento de la enajenación del inmueble respectivo, el estrato socioeconómico no corresponda a lo previsto en el artículo 1º de

este decreto; d) Cuando se verifique que el impuesto sobre las ventas objeto de la solicitud ha sido utilizado como impuesto descontable o como costo; e) Cuando el impuesto solicitado haya sido objeto de devolución o compensación anterior; f) Cuando dentro del término establecido en el inciso segundo del artículo anterior, la entidad solicitante no subsane los requisitos para su admisión; 1 Adicionado por el artículo 49 de la Ley 223 de 1995.

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01195-01(22331) Demandante: ÓPTIMA S.A. VIVIENDA Y CONSTRUCCIÓN g) Cuando las facturas con base en las cuales se solicita la devolución o compensación no cumplan los requisitos indicados en el artículo 3º de este decreto.

En el evento de que el solicitante no incurra en las causales de rechazo definitivo, las sumas deben ser devueltas. 2.4. A estos efectos, se advierte que el artículo 10 del aludido decreto reglamentario no establece dentro de las causales de rechazo definitivo de la solicitud de devolución, el hecho que no se lleve la cuenta transitoria de IVA2. 2.5. En cuanto a la causal de rechazo consistente en que “el IVA no fuere llevado como costo”, se encuentra que la misma sí fue prevista en el citado artículo 10, por ende, su configuración da lugar al rechazo de la solicitud de devolución. Esta causal encuentra explicación en que si se permitiera al contribuyente solicitar en devolución el IVA que registró como costo en el impuesto de renta, se generaría para éste un doble beneficio: El mismo concepto se utilizaría para disminuir la determinación

del tributo –rentay, a la vez, se reintegraría. De ahí que esté prohibida la posibilidad de llevar el IVA de manera concurrente en la declaración de renta y solicitarlo como devolución, lo que explica que el decreto reglamentario haya previsto una cuenta temporal y con costo fijo independiente, precisamente para controlar esa posibilidad de doble beneficio. 2.6. En consecuencia, procede la Sala a determinar si el IVA solicitado en devolución por Óptima S.A. Vivienda y Construcción fue utilizado como costo en el impuesto de renta, como lo sostiene la DIAN, o por el contrario, no ha sido llevado por ese concepto, de acuerdo con lo expuesto por el contribuyente. 2.7. Verificado el expediente, se encuentra que las partes aportaron las siguientes pruebas: 2.7.1. DIAN: visita de verificación practicada en las instalaciones de la sociedad, atendida por el contador3: [Q]ué tipo de materiales manejan como impuesto descontable?.

CONTESTADO: Cementos, varillas de hierro, todo lo incorporado directamente a la obra.

Se solicitó el libro mayor y balance. CONTESTADO: No se encuentran disponibles. 2Esta cuenta consiste en un registro separado y temporal del IVA pagado en la adquisición de los materiales que no se lleva como costo, y que permite a la DIAN ejercer un adecuado control sobre la realidad del IVA y, de su manejo contable y fiscal. 3 Fls 313 y vuelto, 445 – 449 c.a.3

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01195-01(22331)

Demandante: ÓPTIMA S.A. VIVIENDA Y CONSTRUCCIÓN

Cómo se maneja el AIU?. CONTESTADO: Nosotros hacemos todo el trabajo, no hay intermediarios. No manejamos IVA, este es costo para nosotros”. […] Se realizó verificación aleatoria de las facturas de compras y su respectiva contabilización, en el proceso de verificación aleatoria se observa que contabilizan en la misma cuenta 1492 tanto los costos como el IVA . […] El contador aclara que el centro de costos 1492 es el centro de costos que denomina al Proyecto Poblado Veracruz y no se refiere alguna cuenta contable. 2.7.2. Contribuyente: (i) Vía Gubernativa: Certificados de revisor fiscal, en los que se informa: [N]os permitimos certificar que los materiales sobre los cuales se canceló el impuesto a las ventas que está siendo objeto de solicitud de devolución, fueron destinados en forma exclusiva a la construcción de los apartamentos de vivienda de interés social con el nombre de Poblado de Veracruz Etapa 5 del Bloque 11, 12 y 13. También certificamos que dicho impuesto no fue tratado como descontable, primero porque no somos responsables de IVA y segundo porque lo solicitamos como devolución y tampoco fue llevado como costo4”. “El procedimiento desde el punto de vista de la contabilidad es el siguiente: Los costos de materiales de construcción se llevan a la cuenta de inventario de construcciones en curso denominada EDIFICACIÓN con código de acuerdo al PUC (14153201) en la cual se especifica el centro de costos del proyecto (para el caso que nos ocupa se llama Poblado de Veracruz), el nombre de proveedor, su NIT, el costo del material y el valor del IVA del caso, y como contrapartida se lleva la

cuenta por pagar denominada PROVEEDORES con código de acuerdo al PUC (220500) que igualmente identifica el nombre del proveedor, NIT, el número de la factura a pagar, el valor y la fecha de vencimiento de factura. El IVA que está discriminado en las facturas del proveedor y que corresponde directamente al MATERIAL DE CONSTRUCCIÓN utilizado en la construcción de la vivienda de interés social se lleva a una cuenta TRANSITORIA dentro del mismo centro de costos llamada IVA DESCONTABLE con código de acuerdo al PUC (141544) con valor crédito, lo cual hace disminuir el valor del inventario, y como contrapartida se lleva a la cuenta ANTICIPO DE IMPUESTOS Y CONTRIBUCIONES O SALDOS A FAVOR con código de acuerdo al PUC (1365), y para el caso que nos ocupa se utilizó la cuenta 135577 denominada IVA Poblado de Veracruz, que en el sexto período del impuesto a las ventas del 2011 tenía un acumulado para solicitar devolución por valor de $151.164.8145. 4 Fl 13 c.a.1

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01195-01(22331)

Demandante: ÓPTIMA S.A. VIVIE