CE-SECCION CUARTA-05001-23-33-000-2014-00178-01(22337)-2018

COMERCIALIZADORAS INTERNACIONALES – Objeto / BENEFICIOS

TRIBUTARIOS A FAVOR DE SOCIEDADES DE COMERCIALIZACIÓN

INTERNACIONAL – Alcance / SANCIÓN A COMERCIALIZADORA

INTERNACIONAL POR NO EXPORTAR MERCANCÍAS REGISTRADAS EN

CERTIFICADO AL PROVEEDOR – Noción y objeto / SANCIÓN A

SOCIEDADES DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL POR NO

EXPORTAR MERCANCÍAS REGISTRADAS EN CERTIFICADO AL

PROVEEDOR – Procedencia / EXPORTACIÓN – Noción / OBLIGACIÓN DE

SOCIEDADES DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL DE EXPORTAR

MERCANCÍAS – Término para cumplirla / EXENCIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS A SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL – Requisitos / EXPORTACIÓN POR REAPROVISIONAMIENTO DE BUQUES PARA LA TRAVESÍA HASTA EL DESTINO FINAL – Exención del impuesto sobre las ventas IVA / EXPORTACIÓN POR REAPROVISIONAMIENTO DE BUQUES PARA LA TRAVESÍA HASTA EL DESTINO FINAL – Supuestos / BENEFICIOS E INCENTIVOS TRIBUTARIOS POR REAPROVISIONAMIENTO DE BUQUES – Titular. Es el exportador osea quien realiza la operación de abastecimiento de las naves en las condiciones previstas en el artículo 110 del Estatuto Aduanero / REAPROVISIONAMIENTO DE BUQUES – Noción. Comprende la venta de provisiones a buques internacionales y no otro tipo de operaciones / BENEFICIOS TRIBUTARIOS POR EXPORTACIÓN POR REAPROVISIONAMIENTO DE BUQUES – Alcance. Los beneficios e incentivos tributarios y la connotación de exportación solo recae sobre la

operación de reaprovisionamiento de buques internacionales / EXPORTADOR EN OPERACIÓN DE REAPROVISIONAMIENTO DE BUQUES – Noción. Es quien vende directamente los productos a las embarcaciones de tráfico internacional / EXENCIÓN DE RETENCIONES EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA A SOCIEDADES DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL – Alcance. Exime al retenedor de practicar el recaudo anticipado del impuesto de renta sobre el pago de las compras efectuadas a los proveedores Las comercializadoras internacionales –CItienen por objeto la venta de productos colombianos en el exterior. Para tal efecto, una vez las CI adquieren las mercancías de los productores o fabricantes nacionales, deben expedir un certificado al proveedor -CP, y la CI se obliga a exportarlas dentro del término dispuesto en la ley. Estas operaciones –ventas a CI y la exportacióndan derecho a los fabricantes y a la comercializadora internacional, a obtener unos incentivos fiscales y aduaneros, entre ellos, exenciones en IVA (proveedor y CI) y retención en la fuente (CI). Es por eso que, en caso de que la CI incumpla la obligación de exportar la mercancía adquirida e incluida en los CP, el artículo 5º de la Ley 67 de 1975 establece una sanción consistente en el pago de una suma igual al valor de los incentivos y exenciones que tanto ella como el productor nacional se hubieren beneficiado, más los intereses moratorios. Es decir, se sanciona a la CI por expedir unos certificados al proveedor que llevaron a que ésta y sus proveedores obtuvieran unos beneficios tributarios y aduaneros, sin

haber cumplido con el presupuesto contemplado en la ley para su procedencia, como es la exportación de las mercancías. (…) 5.3.1. El artículo 5 de la Ley 67 de 1979 prescribe “la realización de las exportaciones será de exclusiva responsabilidad de la sociedad de comercialización internacional”. Lo que encuentra explicación en que las CI son una figura creada por la ley para impulsar la exportación de los productos nacionales y, por ende, deben realizarla bajo las modalidades y plazos previstos en la normativa aduanera. Por eso, no es potestativo para la CI realizar la exportación. En consideración a lo anterior, la norma en mención sanciona a las CI que incumplan con la obligación de exportar la mercancía adquirida de los productores nacionales dentro del término previsto por el Gobierno Nacional, con el pago de los incentivos y exenciones que tanto ella como el fabricante se hubieren beneficiado, más el interés moratorio fiscal. 5.3.2. Luego entonces, la sanción procede cuando la CI adquiere mercancía de los fabricantes nacionales y: (i) no exporta la mercancía, o (ii) la exporta por fuera del término dispuesto en la ley. A esos efectos, debe entenderse por exportación: la salida de la mercancía del territorio aduanero nacional –TAN - con destino a otro país, que cumpla con las formalidades aduaneras previstas en la ley. El término para efectuar la exportación fue fijado dentro de los 6 meses siguientes a la expedición del CP, o el año siguiente a la expedición de ese documento, en los casos de materias primas cuyo bien final es objeto de exportación. 5.3.3. Para el presente caso,

interesa señalar que entre las modalidades de exportación, se encuentra el “reaprovisionamiento de buques”. Esa figura fue consagrada en el artículo 110 del Decreto 2685 de 1999 (…) Como se observa, el legislador quiso facilitar la venta de esas provisiones, pues al ser considerada una exportación, esta operación se encuentra exenta de IVA. Esta modalidad de exportación, parte del supuesto de la existencia (i) una embarcación de tráfico internacional, es decir, que procede del exterior y tiene por destino salir del territorio aduanero nacional – TANy, de (ii) un proveedor que abastece a la nave con recursos de funcionamiento o conservación. Entonces, el titular de los beneficios e incentivos previstos sobre el reaprovisionamiento de buques, es quien realiza el abastecimiento de esas naves en las condiciones señaladas. Y, ello es así porque el artículo 110 del Estatuto Aduanero consagra el tratamiento especial, esto es, la connotación de exportación y los beneficios tributarios, sobre una sola operación: “el reaprovisionamiento”, que comprende la venta de provisiones a los buques internacionales, y no otro tipo de operaciones. En consecuencia, el exportador de la mercancía bajo esta modalidad, es el que vende de forma directa los productos a las embarcaciones de tráfico internacional. (…) FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 479 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 481 / LEY 67 DE 1979 – ARTÍCULO 3 / LEY 67 DE 1979 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 653 DE 1990 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1740

DE 1994 – ART 2 / DECRETO 1740 DE 1994 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 380 DE 2012 – ARTÍCULO 12 NUMERAL 1.8 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 110 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 261 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 501-2 SANCIÓN A SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL POR NO EXPORTAR MERCANCÍAS REGISTRADAS EN CERTIFICADO AL PROVEEDOR – Configuración / había lugar a la imposición de la sanción porque se demostró que la operación que la comercializadora internacional demandante efectuó con otras firmas de igual naturaleza no fue una exportación, en la modalidad de reaprovisionamiento de buques, sino una venta dentro del territorio nacional, de modo que no acreditó la exportación de los productos nacionales respecto de los cuales expidió certificado al

proveedor / VENTA DE CONDENSADO DE PETRÓLEO EFECTUADA POR

COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL A SOCIEDADES DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL FUERA DE ZONA FRANCA – Naturaleza jurídica. La operación no se puede considerar una exportación, sino una venta efectuada dentro del territorio aduanero nacional, en razón de que con esa transacción la mercancía no salió al exterior / EXPORTACIÓN POR REAPROVISIONAMIENTO DE BUQUES – No configuración. La venta efectuada por una comercializadora internacional a otras sociedades de la misma naturaleza del condensado de petróleo que adquirió de un proveedor nacional al que le expidió certificado, producto que las compradoras

transformaron en combustible para buques y que luego vendieron a naves de tráfico internacional, no constituye para la vendedora del condensado una exportación por reaprovisionamiento de buques para la travesía hasta el destino final, porque ella fue la que se obligó a exportar la mercancía dentro del término legal, y no a través de terceros / VENTA DE COMBUSTIBLE DE BUQUES A NAVES DE TRAFICO INTERNACIONAL POR SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL – Naturaleza jurídica. Constituye una exportación porque la venta tuvo por destino el extranjero, dado que los buques solo están en tránsito en el territorio aduanero nacional / BIENES EXENTOS CON DERECHO A DEVOLUCIÓN DE IVA – Alcance del artículo 481 del estatuto tributario. No autoriza la exención de IVA en las ventas entre sociedades de comercialización internacional, sino la calidad de exentos de los bienes que se vendan a tales sociedades, siempre que la que los adquiere y no otra, sea la que los exporte directamente o los transforme para luego exportarlos / EXENCIÓN DEL IVA SOBRE EXPORTACIONES – Requisitos. Exige cumplir con el presupuesto de la exportación efectiva de las mercancías, efectuada por quien expide el certificado al proveedor y no mediante terceros, como otras comercializadoras internacionales / VENTAS ENTRE SOCIEDADES DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL – Procedencia / INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE SOCIEDADES DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL – Efectos. Autoriza a la sociedad inscrita para actuar como comercializadora internacional dentro del marco

legal / PRESUNCIÓN DE EXPORTACIÓN POR EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO AL PROVEEDOR – Naturaleza jurídica. Es de carácter legal, de modo que puede ser desvirtuada 5.5. Para la Sala, la CI IFO ENERGY S.A.S. incurrió en la infracción aduanera de no exportar la mercancía adquirida en el año 2011, por las razones que pasan a explicarse: 5.5.1. La venta de condensado de petróleo que realizó la CI IFO ENERGY S.A.S. a las CI PETROCOSTA S.A. y CODIS S.A. no constituye una exportación por reaprovisionamiento de buques en tránsito. En principio, la Sala encuentra que la operación que realizó CI IFO ENERGY S.A.S. con otras CI no puede considerarse una exportación, sino una venta realizada dentro territorio nacional –TAN-, porque con esa transacción, la mercancía no salió al exterior. Además, la DIAN verificó que no era cierto que las CI PETROCOSTA y CODIS S.A. estaban ubicadas en zona franca. Solo en la venta que realizó la CI PETROCOSTA S.A. y CODIS CI S.A. a las naves de tráfico internacional, fue que el producto tuvo por destino el extranjero. Precisamente, porque esos barcos solo están en tránsito en el territorio aduanero nacional. Aunque el condensado de petróleo suministrado por CI IFO ENERGY S.A.S. a las CI PETROCOSTA Y CODIS S.A. hubiere sido mezclado con otras sustancias para obtener un producto final –combustible de buques-, ello no significa que se trate de la misma operación: Una cosa es la venta que realizó la CI IFO ENERGY a las

otras CI para que adquirieran el producto en el país y, otra es la transformación y exportación del bien final que realizaron las CI PETROCOSTA S.A. y CODIS S.A. a los buques internacionales. Y, ello es así porque en la primera operación, el hecho económico se concretó al interior del TAN y, en la segunda, en el exterior. Pero además, no es cierto que el artículo 481 del Estatuto Tributario autorice la exención de IVA en las ventas entre CI. Esa norma lo que señala es que conservaran la calidad de exento los bienes que se vendan a la CI “siempre que hayan de ser efectivamente exportados directamente o una vez transformados”, lo que quiere decir que la CI que los adquiriere, y no otra, los puede exportar directamente, o transformarlos, para luego exportarlos. En todo caso, no puede considerarse que el hecho de que las CI PETROCOSTA S.A. y CODIS S.A. hubieren vendido el producto al exterior, implique que la CI IFO ENERGY cumplió con el requisito de exportación del producto que adquirió de un fabricante nacional, por la siguiente razón: cuando la CI IFO ENERGY S.A.S. expidió los certificados al proveedor PACIFIC STRATUS ENERGY COLOMBIA CORP, fue ella quien se obligó a exportar la mercancía dentro del término legal, y no mediante terceros, como otras CI. Entender lo contrario, generaría que las CI IFO ENERGY S.A.S., PETROCOSTA CI S.A. y CODIS CI S.A. solicitaran la “exención de IVA por exportación” sobre los mismos productos nacionales que adquirió la primera. Pero esto no quiere decir que sea improcedente las ventas entre CI, sino que para obtener la exención de IVA sobre las exportaciones, y evitar la

infracción aduanera derivada por el indebido uso del beneficio, se debe cumplir con el presupuesto de la exportación efectiva de las mercancías realizada por quien expide el certificado al proveedor. Por las razones expuestas, la Sala considera que la operación analizada no configura “el reaprovisionamiento de buques para la travesía hasta el destino final”. Como se expuso, esta modalidad de exportación, se realiza por quien de forma directa abastezca al buque internacional de provisiones y, en este caso, está probado que esa operación fue realizada por unas CI distintas a la sancionada, hecho que, además, es reconocido por el actor. En consecuencia, las ventas de los productos nacionales que adquirió la CI IFO ENERGY en el año 2011, no pueden ser catalogadas como exportaciones, como tampoco bajo la modalidad de reaprovisionamiento de buques, porque fueron practicadas a otras CI dentro del TAN, y no a buques de tráfico internacional.5.5.2. Ahora, no puede considerarse que la Administración Aduanera hubiere inducido a error a CI IFO ENERGY S.A.S, por expedir la Resolución No. 3600 de 2009, que le otorgó a ésta la calidad de comercializadora internacional, porque ese acto solo la autorizó a actuar como CI en el marco de los deberes y derechos previstos en la ley para ese tipo de empresas. 5.5.3. Finalmente, se precisa que si bien, el actor presentó certificados al proveedor y esos documentos presumen la exportación, las pruebas recaudadas en este proceso demuestran que la naturaleza de la operación que realizó la CI IFO ENERGY S.A.S. con las CI PETROCOSTA S.A. y CODIS S.A. no constituye una

exportación, sino una venta dentro del territorio nacional. Por tanto, se encuentra desvirtuada la presunción legal que se deriva de los certificados al proveedor. 6. En consecuencia, la Sala encuentra que la actora no acreditó la exportación de los productos adquiridos durante el año 2011 y respecto de los cuales expidió certificado al proveedor. Por tanto, es procedente la sanción impuesta en los actos demandados.

FUENTE FORMAL: LEY 67 DE 1979 – ARTÍCULO 5 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 481 / DECRETO 1740 DE 1994 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 380 DE 2012 / DECRETO 2766 DE 2012 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 40-5 NUMERAL 10

REQUERIMIENTO ESPECIAL ADUANERO – Objeto / EXPEDICIÓN DEL

REQUERIMIENTO ESPECIAL ADUANERO – Oportunidad / EXTEMPORANEIDAD DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL ADUANERO – Efectos. Reiteración de jurisprudencia. No genera la pérdida de competencia de la DIAN para continuar con el procedimiento sancionatorio por infracción a la legislación aduanera y para imponer la respectiva sanción, ni invalida la actuación administrativa ni configura el silencio administrativo positivo / INCUMPLIMIENTO DE TÉRMINOS EN EL PROCEDIMIENTO ADUANERO – Alcance / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN MATERIA ADUANERA – Procedencia. Solo está establecido respecto del incumplimiento de los términos del procedimiento aduanero fijados para decidir de fondo /

TÉRMINO PARA EXPEDIR EL REQUERIMIENTO ESPECIAL ADUANERO – Naturaleza jurídica. No es preclusivo, toda vez que, respecto de su inobservancia, el legislador no previó ninguna consecuencia [L]a Sala precisa que de acuerdo con los artículos 507 y 509 del Estatuto Aduanero, la autoridad aduanera podrá formular requerimiento especial aduanero para proponer la imposición de una sanción. Para expedir el requerimiento aduanero, la DIAN dispondrá del término de 30 días, contados desde el establecimiento de la presunta comisión de la infracción aduanera. 2.2.1. En el caso concreto, se advierte que la DIAN realizó la última verificación de la infracción el 25 de junio de 2012 y, el requerimiento especial aduanero fue proferido el 10 de enero de 2013, por fuera del término de 30 días previsto en el artículo 509 ibídem. 2.2.2. Sin embargo, la Sala ha precisado que el plazo de 30 días dispuesto para la formulación del requerimiento aduanero, no es preclusivo, toda vez que respecto de su inobservancia el legislador no previó ninguna consecuencia. En efecto, si bien ese término es obligatorio para la Administración, su incumplimiento no invalida la decisión, porque no existe disposición alguna que establezca que la pretermisión de dicho plazo da lugar a la pérdida de competencia de la DIAN para continuar con el procedimiento sancionatorio por infracción a la legislación aduanera, e imponer la sanción correspondiente. Y, ello es así porque el artículo 519 del Estatuto Aduanero,

norma que regula el incumplimiento de los términos en el procedimiento aduanero, solo establece el silencio administrativo positivo, sobre aquellos plazos fijados para decidir de fondo, esto es, sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida, la imposición de la sanción, la formulación de la liquidación oficial o el archivo del expediente, y el relativo a la resolución del recurso de reconsideración. 2.3. Por eso, debe concluirse que la extemporaneidad para proferir el acto de trámite, como es el requerimiento aduanero, no produce ningún efecto sobre la competencia de la autoridad aduanera ni la validez de la actuación administrativa, como tampoco configura el silencio administrativo positivo, como lo sostiene el apelante. 2.4. En consecuencia, la extemporaneidad del requerimiento aduanero no implica la nulidad de las actuaciones posteriores al mismo y, en tal sentido, no prospera el cargo para el demandante.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 507 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 509 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 512 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 519 INCISO 4

SUBDIRECCIÓNES DE ADUANAS – Competencia. Son el superior jerárquico de las Direcciones Seccionales de Aduanas y pueden avocar el conocimiento y competencia de las áreas a su cargo en el nivel local, cuando las circunstancias lo ameriten / EXPEDICIÓN DE REQUERIMIENTO

ESPECIAL ADUANERO POR SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN DE

FISCALIZACIÓN ADUANERA – Competencia / DIRECCIONES SECCIONALES DE ADUANAS – Competencia. Están facultadas para expedir el requerimiento especial aduanero 3.3. La Sala considera que la Subdirección de Gestión de Fiscalización Aduanera era competente para proferir el requerimiento especial aduanero y que, por lo tanto, no se configuró la causal de nulidad alegada por la demandante, por las razones que pasan a exponerse. 3.3.1. Si bien es cierto que, de acuerdo con el artículo 39 del Decreto 4048 del 2008, las Direcciones Seccionales de Aduanas tienen competencia para expedir el requerimiento aduanero, también lo es que conforme con el artículo 38 ibídem, las Subdirecciones son el superior jerárquico de aquéllas y, pueden avocar conocimiento y competencia de las áreas a su cargo en el nivel local, cuando las circunstancias lo ameriten. Luego, las Subdirecciones pueden asumir el conocimiento de cualquiera de las funciones previstas para las Direcciones Seccionales y llevarla hasta la etapa que considere necesaria. 3.3.2. En este caso, se advierte que mediante la Instrucción DIAN No. 000018 del 2011, se impartieron directrices para el programa de control de las operaciones de exportación de ciertas CI que expidieron certificado al proveedor durante los años 2009 a 2011, entre las cuales se encuentra la CI IFO ENERGY S.A.S. En cumplimiento de la Instrucción DIAN No. 000018 del 2011 y mediante Auto No. 00153 del 5 de marzo de 2012, la Subdirectora de Gestión de Fiscalización Aduanera avocó el conocimiento de la

investigación aduanera y, la expedición de los actos previos y definitivos sobre las CI seleccionadas, a fin de verificar la procedencia de la sanción por no exportar las mercancías incluidas en el certificado al proveedor, prevista en el artículo 5 de la Ley 67 de 1979. 3.4. De acuerdo con lo anterior, la Subdirección estaba facultada para asumir las funciones a cargo de la Dirección Seccional, porque existían circunstancias que lo ameritaban, como era el cumplimiento de la instrucción de la DIAN que estableció el programa de auditoría especial sobre ciertas comercializadoras internacionales, entre ellas, la CI IFO ENERGY S.A.S. 3.5. Por esa razón, la Subdirección tenía competencia para expedir el requerimiento aduanero a la CI IFO ENERGY S.A.S., y proponer la sanción por no exportar las mercancías incluidas en los certificados al proveedor que expidió en el año 2011.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4048 DE 2008 – ARTÍCULO 38, DECRETO 4048

DE 2008 – ARTÍCULO 39 / LEY 67 DE 1979 – ARTÍCULO 5 / INSTRUCCIÓN DIAN 000018 DE 2011

ESTATUTO ADUANERO – Ámbito de aplicación. Incluye la imposición de la sanción por no exportar las mercancías incluidas en los certificados al proveedor / SANCIÓN POR NO EXPORTAR MERCANCÍAS INCLUIDAS EN CERTIFICADO AL PROVEEDOR – Naturaleza jurídica. Es de carácter aduanero [S]e precisa que la actuación administrativa sancionatoria, incluida la resolución

que resolvió el recurso de reconsideración, se fundamentó en el procedimiento sancionatorio previsto en el Decreto 2685 de 1999 -Estatuto Aduanero-, artículos 507 y siguientes, normas vigentes al momento de la infracción, y cuyo ámbito de aplicación incluye la imposición de la sanción del artículo 5º de la Ley 69 de 1979, dada su naturaleza aduanera.

FUENTE FORMAL: LEY 67 DE 1979 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 2685 DE 1999

(ESTATUTO ADUANERO) – ARTÍCULO 476 / DECRETO 2685 DE 1999

(ESTATUTO ADUANERO) – ARTÍCULO 507

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación

7. En segunda instancia, la Sala no condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00178-01(22337)

Actor: COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL IFO ENERGY S.A.S.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. La sentencia dispuso: “Primero: Abstenerse de emitir un pronunciamiento del requerimiento especial aduanero No. 100211231-000061 del 10 de enero de 2013 por ser un acto de trámite.

Segundo: Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

Tercero: Se condena en costas a la parte demandante, COMECIALIZADORA INTERNACIONAL IFO ENERGY S.A.S., a favor de la Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales –DIAN-. Se fija por concepto de agencias en derecho el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones, equivalente a quince millones quinientos veintiocho mil pesos ($15.528.000) a cargo de la demandante COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL IFO ENERGY S.A.S. a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-“.

I) ANTECEDENTES

1. Mediante la Resolución No. 3600 del 2009, la DIAN autorizó a la sociedad de comercialización internacional IFO ENERGY S.A.S., en adelante CI IFO ENERGY S.A.S., para vender productos colombianos en el exterior.

2. La CI IFO ENERGY S.A.S. compró insumos colombianos para la producción de combustible y, luego, los vendió a otras sociedades de comercialización internacional: PETROCOSTA CI S.A., y CODIS CI

S.A. Por la compra de esos productos, la CI IFO ENERGY S.A.S. expidió

certificado al proveedor y, por la venta a las CI, aplicó la exención tributaria prevista para las exportaciones en IVA y retefuente.

3. La DIAN impuso a la CI la sanción del artículo 5 de la Ley 67 de 1979 por no haber exportado la mercancía respecto de la cual expidió el certificado al proveedor. Todo, porque la venta entre CI no constituye una exportación, sino una transacción dentro del territorio aduanero.

Por esa razón, impuso una multa correspondiente al valor de los incentivos y exenciones en IVA y retefuente que solicitó en esas operaciones, más intereses moratorios.

4. La CI discute esa decisión porque las ventas realizadas a la CI son unas exportaciones bajo la figura del “reaprovisionamiento de buques en tránsito”, por medio del cual se suministra el combustible en barcazas a las naves en aguas internacionales.

1. DEMANDA En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho, la CI IFO ENERGY S.A.S. solicitó: “DECLARATIVAS: PRIMERA: Que se declare la nulidad del Requerimiento Especial Aduanero No. 100211231-000061 del 10 de enero de 2013, firmado por la Subdirectora de Gestión de Fiscalización Aduanera.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución Sanción No. 564 del 14 de marzo de 2013, firmada por la Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la DIAN.

TERCERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 10084 del 20 de septiembre de 2013, firmada por la Subdirectora de Gestión de Recursos

Jurídicos, Dirección de Gestión Jurídica, U.A.E. DIAN, y mediante la cual se desató el recurso de reconsideración oportunamente interpuesto.

CUARTA: Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL, DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN-, a reconocer y pagar la suma de TRECIENTOS DIEZ MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS MONEDA LEGAL ($310.579.946), más los intereses moratorios fiscales, calculados a partir del vencimiento de los seis meses contados desde la fecha de expedición de cada uno de los certificados al proveedor –CP-, hasta el momento de efectuarse el pago efectivo a mi representada.

DE CONDENA: PRIMERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene

a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL, DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y

ADUANAS NACIONALES – DIAN-, a pagar TRECIENTOS DIEZ MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS MONEDA LEGAL ($310.579.946), más los intereses moratorios fiscales, calculados a partir del vencimiento de los seis meses contados desde la fecha de expedición de cada uno de los certificados al proveedor –CP-, hasta el momento de efectuarse el pago efectivo a mi representada.

SEGUNDA: Se condene a la entidad demandada en costas y agencias en derecho, de conformidad con el artículo 188 del CPACA, por tratarse de un interés particular.

TERCERA: La Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, dará cumplimiento a la sentencia en los términos

del artículo 192 del CPACA.

CUARTA: Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios fiscales como lo ordena el artículo 195 del

CPACA. Para la demandante se violan los artículos 2, 4, 13, 23, 25, 29, 48, 83, 122, 123 y 228 de la Constitución Política, 1, 4, 5 y ss de la Ley 67 de 1979, 479, 481 y ss del Estatuto Tributario, 2 y 3 y ss del Decreto 093 de 2003, 1º del Decreto 653 de 1990, 110, 507, 509 y 519 del Decreto 2685 de 1999, 1 al 5 y 9 del Decreto 1740 de 1994, 27 de la Resolución No. 5644 del 2000, y las Resoluciones Nos. 7 y 9 del 2008, la Resolución DIAN No. 3600 de 2000 y, el Decreto 4048 de 2008. Extemporaneidad del requerimiento aduanero La DIAN profirió el requerimiento por fuera del término dispuesto en el artículo 509 del Estatuto Aduanero, en tanto la notificación no se surtió dentro de los 30 días de haberse verificado la infracción. En efecto, la última actividad en la investigación se realizó en el mes de junio de 2012 y el requerimiento se expidió hasta el 10 de enero de

2013. Por tal motivo y, en virtud de lo dispuesto en el artículo 519 ibídem, debe declararse el silencio administrativo positivo.

Competencia funcional De acuerdo con los artículos 39 y 46 del Decreto 4048 de 2008, no es

procedente que el requerimiento aduanero fuera expedido por la Subdirección de Gestión de Fiscalización Aduanera –nivel central-, y no por la Dirección Seccional de Medellín, que corresponde al lugar donde está ubicado el domicilio del infractor. Si bien el numeral 14 del artículo 38 ibídem establece que las subdirecciones pueden avocar conocimiento y competencia de las funciones de las áreas a su cargo, las mismas no tienen competencia para investigar, porque esa potestad fue asignada a las direcciones seccionales. Tránsito de legislación “Advierto que el Decreto 2685 de 1999 fue modificado parcialmente por el Decreto 380 de 2012, norma posterior a los hechos que se investigaron, luego no podía sancionarse a la sociedad que represento bajo los preceptos o situaciones de hecho procedimentales (página 25 párrafo 3 de la resolución que desató el recurso de reconsideración), de una norma que no regía al momento de realizar las exportaciones (2009, 2010 y 2011), imponiendo una sanción contenida en una norma anterior (ley 67 de 1979)” Improcedencia de la sanción por no exportar los productos incluidos en el certificado al proveedor No hay lugar a la sanción impuesta a la CI IFO ENERGY S.A.S. por la no exportación de las mercancías, porque la venta que ésta practicó a PETROCOSTA CI S.A. y CODIS CI S.A. sí constituye una exportación. Entender lo contrario, viola los principios de legalidad y confianza legítima. El primero porque no existe norma que prohíba la venta con destino a exportación entre CI. Y, el segundo, en tanto desde que se

constituyó la sociedad como una CI, la DIAN siempre asumió como válida la venta de productos entre CI y que la misma constituía una exportación. En todo caso, si las ventas no están permitidas, la Administración indujo a error al contribuyente por autorizarle la inscripción, a sabiendas de que el mismo iba a realizar ventas a CI en calidad de exportación. Pero además, no puede perderse de vista que el artículo 481 del Estatuto Tributario permite