CE-SECCION CUARTA-05001-23-33-000-2014-00563-01(21924)-2019

Radicado: 05001-23-33-000-2014-00563-01 (21924)

Demandante: SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S. A.

NOTIFICACIÓN DE LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA – Formas. Se notifica personalmente o por edicto si el contribuyente no se presenta dentro del término legal / NOTIFICACIÓN PERSONAL – Requisitos / CAUSAL DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Lo es la indebida notificación del acto administrativo tributario / NOTIFICACIÓN DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA - Finalidad. Busca proteger el derecho de defensa y contradicción. Reiteración de jurisprudencia / NOTIFICACIÓN DE LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA - Formas. Mecanismos principales y subsidiarios / NOTIFICACIÓN PERSONAL DE LOS ACTOS QUE DECIDAN RECURSOS – Es la forma principal de notificación / NOTIFICACIÓN IRREGULAR DE ACTO QUE DECIDE EL RECURSO DE REPOSICIÓN – Configuración / NULIDAD DEL ACTO QUE RESUELVE EL RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA EL ACTO QUE NIEGA LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS FRENTE AL MANDAMIENTO DE PAGO QUE COBRA LA MULTA DEL 500% DEL SALDO A FAVOR AUTOLIQUIDADO EN LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – Procedente / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA En torno al cargo de nulidad por indebida notificación de la Resolución nro. 311-021 de 2013, plantea la parte actora en su demanda y en la apelación que dicho acto, por

medio del cual se decidió el recurso de reposición interpuesto contra el acto que negó las excepciones propuestas contra el Mandamiento de Pago nro. 317-900063, del 21 de junio de 2013 (que dio inicio al procedimiento seguido para cobrar la multa del 500 % del saldo a favor autoliquidado en la declaración del IVA del 4.º bimestre de 2008, impuesta a título de sanción por la utilización de medios fraudulentos en el trámite de la devolución del referido saldo a favor), se notificó por correo y no de forma personal, contrariando lo dispuesto en el inciso 2.º del artículo 565 del ET. 2.1La norma invocada por la actora (en la versión vigente para la época de los hechos enjuiciados) ordena que las resoluciones que deciden recursos deben notificarse «personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica». De suerte que, como lo plantea la acusación, la disposición efectivamente establece el método de notificación procedente para comunicar al interesado las decisiones de recursos administrativos, que señaladamente es la notificación personal, y solo de manera supletoria se hará por aviso. A su turno, el artículo 569 ibidem señala que la notificación personal debe practicarse por un funcionario de la Administración, en el domicilio del interesado, o en la oficina de impuestos respectiva; y que esta última opción procede cuando el interesado se

presenta a notificarse voluntariamente o ha sido citado para el efecto. La inobservancia de estas reglas de publicidad de los actos administrativos tiene asignadas consecuencias jurídicas en el ordinal 3.º del artículo 730 del ET, que prescribe que, si vencido el término legal para el efecto, la Administración no ha notificado correctamente al interesado de la decisión del recurso, dicho acto adolecerá de nulidad. 2.2En el sub lite, las partes están de acuerdo en que la Resolución nro. 311-021 de 2013, demandada, fue notificada mediante el envío de una copia del acto a la dirección de la apoderada de la actora. Además, ese hecho viene afirmado en la Guía de Crédito nro. 1092399180, del 22 de noviembre de 2013, emitida por la empresa de mensajería Servientrega S. A. […]. Así pues, está probado que la entidad demandada omitió notificar el acto censurado en la forma dispuesta por el inciso 2.° del artículo 565 del ET, toda vez que lo que se remitió por correo fue una copia del acto que desató el recurso interpuesto en lugar de la citación para la notificación personal de la decisión del recurso de reposición que correspondería. Bajo esas circunstancias, lo que debaten las partes es si las resoluciones que resuelven recursos de orden tributario pueden ser 1

Radicado: 05001-23-33-000-2014-00563-01 (21924) Demandante: SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S. A. notificadas por correo, en menoscabo de la notificación personal ordenada por la norma, como sostiene la sentencia de primer grado. Al respecto, esta corporación ha

sido insistente en llamar la atención en la relevancia que tiene el sistema de notificaciones de los actos administrativos, como garantía de los derechos de defensa y de contradicción en sede administrativa y judicial. De hecho, contrariamente a la tesis sostenida por el a quo, esta Sección ha precisado que el artículo 565 del ET identifica la notificación personal como el mecanismo principal de comunicación de los actos que deciden recursos, de suerte que acudir al método de notificación subsidiario (i.e. la fijación de un edicto) solo es pertinente si está probado que no fue posible la notificación por el sistema principal. De ahí que para la Sala, contrariamente a lo admitido por el a quo en la providencia impugnada, la omisión de la DIAN sí constituyó una violación de los derechos a la defensa y contradicción de la demandante y de las normas imperativas sobre el sistema de notificaciones. Así por dos razones: en primer lugar, porque no es cierto que el mecanismo subsidiario de notificación de los actos que deciden recursos sea su remisión a través del correo o mensajería; y, en segundo lugar, porque la DIAN no estaba jurídicamente habilitada para elegir, del listado provisto por el artículo 565 del ET, el método de notificación del acto acusado, sino que debió agotar, como primera medida, la notificación personal y, si esta fallaba, debió fijar el edicto correspondiente, de conformidad con los precisos términos del inciso 2.° de la norma. Dado que en el caso concreto la Administración desconoció el procedimiento descrito, la Resolución 311-021 de 2013 resultó viciada de ilegalidad, tal como denunció la

recurrente en el escrito de demanda y en el recurso de apelación. En la medida en que la prosperidad de este cargo es suficiente para declarar la nulidad total de la Resolución 311-021 de 2013, en lo sucesivo, la Sala se releva de analizar los demás reproches propuestos por el demandante contra ese acto, particularmente, el que se refiere a la violación de los artículos 29 constitucional y 97 del CPACA.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 565 INCISO 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 569 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 730 ORDINAL 3

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la relevancia que tiene el sistema de notificaciones de los actos administrativos como garantía de los derechos de defensa y de contradicción se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 8 de septiembre de 2016, Radicación 76001-23-31-000-2006-03700-01(18945), C.P.

Jorge Octavio Ramirez Ramírez, 20 de septiembre de 2017, Radicación 15001-23-33000-2013-00035-0, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, 19 de octubre de 2017, Radicación 76001-23-33-000-2014-01259-01(22283), C.P. Milton Chávez García, de 18 de octubre de 2018, Radicación 05001-23-33-000-2013-01705-01(22099), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y de 24 de octubre de 2018, Radicación 15001-23-33-0002013-00805-01(21374), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Concepto / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Materializa garantías constitucionales / CONTENIDO DEL ACTO ADMINISTRATIVO – La decisión debe ser motivada / EXIGENCIA DE LA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN LA LEY 1437 DE 2011 – Alcance / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No se pueden emplear fórmulas vagas, genéricas e indeterminadas para justificar la decisión que se adopte / DECISIÓN SOBRE EXCEPCIONES FRENTE AL MANDAMIENTO DE PAGO – Debe ser motivada. Reiteración de jurisprudencia / FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO QUE RESUELVE LAS EXCEPCIONES FRENTE AL MANDAMIENTO DE PAGO – Improcedente porque se expusieron las razones de hecho y de derecho que motivaron el rechazo de las excepciones / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA 2

Radicado: 05001-23-33-000-2014-00563-01 (21924)

Demandante: SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S. A.

La motivación de un acto administrativo constituye la expresión escrita de las razones de hecho y de derecho que constituyen el fundamento de la decisión. Por su conducto se realizan, entre otros, los mandatos y garantías que consagran los artículos 1.°, 29, 123 y 209 constitucionales. Por tal razón, cuando el artículo 42 del CPACA dispone que la decisión «será motivada», exige una ilustración de las circunstancias fácticas y

jurídicas que soportan la decisión administrativa, de forma tal que la ilustración fáctica resulte suficiente, apta e idónea para explicar la jurídica. No pueden entonces emplearse fórmulas vagas, genéricas e indeterminadas para justificar la decisión adoptada, so pena de nulidad del acto, en los términos del artículo 137 ibidem. En esta línea, esta Sección ha advertido que cuando el acto administrativo se dirige a calificar supuestos de hecho, como en efecto ocurre en la decisión de las excepciones propuestas contra una orden de pago, la motivación es insuficiente si el acto se limita a indicar la calificación acogida por la Administración, sin señalar las razones jurídicas que propiciaron tal conclusión. Si ello sucede, se obstaculiza la defensa del interesado, quien entonces desconocería a ciencia cierta a qué obedece la determinación adoptada por la autoridad; al tiempo que se impide, por falta de elementos de juicio, el control de legalidad que el juez debe ejercer sobre los actos acusados (sentencia del 23 de enero de 2014, exp. 18522, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 3.1Respecto de la motivación del acto sobre el cual recae la acusación a la que ahora nos referimos, se encuentran probadas en el sub examine las siguientes circunstancias: (i) Por escrito radicado ante la DIAN, el 28 de agosto de 2013, la demandante formuló excepciones contra el Mandamiento de Pago nro. 317-900063 de 2013, que ordenó el pago de la sanción de que trata el 5.° inciso del artículo 670 del ET, a saber: (a) pago de la deuda

ejecutada; (b) falta de título ejecutivo o incompetencia del funcionario que lo profirió; (c) falta de calidad de deudor solidario; e (d) indebida tasación de la deuda […]. (ii) Al pronunciarse sobre las excepciones descritas, la Resolución 900.011 de 2013 (ff. 180 a 183 caa) expresó, entre otros argumentos, que conforme con la Póliza nro. 3865238-9 de 2008, expedida por la actora en favor de la sociedad afianzada, Suramericana es «(…) SOLIDARIAMENTE responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia de la devolución» (f. 180 caa). 3.2De acuerdo con las alegaciones que hace la apelante, la Resolución nro. 900.011 de 2013, que resolvió las excepciones formuladas contra el Mandamiento de Pago nro. 317-900063 de 2013, omitió pronunciarse sobre la «falta de calidad de deudor solidario»; mientras que la DIAN rescata que el acto enjuiciado hizo explícita la calidad de deudora solidaria que ostentaba la demandante en relación con la devolución cuyo reintegro pretendía la señalada orden de pago. Según consta en el folio 180 del caa, la Resolución 900.011 de 2013 expresa que la responsabilidad solidaria de la demandante surgió en virtud de la póliza de seguro otorgada a Fundalcert en calidad de tomador, para la devolución del saldo a favor calculado por esta última en la autoliquidación del IVA correspondiente al 4.° bimestre de 2008, el cual a la postre fue determinado como indebidamente devuelto

por la DIAN. Del mismo modo, el acto acusado da cuenta de que tal condición se sustenta en el mandato del artículo 860 del ET, que, por demás, es replicado en las observaciones de la póliza (f. 180 caa). De ahí que la Sala estime que el acto administrativo que decidió las excepciones propuestas contra la orden de pago expuso las razones de hecho y de derecho que motivaron la decisión adoptada, de manera que la demandante contó con la información necesaria para controvertir la decisión de la Autoridad tributaria, esto es: la normativa que sustentó la voluntad administrativa, la indicación de las situaciones fácticas que, a juicio de la entidad demandada, dieron nacimiento a la responsabilidad solidaria debatida y la cuantía de la obligación a satisfacer en calidad de garante de la sociedad afianzada. En conclusión, no se advierte la falta de motivación del acto censurado que alega la demandante, de modo que no prospera el cargo de apelación planteado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN

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Radicado: 05001-23-33-000-2014-00563-01 (21924)

Demandante: SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S. A.

POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 42 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la motivación del acto administrativo se cita la

sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 23 de enero de 2014, Radicación 41001-23-31-000-2007-00351-01(18522), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN CON PRESTACIÓN DE GARANTÍA – Debe acompañarse de una garantía a favor de la Nación otorgada por una entidad bancaria o una compañía de seguro / GARANTÍA – Requisitos / GARANTÍA – Término de cobertura. Dos años / NOTIFICACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN EN EL TÉRMINO DE COBERTURA DE LA GARANTÍA – El garante es solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas incluyendo el monto de la sanción por improcedencia de la devolución, las cuales se harán efectivas junto con los intereses correspondientes / GARANTÍA BANCARIA O DE SEGURO – Alcance / GARANTÍAS OTORGADAS POR ENTIDADES BANCARIAS O DE SEGURO – Para determinar su alcance se debe acudir al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y sus disposiciones reglamentarias / ESTABLECIMIENTOS BANCARIOS Y COMPAÑÍAS DE SEGUROS – Tienen un objeto social exclusivo / COMPAÑÍAS DE SEGURO – Objeto social / SEGURO DE CUMPLIMIENTO – Finalidad / SEGURO DE CUMPLIMIENTO – Alcance / GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO – Contenido y alcance de las obligaciones en el Estatuto Tributario [E]l primer inciso de la norma (en la redacción dada por el artículo 144 de la Ley 223 de

1995, vigente para los hechos del sub lite) determinaba que la solicitud de devolución debía acompañarse de una «garantía a favor de la Nación» que debía ser «otorgada por entidades bancarias o de compañías de seguros», en cuantía equivalente al monto objeto de devolución. Cuando tales exigencias fueran satisfechas, el mismo inciso prescribía que la Administración de impuestos, debía hacer entrega del cheque, título o giro, dentro de los 10 días siguientes. Por su parte, el 2.° inciso de la disposición ibidem señalaba que la garantía descrita tendría una vigencia de dos años; y que, si dentro de ese lapso, la Autoridad tributaria notificaba la liquidación oficial de revisión, el garante sería solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, «incluyendo el monto de la sanción por improcedencia de la devolución (…) junto con los intereses correspondientes». De igual forma, el último inciso del artículo 860 del ET establecía que tales obligaciones se harían efectivas tras la ejecutoria del acto administrativo liquidatorio o sancionador, aún si ello se producía con posterioridad a los dos años indicados. En esos términos, el primer apartado del artículo 860 del ET fijaba como elementos definitorios del negocio jurídico exigido a efectos de tener por tramitada la devolución con presentación de garantía, que (i) se tratara de una «garantía», (ii) expedida a favor de la Nación, (iii) emitida por entidades bancarias o compañías de seguros (iv) por un valor equivalente al monto objeto de devolución. Para la Sala, cuando la norma tributaria se refiere a «garantía» otorgada por «entidades bancarias» o

«compañías de seguros», alude a las categorías jurídicas que, en la actualidad, están reguladas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF, Decreto 663 de 1993) y sus disposiciones reglamentarias, de manera que, para dar alcance a tales términos el intérprete debe acudir a este conjunto de normas. El inciso 1.º del artículo 860 del ET, deja en claro que la «garantía» puede ser otorgada, indistintamente, para los efectos del mismo artículo, por entidades bancarias o por compañías de seguros. En ese contexto, la Sala destaca que los establecimientos bancarios y las compañías de seguros son entidades del sistema financiero que, por virtud del régimen jurídico previsto en el EOSF, tienen un objeto social exclusivo, de manera que no están 4

Radicado: 05001-23-33-000-2014-00563-01 (21924) Demandante: SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S. A. habilitadas legalmente para el desarrollo de actividades comerciales distintas a aquellas de las que tienen autorización legal. En consecuencia, cuando la normativa fiscal dispone que las garantías admisibles son las otorgadas por entidades bancarias y compañías de seguros, se concluye que estas deben corresponder a las categorías contractuales que el EOSF, y demás normas aplicables, permite celebrar a las personas jurídicas referidas. En relación con las compañías de seguro, el ordinal 3.° del artículo 38 del EOSF, dispone que su objeto social consiste exclusivamente en «(…) la realización de operaciones de seguro, bajo las modalidades y los ramos facultados expresamente, aparte de aquellas previstas en la ley con carácter especial. Así mismo,

podrán efectuar operaciones de reaseguro (…)» […], es decir, en la celebración de contratos de seguros y reaseguros. Entre las distintas modalidades del indicado contrato, el artículo 203 […] regula la del seguro de cumplimiento, cuyo fin se concreta en garantizar el correcto manejo de fondos o valores confiados a empleados públicos o a particulares, en favor de las entidades ante las cuales aquellos sean responsables. Del mismo modo, establece que el seguro de cumplimiento se extiende también «al pago de impuestos, tasas y derechos y al cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o de contratos». En ese orden de ideas, el seguro de cumplimiento de disposiciones legales, en materia tributaria, afianza el interés patrimonial del Estado representado en el monto de las obligaciones fiscales a cargo de los sujetos pasivos. Ahora, el último inciso del artículo 860 del ET, en la versión vigente para la época de los hechos, contenía una regla que fijaba el contenido y el alcance de las obligaciones objeto de los negocios jurídicos bajo análisis, que celebraran las referidas entidades financieras y aseguradoras para los efectos pertinentes del aludido artículo 860. En ese sentido, señalaba que: (i) la garantía tendrá vigencia por un término de dos años; y (ii) que el garante adquiría la condición de «responsable solidario» de la sociedad tomadora si, dentro de ese lapso de dos años, la Administración notificaba el acto de liquidación oficial de revisión; (iii) la responsabilidad solidaria se hace extensiva al «monto de la sanción por improcedencia de la devolución (…) junto con los intereses correspondientes», exigibles tras la ejecutoria del mismo acto de liquidación oficial o de

improcedencia de la sanción, incluso si la ejecutoria se verifica luego del referido término de dos años.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860 / LEY 223 DE 1995 –

ARTÍCULO 144

SANCIÓN POR IMPROCEDENCIA DE LAS DEVOLUCIONES O COMPENSACIONES – Pena principal. Consiste en el deber de reintegrar las sumas devueltas o compensadas en exceso más los intereses moratorios que correspondan, aumentados estos últimos en un cincuenta por ciento (50%) / SANCIÓN POR IMPROCEDENCIA DE LAS DEVOLUCIONES O COMPENSACIONES CUANDO SE UTILIZAN DOCUMENTOS FALSOS O FRAUDE – Penal adicional. Circunstancia de agravación punitiva. Adicionalmente se impone una sanción equivalente al quinientos por ciento (500%) del monto devuelto en forma improcedente / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL GARANTE – Alcance. Abarca la pena principal como la pena adicional / INTERVENCIÓN DEL LEGISLADOR EN LA AUTONOMÍA PRIVADA DE LOS PARTICULARES – Prerrogativa constitucional / NORMAS IMPERATIVAS DE CARÁCTER TRIBUTARIO – Son aplicables a las pólizas de seguro reguladas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero / RESPONSABILIDAD DE LAS ASEGURADORAS - Alcance de la prestación

contractual / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LA ASEGURADORA RESPECTO

DE LA SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE OBTENIDA POR

DOCUMENTOS FALSOS O MEDIANTE FRAUDE – Procedencia

[A] la luz del artículo 860 del ET, queda en claro que hace parte del contenido de la

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Radicado: 05001-23-33-000-2014-00563-01 (21924) Demandante: SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S. A. prestación a cargo del garante el monto de la sanción por improcedencia de la devolución, junto con los intereses procedentes, cuya pena correspondía, en la versión fijada por la Ley 223 de 1995, en el pago de los intereses moratorios que correspondan incrementados en un cincuenta por ciento (50 %), a menos que la devolución se obtuviera con la utilización de documentos falsos o mediante fraude, en cuyo caso la sanción principal referida se adiciona o acumula con una multa equivalente al quinientos por ciento (500%) del monto devuelto en forma improcedente. Pues bien, el tipo infractor por improcedencia de devoluciones o compensaciones, en la versión fijada por la Ley 223 de 1995, establecía dos sanciones: (i) la primera corresponde a la pena por la comisión de la conducta ilícita y consiste en pagar los intereses moratorios que correspondan incrementados en un 50 %; la segunda sanción corresponde a una circunstancia de mayor punibilidad del ilícito, que se impone cuando la comisión de la conducta ilícita concurre con una circunstancia de agravación punitiva, consistente en la utilización de documentos falsos o medios fraudulentos, en cuyo caso la sanción principal referida se adiciona o acumula con una multa equivalente al quinientos por ciento (500%) del monto devuelto en forma improcedente. Bajo esas condiciones, la Sala encuentra que cuando el artículo 860 del ET señala que la responsabilidad

solidaria en cabeza del garante «[incluye] el monto de la sanción por improcedencia de la devolución», esta abarca tanto la pena principal por la comisión del tipo infractor, como la pena adicional del 500% que resulta de la comisión de la misma conducta ilícita con la circunstancia de mayor punibilidad o agravación punitiva descrita. Vistos los anteriores planteamientos, la Sala considera que el negocio jurídico reglado por el artículo 860 del ET para efectos de la devolución de tributos, bien se trate de una garantía bancaria, o de un seguro de cumplimiento, constituye un ejemplo de intervención del legislador en la autonomía privada de los particulares, prerrogativa que viene reconocida al Congreso a partir del artículo 333 superior, inciso final. De manera que, la prestación contractual del respectivo negocio jurídico de garantía, sea garantía bancaria o de seguro, tendrá el alcance que le asigna el último inciso ibidem anteriormente analizado. Tanto así, que el artículo 184, ordinal 2.°, del EOSF dispone que las pólizas tendrán que sujetarse a las normas que regulan el contrato de seguro, al propio EOSF «y a las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulación respectiva». En ese orden de ideas, la Sala considera que el inciso 2. ° se erige como una norma imperativa cuando dispone que «el garante será solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia de la devolución, las cuales se harán efectivas junto con los intereses correspondientes». De manera que, en criterio de la Sala, el alcance

de la prestación contractual asumida por una aseguradora, en virtud de las garantías de que trata el artículo 860 del ET, no se agota en el monto asegurado (i.e. el valor solicitado en devolución) descrito en la póliza, sino que, si la Administración notifica el acto liquidatorio dentro del plazo de dos años de vigencia del afianzamiento, la prestación contractual a cargo de la compañía de seguros se extenderá a los intereses moratorios causados y a la sanción que por indebida devolución imponga la Administración al tomador del seguro según el artículo 670 del ET.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO – ARTÍCULO 38 NUMERAL 3 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO – ARTÍCULO 38 NUMERAL 3 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO – ARTÍCULO 184 NUMERAL 2

PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO – Está regulada por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables / NORMAS TRIBUTARIAS – Resultan aplicables al contrato de seguro por su especificidad / EXCEPCIÓN DE PROHIBICIÓN DE AFIANZAR EL DOLO Y LA CULPA GRAVE EN MATERIA COMERCIAL – No es procedente para el caso en 6

Radicado: 05001-23-33-000-2014-00563-01 (21924) Demandante: SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S. A. concreto / NORMAS COMERCIALES – Son normas de carácter general que se

aplican únicamente si no contrarían la norma específica / PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO – Cumple con los requisitos para ser considerada una garantía regulada por el Estatuto Tributario / EXCEPCIÓN DE FALTA DE TÍTULO EJECUTIVO – No probada / EXCEPCIÓN DE FALTA DE CALIDAD DE DEUDOR SOLIDARIO – No probada / EXCEPCIÓN DE INDEBIDA TASACIÓN DE LA DEUDA – No probada / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE DEL SALDO A FAVOR DETERMINADO EN LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – Es procedente su cumplimiento por parte de la aseguradora / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA 4.2Respecto a las excepciones de falta de título ejecutivo, falta de calidad de deudor solidario e indebida tasación de la deuda, la apelante aduce que, para que la DIAN pueda reclamar el cumplimiento de la garantía, la póliza otorgada al tomador del seguro debe ser válida, condición que, a su juicio, no se cumple en el sub lite, ya que el artículo 1055 del Código de Comercio prohíbe asegurar el dolo, la culpa grave y los actos potestativos del afianzado. En el mismo sentido, manifiesta que la sanción prescrita en el inciso 5.° del artículo 670 del ET no hace parte del monto asegurado en la póliza, ya que la versión del artículo 860 del ET, vigente a la fecha de la devolución, preveía que la aseguradora era solidariamente responsable por la improcedencia de la devolución,

pero no por la utilización de medios fraudulentos, que es una sanción independiente. Aunado a ello, sostiene que la póliza de seguro fue expedida por un valor asegurado de $ 1.913.796.000, por lo que, de conformidad con los artículos 1079 y 1089 del Código de Comercio, la demandante solo estaba obligada a responder hasta ese monto. En virtud de los anteriores planteamientos, la Sala destaca que en el sub lite no se discute que el artículo 860 del ET sea la norma aplicable al caso concreto. No obstante, dado que los principales argumentos de la actora se sustentan en la aplicación de las disposiciones del Código de Comercio sobre el contrato de seguros, corresponde insistir en que las características, el contenido, y los efectos del contrato de seguros que ocupa la atención de la Sala fueron estrictamente delimitados, precisamente, por el reseñado artículo 860 del ET. Por consiguiente, las normas de carácter general relativas al contrato de seguros únicamente aplicarán al sub iudice en cuanto no contraríen los mandatos del citado artículo 860 del ET. Valga indicar que esta consideración encuentra un fundamento adicional en el artículo 184 del EOSF, según el cual, además de las normas que regulan el contrato de seguro y el propio EOSF, las pólizas de seguro están sometidas «a las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulación respectiva». Respecto de lo cual, la Sala considera que el inciso 2.° al definir el contenido de la prestación del contrato de seguro, constituye una auténtica norma imperativa. De ahí, que si en el caso concreto

se constata que la póliza otorgada por Suramericana a Fundalcert reúne los elementos esbozados en el primer apartado del artículo 860 del ET, —i.e. (i) que se trate de una «garantía», en concreto un contrato de seguro; (ii) expedida a favor de la Nación; (iii) emitida por una compañía de seguros; y (iv) por valor equivalente al monto objeto de devolución—, en consecuencia se seguirá la producción de los efectos indicados en el inciso siguiente de la norma, en particular, el surgimiento de la responsabilidad solidaria a cargo de la garante, en relación con las sanciones impuestas a la tomadora y con los intereses moratorios generados por la indebida devolución del saldo a favor calculado por esta última en la declaración del IVA del 4.° bimestre de 2008. Pues bien, según consta en el plenario, la Póliza nro. 3865238-9, del 23 de septiembre de 2008 (ff. 40 a 42 caa): (i) corresponde a un «seguro de cumplimiento de disposiciones legales» (encabezado, f. 40 caa); (ii) otorgado en favor de la «La Nación Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Administración Local de Aduanas de Medellín» (sección «Beneficiario y/o asegurado», f. 40 caa); (iii) por una sociedad que, según su certificado de existencia y representación, es una compañía de 7

Radicado: 05001-23-33-000-2014-00563-01 (21924) Demandante: SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S. A. seguros (i.e. Suramericana, ff. 11 y 12 caa) debidamente habilitada para desarrollar el

ramo de cumplimiento (f. 12 vto. caa), por un valor equivalente al monto objeto de devolución, es decir, $ 1.913.706.000 (sección «Vr. Asegurado», f. 40 caa). Del recuento anterior se advierte que la póliza analizada cumple con la totalidad de los requisitos para ser conside