CE-SECCION CUARTA-05001-23-33-000-2014-01411-01(23432)-2019

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01411-01 (23432)

Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros

TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE PROCESO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO – Normativa / TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE PROCESO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO - Legitimación en la causa / TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE PROCESO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO – Oportunidad / TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE PROCESO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO - Requisitos para su

procedencia / TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE PROCESO

ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO – Finalidad / FIRMEZA DE LA RESOLUCIÓN

SANCIÓN - Efectos / TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE PROCESO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO - No prosperidad El parágrafo primero artículo 148 de la Ley 1607 de 2012 determinó que la terminación por mutuo acuerdo podrá ser solicitada por los garantes del obligado y en relación con la oportunidad para presentar la solicitud el numeral 4º del artículo 6º del Decreto Reglamentario 699 de 2013 dispuso: “4. Que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo se presente hasta el 31 de agosto de 2013, siempre y cuando no se encuentre en firme el acto administrativo por no haberse agotado la vía gubernativa o haya operado la caducidad para presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. (…)” (Resalta la Sala) Al respecto, la Sala en anteriores oportunidades ha señalado que: “(…) la autoridad fiscal, los contribuyentes, responsables solidarios y/o garantes; podrán

conciliar los actos administrativos allí enunciados, siempre que el acto administrativo no se encuentre en firme o haya operado la caducidad, además de los otros requisitos allí previstos”. (Resalta la Sala) En consecuencia, si la terminación por mutuo acuerdo busca evitar continuar con la controversia en sede administrativa y jurisdiccional, es imperativo que el acto administrativo no se encuentre en firme y que el término para promover el recurso de reconsideración o el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se encuentre vencido, pues ante la firmeza del acto o del fenómeno jurídico de la caducidad, desaparece el objeto sobre el cual “transar”. En el presente asunto, la demandante en calidad de garante solicitó la terminación por mutuo acuerdo de las actuaciones tributarias iniciadas por la DIAN, con base en la Ley 1607 de 2012 y el Decreto Reglamentario 699 de 2013, dentro del material probatorio se evidencia que a la fecha de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo elevada por La Previsora, la Resolución Sanción nro. 112412013000076 del 5 de marzo de 2013, proferida por la DIAN al contribuyente se encontraba en firme, pues dicho acto administrativo fue notificado el 6 de marzo de 2013, sin que se interpusiera recurso de reconsideración dentro de los 2 meses siguientes a su notificación, ni demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta Jurisdicción, en el término legal de los 4 meses. En ese orden de ideas, la Resolución Sanción, acto sobre el cual La Previsora solicitó la terminación por mutuo acuerdo, se

encontraba en firme por no haberse presentado recurso de reconsideración en sede administrativa, ni demanda en sede judicial, por lo tanto la demandante no cumplió con el requisito exigido por el numeral 4º del artículo 6º del Decreto Reglamentario 699 de 2013. En consecuencia, la Sala concluye que este cargo formulado por la demandante en el recurso de apelación no prospera.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 148 PARÁGRAFO PRIMERO / DECRETO REGLAMENTARIO 699 DE 2013 – ARTÍCULO 6

NUMERAL 4

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01411-01 (23432)

Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros

PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN DEL TRIBUTO – Notificación /

NOTIFICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN DEL TRIBUTO –

Normativa / VINCULACIÓN DE LA ASEGURADORA EN EL PROCEDIMIENTO

DE DETERMINACIÓN DEL TRIBUTO - Precisiones jurisprudenciales. Reiteración de jurisprudencia / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN Y O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Se debe notificar al garante de la obligación / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – No vulneración De conformidad con el procedimiento de determinación del impuesto establecido en materia tributaria, específicamente en los artículos 703 y 705 del ET, la liquidación oficial de revisión debe notificarse únicamente al sujeto pasivo de la obligación, esto es, al contribuyente, y no al garante de la solicitud de devolución del saldo a favor determinado en la declaración tributaria, pues la naturaleza de

esta obligación que proviene de la determinación oficial del tributo es diferente a la que se puede derivar del contrato de seguros. Respecto de este tema, la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos: “1.1.- En reiteradas oportunidades la Sala ha señalado que de acuerdo con los artículos 828, numeral 4, y 860 del Estatuto Tributario, en el caso de las devoluciones con garantía, el acto que determina la responsabilidad del garante y la exigibilidad de la obligación a su cargo es la resolución que declara la improcedencia de la devolución y ordena el reintegro. Si bien los actos liquidatorios son el fundamento para dictar los actos sancionatorios por devolución improcedente, esa circunstancia por sí sola, no implica el deber de notificación al garante pues el artículo 860 ibídem solo exige que se notifique la liquidación oficial de revisión al contribuyente, que es el titular de la relación jurídica sustancial, calidad que no tiene la sociedad garante. Todo sin perjuicio de que, cuando ocurre el siniestro, por regla general, con la imposición de la sanción, que es el objeto del seguro -lo amparado-, surja el interés o legitimación de las compañías de seguro para recurrir la sanción y demandarla ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Lo anterior, porque en los casos de devoluciones amparadas mediante póliza, la resolución sanción es el acto que declara la improcedencia de la devolución y ordena el correspondiente reintegro y, por ende, el que determina la exigibilidad de la obligación asegurada.” (…) De este modo, no le asiste razón a la demandante al

afirmar que se vulneró su debido proceso y el derecho a la defensa por considerar que la Administración nunca hizo mención a su nombre, ni ordenó notificar y vincular dentro del acto sancionatorio a La Previsora en calidad de garante de la póliza nro. 1005979, pues como se evidencia a folio 7 del cuaderno de antecedentes administrativos, la DIAN en la Resolución Sanción fue clara al manifestar que “Adicionalmente notifíquese a la Aseguradora garante a la dirección registrada en el RUT CL 57. 9-07 Bogotá, con el fin de efectuar su vinculación como responsable solidario”. Se resalta entonces que el único acto que se exige notificar a las aseguradoras es aquel mediante el cual se impone la sanción por devolución y/o compensación improcedente, previa notificación del pliego de cargos, pues dicha decisión vincula a la aseguradora y exige su cumplimiento. La Sala concluye que no se vulneró el debido proceso ni el derecho de defensa de La Previsora, en consecuencia, el cargo propuesto por la demandante no está llamado a prosperar.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 703 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 705 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 828

NUMERAL 4/ ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860

2

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01411-01 (23432) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación

[L]a Sala no condenará en costas porque no obran elementos de prueba que

demuestren las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por disposición del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01411-01(23432)

Actor: LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda1. En la parte resolutiva de la sentencia apelada, se dispuso lo siguiente2: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda promovida por LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS contra LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condenas en costas.

(…)”.

ANTECEDENTES La sociedad Aprovechamientos y Reciclajes Jesquet S.A. presentó declaración de corrección del impuesto sobre las ventas del tercer bimestre de 2009, en la que determinó un saldo a favor de $957.137.000, el cual fue devuelto y/o compensado mediante Resolución nro. 19887 del 6 de octubre de 2009, proferida por la División 1 Folios 149 a 165 c. p. 2 Folio 164 (revés) y 165 c. p. 3

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01411-01 (23432) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín. Esta solicitud de devolución estuvo amparada mediante póliza de garantía nro. 1005979, expedida por La Previsora S.A. Compañía de Seguros.

Mediante Liquidación Oficial de Revisión nro. 112412011000170 de 6 de octubre de 2011, la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre las ventas presentada por el contribuyente, desconociendo la totalidad del saldo a favor devuelto y/o compensado, y el 5 de marzo de 2013, profirió Resolución Sanción nro. 112412013000076, por improcedencia de la devolución realizada con un incremento del 500% por utilización de medios fraudulentos. El 31 de agosto de 2013, La Previsora en calidad de garante de la sociedad Aprovechamientos y Reciclajes Jesquet S.A., radicó ante la DIAN solicitud de terminación por mutuo acuerdo de la actuación administrativa nro.

112412013000076, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012 y el Decreto Reglamentario 699 de 2013. Por Acta nro. 142 del 18 de septiembre de 2013, el Comité de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín, negó la solicitud de terminación y transacción por mutuo acuerdo del procedimiento administrativo adelantado contra la sociedad Aprovechamientos y Reciclajes Jesquet S.A. por no cumplirse lo dispuesto en el numeral 6º del Decreto 699 de 2013. Esta decisión fue confirmada mediante las actas nros. 40 de 13 de enero de 2014 y 001670 de 10 de marzo de 2014 proferidas por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que decidieron los recursos de reposición y apelación interpuestos por la Previsora S.A. Compañía de Seguros. DEMANDA La Previsora en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo formuló las siguientes pretensiones3: “PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA: Que se declare la nulidad del Acta del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín, No. 142 de fecha 18 de septiembre de 2.013, mediante la cual se decidió no transar y en consecuencia no terminar por mutuo acuerdo el proceso administrativo correspondiente al contribuyente: APROVECHAMIENTOS Y RECICLAJES JESQUET

SA. NIT. No. 811.042.997-1. PERIODO: III BIMESTRE AÑO 2.009. PÓLIZA 1005979

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la resolución No. 40 del 13 de enero de 2.014, mediante la cual el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín resolvió el recurso de reposición en la cual confirmó la decisión contenida en el Acta No. 142 del mismo comité.

TERCERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1670 del 23 del 10 de marzo de 2014 mediante la cual el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, resolvió recurso de apelación interpuesto por mi representada, y confirmó la decisión contenida en el 3 Folios 3 y 4 c. p.

4

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01411-01 (23432) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Acta del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Medellín No. 142 de fecha de 18 de septiembre de 2.013.

CUARTA: Que se restablezcan los derechos de mi representada y se apruebe la solicitud Terminación de mutuo acuerdo con ocasión del pago efectuado por mi representada a favor de la demandada en la suma de NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CIENTO TREINTA Y SIETE MIL PESOS ($957.137.000) dentro de la actuación administrativa correspondiente al contribuyente: APROVECHAMIENTOS

Y RECICLAJES JESQUET SA. NIT. No. 811.042.997-1. PERIODO: III BIMESTRE AÑO 2.009. PÓLIZA 1005979 de conformidad con lo establecido en los artículos 147, 148 y 149 de la Ley 1607 de 2012, y el Decreto 699 de 2013 artículo 6. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERA: De no aceptarse la terminación por el pago efectuado por mi representada a favor de la demandada dentro de la actuación administrativa correspondiente al contribuyente: APROVECHAMIENTOS Y RECICLAJES JESQUET SA. NIT. No. 811.042.997-1. PERIODO: III BIMESTRE AÑO 2.009. PÓLIZA 1005979 solicito se ordene a la DIAN, proceda a la devolución o reintegro total de la suma de NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CIENTO TREINTA Y SIETE MIL PESOS ($957.137.000) junto con los intereses legales establecidos (Artículo 192 del Código Contencioso Administrativo que dispone que las cantidades líquidas reconocidas en las sentencias en las que se condene devengarán intereses moratorios y los artículos 850 y siguientes del Estatuto Tributario, a partir de los 5 días siguientes del fallo que así lo disponga.

SEGUNDA: Se indique que la DIAN debe afrontar y asumir los costos y gastos incurridos por mi representada en el presente trámite administrativo, así como los que se demuestren como incurridos en defensa de sus propios intereses”.

La demandante invocó como normas violadas los artículos 2, 6, 25, 29 y 85 de la

Constitución Política; artículos 65 al 73 y 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; artículos 828 y 860 del Estatuto Tributario; artículos 147, 148 y 149 de la Ley 1607 de 2013 y 6º del Decreto 699 de 2013. Como concepto de la violación, expuso, en síntesis, lo siguiente: La DIAN violó el debido proceso y el derecho de defensa de La Previsora dado que los actos administrativos expedidos en sede administrativa a cargo de la sociedad Aprovechamientos y Reciclajes Jesquet S.A. no fueron notificados en debida forma. Manifestó la demandante que la entrega de comunicación o entrega de copia de los actos de determinación oficial al garante no puede entenderse como una notificación legal de acuerdo con los requisitos del artículo 565 del ET, máxime si en los mismos actos no se hizo alusión a la póliza de cumplimiento ni a orden alguna para hacerla efectiva. Habida cuenta que los actos dentro del proceso de determinación adelantados por la DIAN no fueron notificados en debida forma a la garante, no es válido que la Administración los haya declarado en firme, pues dicha decisión se tuvo que poner en conocimiento del interesado, en este caso a la La Previsora, con copia íntegra y auténtica del acto administrativo proferido por la DIAN. Por lo anterior, existe falsa motivación de los actos demandados y, en esa medida, la actuación de la Administración desconoce lo dispuesto en el artículo 6º del 5

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01411-01 (23432)

Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros

Decreto Reglamentario 699 de 2013, que establece que es viable la terminación de mutuo acuerdo siempre y cuando no se encuentre en firme el acto administrativo. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos4: Declaró que los actos de determinación no tenían que ser notificados a la aseguradora, pues, al tratarse de un proceso de investigación y determinación contra el contribuyente, el acto administrativo que vincula a La Previsora en su calidad de garante es la Resolución Sanción, acto que se notificó de forma directa en la subgerencia de recursos físicos de La Previsora el 6 de marzo de 2013, de manera que se garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa de la demandante para que interpusiera los recursos pertinentes. Por otro lado, la DIAN formuló caducidad de la acción como excepción, pues adujo que la Resolución nro. 1670 del 10 de marzo de 2014, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la demandante para agotar vía gubernativa, fue notificada personalmente al apoderado de La Previsora el 25 de marzo de 2014, lo que determina que el termino para demandar vencía el 25 de julio del 2014 y la demanda fue radicada el 22 de agosto de 2014. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, negó las pretensiones de la demanda5, bajo los argumentos que se resumen a continuación: No se desconoció el debido proceso ni el derecho a la defensa de la

demandante Manifestó que la DIAN no tiene la obligación de notificar la liquidación oficial de revisión y los actos previos a esta, ya que al ser un acto de determinación del impuesto, esta no determina ninguna responsabilidad frente a la aseguradora, pues la decisión que vincula a La Previsora en calidad de garante, es la resolución mediante la cual se declara la devolución improcedente de saldos en la declaración presentada por el contribuyente y sanciona esta circunstancia. De manera que, el Tribunal declaró que si bien a la demandante le fue notificada en debida forma la Resolución Sanción nro. 112412013000076 del 5 de marzo de 2013, esta no interpuso los recursos en vía gubernativa contra dicho acto, de manera que este acto adquirió firmeza, razón por la cual no cumplió con el requisito del numeral 4º del artículo 6º del Decreto 699 de 2013. No existió falsa motivación en los actos demandados 4 Folios 84 a 92 c. p. 5 Folios 149 a 165 c. p 6

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01411-01 (23432) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros El Tribunal reiteró que el único acto administrativo que podía recurrir La Previsora era la resolución sanción, que fue notificado en debida forma, y pese a ello no fue recurrido en vía gubernativa por lo que adquirió firmeza. Concluyó no existió falsa motivación en los actos demandados, pues la DIAN dio aplicación a lo dispuesto por la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 699 de 2013.

Así mismo, señaló que si el medio de control que podía adelantar la aseguradora era el de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución sanción por devolución improcedente, este debió adelantase según lo dispuesto por el literal c) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación del acto que resolvió el recurso de reconsideración que en este caso resulta obligatorio a fin de agotar vía gubernativa. En ese orden de ideas, como no se presentó el mencionado recurso por parte de La Previsora, el fenómeno de la caducidad si se configuró, porque el acto a transar se encontraba en firme. Por último, no accedió a ordenar a la DIAN la devolución o reintegro de la suma cancelada por La Previsora por valor de $957.137.000 en el trámite de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, como lo solicitó la aseguradora de forma subsidiaria en su demanda, pues esta no resulta procedente, ya que el acto a transar, que en este caso era la resolución sanción que determinaba el pago de la misma, se encontraba en firme y ejecutoriada frente a la garante. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso el recurso de apelación contra la anterior decisión con fundamento en los siguientes argumentos6: En primer lugar, adujo que el Tribunal realizó una interpretación errónea e incoherente de la ley al proferir la sentencia de primera instancia, pues determinó que son legales las actas proferidas por la DIAN, que determinaron que no se cumplía lo dispuesto por el numeral 4º del Decreto 699 de 2013.

Alegó que esa Corporación desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de que es obligación de la DIAN notificar los actos de determinación a la aseguradora, pues la práctica de enviar oficios informativos sobre dichos actos, vulnera el debido proceso y el derecho de defensa del garante. Así mismo, manifestó que la Doctrina Constitucional destaca que en los actos administrativos sancionatorios se debe garantizar tanto el debido proceso como el derecho a la defensa y contradicción, obligando a la Administración a motivar sus decisiones, situación que no se evidencia en el presente asunto porque los actos demandados incurren en falsa motivación. Por otro lado señaló que según lo dispuesto por el artículo 860 del ET, la DIAN disponía de 2 años para expedir y notificar la liquidación oficial de revisión durante la vigencia de la póliza en garantía nro. 1005979 suscrita entre el contribuyente y La Previsora, situación que no se presentó al 14 de octubre de 2011, fecha en la que culminaba la calidad de deudor solidario para la aseguradora. De manera que los actos proferidos posteriores a esta fecha, son ilegales y van en contra de la norma citada. 6 Folios 168 a 182 c. p 7

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01411-01 (23432) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Concluyó que el Tribunal debió decretar la devolución del pago que se realizó con ocasión a la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, pues si bien esta no fue aceptada, se solicitó como pretensión subsidiaria y la Administración se allanó al

no pronunciarse al respecto, de tal forma que dicha suma debe ser devuelta por la DIAN a La Previsora. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró lo expuesto en la demanda y el recurso de apelación7. La parte demandada insistió8 en los argumentos de la contestación de la demanda, así mismo señaló que no le asiste la razón a la demandante al expresar que la DIAN se allanó frente a las pretensiones subsidiarias, pues el allanamiento es una figura procesal que puede ser invocada de manera expresa en la contestación de la demanda o antes de dictarse sentencia y, únicamente procede previa autorización del artículo 176 de la Ley 1437 de 2011. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada, por las siguientes razones9: Precisó que conforme a lo dispuesto en el artículo 670 del ET, únicamente se debe notificar a la aseguradora el acto por medio el cual la DIAN impone la sanción por devolución improcedente, pues ante la eventualidad se hacer exigible la garantía, el titulo ejecutivo está conformado por la resolución sanción y la póliza que es el acto privado que la vincula como garante. Por otra parte, adujo que no procede un examen minucioso al contrato de seguro, pues no es asunto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que el análisis en el presente asunto gira en torno a la legalidad del acto administrativo que impuso la sanción por esa improcedencia. Indicó que La Previsora no cumplió con el requisito previsto en el numeral 4º del artículo 6º del Decreto 699 de 2013, pues la demandante no presentó ningún

recurso frente al acto respecto del cual pretendía la transacción, de manera que el acto administrativo quedo ejecutoriado. Concluyó que no es posible acceder a la devolución del pago que se realizó con ocasión de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo que exige la demandante, pues al negarse la solicitud, no puede darse la transacción del acto y no hay lugar a la devolución del mismo. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por La Previsora, la Sala debe pronunciarse sobre: (i) si se cumplió el requisito para la terminación por mutuo acuerdo del numeral 4 artículo 5 del Decreto 699 de 2013, relativo a la ausencia de firmeza del acto objeto de transacción y (ii) si es exigible a la 7 Folios 192 a 209 c. p 8 Folios 210 a 212 c. p. 9 Folios 220 a 224 (revés) c. p. 8

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01411-01 (23432) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Administración Tributara la notificación de los actos de determinación al garante de la devolución de un saldo a favor.

Para resolver, la Sala precisa lo siguiente: Los actos administrativos demandados se encuentran debidamente motivados. La Previsora S.A. no dio el cumplimento al requisito del numeral 4º del artículo 6º del Decreto Reglamentario 699 de 2013 para que procediera la terminación por mutuo acuerdo El parágrafo primero artículo 148 de la Ley 1607 de 201210 determinó que la terminación por mutuo acuerdo podrá ser solicitada por los garantes del obligado y

en relación con la oportunidad para presentar la solicitud el numeral 4º del artículo 6º del Decreto Reglamentario 699 de 2013 dispuso: “4. Que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo se presente hasta el 31 de agosto de 2013, siempre y cuando no se encuentre en firme el acto administrativo por no haberse agotado la vía gubernativa o haya operado la caducidad para presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. (…)” (Resalta la Sala) Al respecto, la Sala en anteriores oportunidades11 ha señalado que: “(…) la autoridad fiscal, los contribuyentes, responsables solidarios y/o garantes; podrán conciliar los actos administrativos allí enunciados, siempre que el acto administrativo no se encuentre en firme o haya operado la caducidad, además de los otros requisitos allí previstos”. (Resalta la Sala) En consecuencia, si la terminación por mutuo acuerdo busca evitar continuar con la controversia en sede administrativa y jurisdiccional, es imperativo que el acto administrativo no se encuentre en firme y que el término para promover el recurso de reconsideración o el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se encuentre vencido, pues ante la firmeza del acto o del fenómeno jurídico de la caducidad, desaparece el objeto sobre el cual “transar”. En el presente asunto, la demandante en calidad de garante solicitó la terminación por mutuo acuerdo de las actuaciones tributarias iniciadas por la DIAN, con base en la Ley 1607 de 2012 y el Decreto Reglamentario 699 de 2013, dentro del material probatorio se evidencia que a la fecha de la solicitud de terminación por

mutuo acuerdo elevada por La Previsora, la Resolución Sanción nro. 112412013000076 del 5 de marzo de 2013, proferida por la DIAN al contribuyente se encontraba en firme, pues dicho acto administrativo fue notificado el 6 de marzo de 201312, sin que se interpusiera recurso de reconsideración dentro de los 2 meses siguientes a su notificación, ni demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta Jurisdicción, en el término legal de los 4 meses. 10 “Parágrafo 1°. La terminación por mutuo acuerdo podrá ser solicitada por aquellos que tengan la calidad de deudores solidarios o garantes del obligado. […]”. 11 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contenciosos Administrativa, Sección Cuarta. Sentencia de 5 de abril de 2018, exp. 22919, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 12 Folio 4 (revés) c. a 9

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01411-01 (23432) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros En ese orden de ideas, la Resolución Sanción, acto sobre el cual La Previsora solicitó la terminación por mutuo acuerdo13, se encontraba en firme por no haberse presentado recurso de reconsideración en sede administrativa, ni demanda en sede judicial, por lo tanto la demandante no cumplió con el requisito exigido por el numeral 4º del artículo 6º del Decreto Reglamentario 699 de 2013.

En consecuencia, la Sala concluye que este cargo formulado por la demandante en el recurso de apelación no prospera.

La DIAN no estaba obligada a notificar los actos de determinación a La Previsora S.A. Compañía de Seguros en su calidad de garante. Reiteración Jurisprudencial14 De conformidad con el procedimiento de determinación del impuesto establecido en materia tributaria, específicamente en los artículos 703 y 705 del ET, la liquidación oficial de revisión debe notificarse únicamente al sujeto pasivo de la obligación, esto es, al contribuyente, y no al garante de la solicitud de devolución del saldo a favor determinado en la declaración tributaria, pues la naturaleza de esta obligación que proviene de la determinación oficial del tributo es diferente a la que se puede derivar del contrato de seguros. Respecto de este tema, la Sala se ha pronunciado15 en los siguientes términos: “1.1.- En reiteradas oportunidades la Sala ha señalado que de acuerdo con los artículos 828, numeral 4, y 860 del Estatuto Tributario, en el caso de las devoluciones con garantía, el acto que determina la responsabilidad del garante y la exigibilidad de la obligación a su cargo es la resolución que declara la improcedencia de la devolución y ordena el reintegro. Si bien los actos liquidatorios son el fundamento para dictar los actos sancionatorios por devolución improcedente, esa circunstancia por sí sola, no implica el deber de notificación al garante pues el artículo 860 ibídem solo exige que se notifique la liquidación oficial de revisión al contribuyente, que es el titular de la relación jurídica sustancial, calidad que no tiene la sociedad garante. Todo sin perjuicio de que, cuando ocurre el siniestro, por regla general, con la

imposición de la sanción, que es el objeto del seguro -lo amparado-, surja el interés o legitimación de las compañías de seguro para recurrir la sanción y demandarla ante la ju