CE-SECCION CUARTA-05001-23-33-000-2014-01624-01(22492)-2019

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01624-01 (22492)

Demandante: MEGAPROYECTOS S.A. EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL

CONTRATO DE CESIÓN DE PARTICIPACIÓN – Alcance

[E]l artículo 41 de la Ley 80 de 1993 señala que los “contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”. Pero, por tratarse de contratos intuitu personae, “una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante”. Sobre la cesión del contrato estatal, la Sección Tercera de esta Corporación ha dicho que esta clase de contratos “no pueden cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante. Por lo anterior, constituye exigencia relevante para que un tercero asuma la posición contractual del contratista, la autorización expresa y escrita de la entidad contratante frente a la cesión”. (…) [E]se acuerdo entre cedente y cesionario en el marco de un contrato de cesión que no se perfeccionó, no puede trascender a la relación que estos tengan con terceros (IDU) y con la autoridad tributaria (DIAN) FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 41 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 9

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la celebración válida del contrato de cesión consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección B, del 13 de mayo de 2016, Exp. 08001-23-31-000-2002-02050-01(34586) C.P. Ramiro de

Jesús Pazos Guerrero SOPORTE DE INGRESOS - Carga de la prueba. Recae en el contribuyente / ADICIÓN DE INGRESOS - Procede si no se adelanta ninguna actividad probatoria tendiente a desvirtuar las pruebas que lo soportan / ESTADOS FINANCIEROS CERTIFICADOS – Valor probatorio / CONTABILIDAD DEL CONTRIBUYENTE - En la certificación del contador público se debe indicar si se lleva conforme a las prescripciones legales y los soportes en que respalda [L]os estados financieros certificados de la Unión Temporal Transvial constituyen el soporte de los ingresos obtenidos por la sociedad Megaproyectos S.A. como miembro de la Unión Temporal Transvial. Sobre la certificación de los estados financieros la Sala precisa que conforme con el artículo 37 de la Ley 222 de 1995, esta “consiste en declarar que se han verificado previamente las afirmaciones contenidas en ellos, conforme al reglamento, y que las mismas se han tomado fielmente de los libros”. Esta declaración debe provenir del representante legal y del contador público bajo cuya responsabilidad se hubiesen preparado los estados financieros. Por esta razón, la Sala ha dicho que “tanto el contador público como el representante legal deben certificar los estados financieros. Por tanto, si el representante legal omite la firma de los estados financieros, no se está frente a un estado financiero certificado”. De esta manera, la firma del representante legal y del contador es la que da “testimonio” de que la información contenida en el estado financiero se ha verificado de manera previa y se ajusta a los libros. Esto se corrobora con lo expuesto en el artículo 33 del Decreto 2649 de 1993, que señala que “[s]on estados financieros certificados

aquellos firmados por el representante legal, por el contador público que los hubiere preparado y por el revisor fiscal, si lo hubiere, dando así testimonio de que han sido fielmente tomados de los libros”. (…) [E]l artículo 18 del ET, modificado por el artículo 61 de la Ley 223 de 1995, señala que las uniones temporales no son contribuyentes del impuesto sobre la renta, con lo que recae en sus miembros, en este caso, en Megaproyectos S.A., la obligación de “llevar en su Radicado: 05001-23-33-000-2014-01624-01 (22492) Demandante: MEGAPROYECTOS S.A. EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL contabilidad y declarar de manera independiente, los ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los ingresos, costos y deducciones del Consorcio o Unión Temporal”. (…) [E]l soporte de la contabilización de los ingresos del partícipe en la unión temporal lo constituye la certificación que esta emita, porque así se desprende del artículo 33 del Decreto 836 de 1991

FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 37 / DECRETO 2649 DE 1993 – ARTÍCULO 33 / LEY 43 DE 1990 – ARTÍCULO 10 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 37 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 18 / DECRETO 836 DE 1991 – ARTÍCULO 33

SANCIÓN POR INEXACTITUD - Configuración / DISMINUCIÓN DE LA

SANCIÓN EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN

MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Configuración / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación Conforme con el artículo 647 del ET, es claro que constituye inexactitud sancionable (i) la omisión de ingresos, la inclusión de costos, deducciones o descuentos inexistentes y (ii) en general, la utilización en la declaración de renta de datos o factores equivocados, incompletos o desfigurados; siempre que se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor. Esta misma norma señala que no se configura inexactitud sancionable cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos. Es por lo anterior que la improcedencia de la sanción está ligada a que el hecho sancionable se derive de errores de apreciación o de la diferencia de criterio relativos al derecho aplicable. En el caso concreto está probado que la parte actora incurrió en el hecho sancionable relacionado con la omisión de ingresos. Omisión que se atribuyó a la presunta ambigüedad en la redacción del contrato de cesión, supuesto que no configura una diferencia de criterios en relación con el derecho aplicable. Tampoco un error de apreciación.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01624-01(22492)

Actor: MEGAPROYECTOS S.A. EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Radicado: 05001-23-33-000-2014-01624-01 (22492)

Demandante: MEGAPROYECTOS S.A. EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL FALLO Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que en su parte resolutiva dispuso lo siguiente: PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la sociedad demandante MEGAPROYECTOS S.A. EN LIQUIDACIÓN, conforme a los artículos 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P. Liquídense por secretaría.

TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.

ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1 Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó lo siguiente: I.Que (constitutivamente) declaren la nulidad de los siguientes actos

administrativos:

1. Liquidación oficial de revisión nº 112412013000049 del 4 de abril de 2013, de la División de Gestión de Liquidación de la DIAN. ii. Resolución nº 900.128 del 5 de mayo de 2014 de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la

DIAN.

II. Que, a título de restablecimiento del derecho, (meramente) declaren la eficacia de la declaración privada del impuesto sobre la renta presentada por Megaproyectos S.A. en Reorganización Empresarial por el año 2009. 1.2 Hechos relevantes del asunto Previo requerimiento especial y mediante la liquidación oficial de revisión nro. 112412013000049 de 4 de abril de 2013, la UAE – DIAN modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, presentada por la sociedad

Megaproyectos S.A. En este acto administrativo la DIAN: (i) adicionó la suma de $4.546.145.000 correspondiente a los ingresos obtenidos por la participación en la Unión Temporal Radicado: 05001-23-33-000-2014-01624-01 (22492) Demandante: MEGAPROYECTOS S.A. EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL Transvial, (ii) reconoció las retenciones por $45.351.0001 y (iii) impuso sanción por inexactitud por $2.400.363.000. Decisión que se confirmó con la resolución nro. 900.128 de 5 de mayo de 2014, con la que se decidió el recurso de reconsideración. Oportunidad en la que se negó la solicitud de reconocimiento de costos presuntos.

La discusión entre las partes se centró en los efectos del contrato de cesión de la participación de Megaproyectos S.A. en la Unión Temporal Transvial, en la procedencia de los costos presuntos y en su reconocimiento como asociados a la adición de ingresos, en la retención en la fuente y en la sanción por inexactitud. 1.3 Normas violadas y el concepto de la violación Para la parte demandante, la actuación de la UAE – DIAN vulneró los artículos 95 de la Constitución Política (CP), 887, 894 y 895 del Código de Comercio (C. de Co.), 26, 27, 28, 82, 683, 742 y 746 del Estatuto Tributario, y 48 del Decreto 2649 de 1993. El concepto de la violación se sintetiza así: Ingresos gravados: con fundamento en los “estados financieros certificados” a 30 de junio de 2009 y a 31 de diciembre de ese mismo año, expedidos por la Unión Temporal Transvial, la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año 2009, para adicionar ingresos brutos operacionales por $4.546.145.000, correspondientes a la participación que la contribuyente tenía en dicha unión temporal. Con esta actuación se desconoció el contrato de cesión suscrito el 27 de enero de 2009 y el acuerdo de indemnidad de 4 de febrero de 2009, con los que se probó que la beneficiaria de los derechos de la unión temporal es la sociedad MNV S.A. Explicó que el 5 de enero de 2010, cuando ya se había causado el impuesto de renta del año 2009, el representante del Instituto de Desarrollo Urbano (en

adelante IDU), le informó a las partes la negativa de autorización de la cesión a

MNV S.A.

La decisión del IDU no suspendió la vigencia del contrato entre las partes (cedente y cesionario), porque entre estas produjo efectos desde su firma2. Por lo tanto, desde el 29 de enero de 2009 y hasta el 5 de enero de 2010, la cesión de acciones, privilegios y beneficios legales, así como las obligaciones tributarias, se hicieron efectivas a favor de la sociedad MNV S.A., razón por la cual, la demandante no ostentaba la titularidad de los derechos en Transvial y, por ende, no le correspondía declarar los ingresos percibidos en esa anualidad. 1 En el requerimiento especial se propuso desconocer retenciones por la suma de $45.351.000, porque no se aportaron las certificaciones de la Unión Temporal Transvial. 2 Transcribió apartes de la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección “B”, radicado 15476, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, en la que se expuso que una cosa es la aceptación como condición de validez y otra el rol que ella juega para determinar los efectos de la cesión, pues mientras que éstos se producen entre el cedente y el cesionario desde cuando el acto de celebra, tratándose del contratante cedido y de terceros, estos solo se producen desde la notificación o aceptación.

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01624-01 (22492) Demandante: MEGAPROYECTOS S.A. EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL Razonar lo contrario implica el desconocimiento de la regla prevista en el artículo

28 del ET –causación del ingreso3-. Por otra parte, afirmó que con la actuación administrativa demandada se desconoció el artículo 472 del ET, porque la DIAN no probó los ingresos que pretende adicionar. El único fundamento de la modificación de la declaración lo constituye la certificación que expidió la contadora, documento que no reúne los requisitos de un estado financiero certificado4, porque quien lo expidió no acreditó su inscripción profesional vigente ante la Junta Central de Contadores. Por lo anterior, concluyó que este certificado no constituye prueba suficiente e idónea para desvirtuar la presunción de veracidad de la declaración privada.

Costos presuntos: en la actuación administrativa demandada la DIAN adicionó ingresos pero no reconoció costos originados en la construcción de la obra, con lo que se rompe el equilibrio económico real de la actividad productora de renta.

Para la contribuyente, la administración debió estimar el costo de la obra en por lo menos el 75% del ingreso, como lo dispone el artículo 82 del ET5.

Soporte de los costos: la DIAN le otorgó plena validez a un “estado financiero certificado” para adicionar los ingresos operacionales en discusión, pero, a su vez, le restó valor probatorio para efectos de reconocer los costos, gastos6 y la retención en la fuente certificada en este documento, lo que evidencia un contrasentido.

Precisó que como la demandante no era la administradora del contrato de colaboración empresarial, tampoco estaba obligada a llevar contabilidad, razón por la cual, no se le puede exigir soportes de los costos en discusión.

Concluyó que la certificación expedida por la administradora de la Unión Temporal Transvial constituye la única prueba de los costos y deducciones a favor de cada miembro de dicha unión7, porque en esta se indican los ingresos, costos y gastos totales e individuales de acuerdo con el porcentaje de participación.

Retención en la fuente: la DIAN rechazó $45.351.000 de la retención practicada por la Unión Temporal Transvial, porque no se aportó el certificado correspondiente. 3 “Se entiende causado un ingreso cuando nace el derecho a exigir su pago, aunque no se haya hecho efectivo el cobro”. En este sentido, se remitió a la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, proferida el 12 de diciembre de 2007, radicado 15856. 4 Sobre los estados financieros certificados transcribió el concepto del Consejo Técnico de la Contaduría Pública nro. 15 de 25 de agosto de 2009. 5 Transcribió apartes de las sentencias de 26 de junio de 1996, radicado 7540 y de 19 de septiembre de 1997, radicado 8468, proferidas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 6 Tanto en sede administrativa como judicial la sociedad solicitó el reconocimiento de la suma total de $4.364.699.002 que corresponde a los costos ($2.289.517.341) y gastos ($2.075.182.261) certificados por la UT. Así consta en la respuesta al requerimiento especial (folio 103) y en la demanda (folio 22). 7 Para reforzar este argumento se remitió a la Circular Externa 115-006 de 23 de diciembre de

2009, proferida por la Superintendencia de Sociedades y a la Orientación Profesional nro. 4 de 2002 del Consejo Técnico de la Contaduría Pública.

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01624-01 (22492) Demandante: MEGAPROYECTOS S.A. EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL Este rechazo resulta improcedente porque la suma en cuestión no está incluida en las retenciones declaradas en el renglón 95 de la declaración privada modificada.

Sanción por inexactitud: no se constituyó el hecho sancionable previsto en el artículo 647 del ET, porque en la declaración de renta del año gravable 2009 no se omitieron ingresos, tampoco se incluyeron datos falsos o equivocados.

Por el contrario, se configuró una diferencia de criterio sobre la interpretación de la norma aplicable al caso concreto, que torna improcedente la sanción impuesta8. Esta diferencia de criterio consistió en que conforme con las normas citadas como vulneradas, para la contribuyente no operó la realización y la causación del ingreso, porque en virtud del contrato de cesión el derecho a exigir el pago recaía en un tercero. De no aceptarse la existencia de la diferencia de criterio, solicitó que se tenga en cuenta que la actuación demandada se derivó de un error de apreciación. Adicional a lo anterior, pidió que se tome en consideración que con la omisión del contribuyente no se causó daño ni perjuicio a la administración, y que la sanción impuesta resulta desproporcionada.

2. Oposición La UAE – DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que

se resumen a continuación: Afirmó que en el artículo segundo del contrato de cesión se incluyó una condición suspensiva relacionada con la autorización que el IDU le debía impartir a la cesión de la participación de Megaproyectos en el contrato de obra nro. IDU-137 de 2007 S.A. Es decir, la adquisición de los derechos se supeditó a una condición que no se cumplió, lo que condujo a la resolución de contrato ipso facto, por lo que no es cierto que el contrato de cesión produjo efecto a partir del 27 de enero de 2009. Por lo anterior, Megaproyectos S.A. es responsable de los ingresos operacionales obtenidos en su participación en la Unión Temporal Transvial, como se dispuso en la actuación administrativa demandada. Como la actora omitió estos ingresos en su declaración de renta del año 2009, incurrió en un hecho sancionable en los términos del artículo 647 del ET.

1. Sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demandada porque el perfeccionamiento del contrato de cesión de la participación de Megaproyectos S.A. en la Unión Temporal Transvial se supeditó a que el IDU la autorizara, condición que no se cumplió, por lo que se produjo la resolución del contrato (cláusula segunda). 8 Transcribió apartes de la sentencia de 24 de marzo de 1995, radicado 5990, proferida por la

Sección Cuarta del Consejo de Estado. C.P. Guillermo Chain Lizcano.

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01624-01 (22492)

Demandante: MEGAPROYECTOS S.A. EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL

Adicional a lo anterior, afirmó que la DIAN fundamentó su actuación en la certificación expedida por el representante legal y la contadora de la sociedad demandante, que no ha sido tachada de falsa. Por otra parte, puso de presente que para la fecha de presentación de la declaración de renta del año 2009, esto es, para el 14 de abril de 2010, la contribuyente tenía conocimiento de que el IDU no autorizó la cesión del contrato en la sociedad MNV S.A. Conforme con lo anterior, concluyó que los derechos y obligaciones de la actora, derivados de su participación en la Unión Temporal Transvial, hacen parte de su contabilidad y se tenían que declarar para efectos del impuesto sobre la renta del año 2009. Agregó que como la contribuyente omitió la inclusión de dichos ingresos, incurrió en una conducta sancionable. Finalmente, conforme con el artículo 188 del CPACA, condenó en costas a la demandante.

4. Recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia.

Para el efecto, expuso que de la interpretación de la cláusula segunda del contrato de cesión no se deduce con certeza o claridad que lo estipulado o la intención de los contratantes fuera someter el perfeccionamiento, vigencia y efectos del contrato de cesión a la autorización del IDU. Destacó que en el párrafo segundo de dicha cláusula se acordó que si la condición no se cumplía, “la cesión objeto de este documento se resolverá ipso facto”. Esta previsión condujo al convencimiento razonable por parte de Megaproyectos

S.A. de que el contrato de cesión surtió plenos efectos desde su suscripción. Por lo anterior, se entendió que la autorización por parte del IDU constituía una condición que si fallaba conducía a la resolución del contrato. Esto se refuerza con la cláusula quinta del mismo contrato, en la que consta que fue intención de las partes someter los efectos del contrato a una condición resolutoria, en lugar de suspensiva, porque en esta consta que Megaproyectos S.A., en su calidad de cedente, no se comprometerá en movimientos financieros y, en consecuencia, no asumirá responsabilidad alguna en las decisiones que adopte la Unión Temporal Transvial, mientras pendía el cumplimiento de la condición. Recalcó que conforme con la interpretación auténtica del contrato, este produjo efectos desde el 29 de enero de 2009 hasta el 5 de enero de 2010, fecha en la que se resolvió ipso facto porque el IDU no aprobó la cesión, con lo que se extinguió el derecho para la sociedad MNV S.A. Por lo anterior, la aceptación del IDU no altera la validez y la existencia del contrato de cesión. En consecuencia, desde el 29 de enero de 2009 las Radicado: 05001-23-33-000-2014-01624-01 (22492) Demandante: MEGAPROYECTOS S.A. EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL responsabilidades civiles, comerciales y tributarias relacionadas con la Unión Temporal Transvial están en cabeza de MNV S.A., a quien le pertenecen los ingresos. Además, puso de presente que a la DIAN “le es oponible el contrato de cesión, por

cuanto ésta no tiene el carácter de tercero sino de parte en la relación jurídica impositiva”9 [Énfasis original]. Por otra parte, afirmó que el Tribunal omitió resolver los cargos relacionados con el desconocimiento de costos y de retención en la fuente. Frente a los costos, expuso que conforme con los artículos 18 del ET y 33 del Decreto 836 de 1991, los miembros de un consorcio pueden contabilizar y llevar a su declaración los ingresos, costos y deducciones que se deriven del contrato. Para tal efecto, se tendrá en cuenta la información reportada por el consorcio10, porque este es quien posee los soportes correspondientes11. Puso de presente que la Administración adicionó ingresos con fundamento en el certificado suscrito por el representante legal y contador de la Unión Temporal Transvial, documento al que le restó valor probatorio para efectos de reconocer los costos y gastos asociados al contrato. Afirmó que este desconocimiento de costos implica que los ingresos operacionales generados en 2009 por el contrato de colaboración fueran netos, lo que no se ajusta a la realidad, máxime si se tiene en cuenta que según estadísticas de la DIAN, para ese año la actividad 4530 (construcción de obra) tendría unos costos máximos totales del 78%, lo que implica una utilidad neto del 22% sobre el ingreso. En todo caso, el hecho de que se le reste valor probatorio al certificado de la unión temporal no impide que se reconozcan los costos y gastos asociados a la ejecución del contrato con el IDU, porque el artículo 82 del ET señala la presunción del costo en el 75% del valor de la respectiva obra. En cuanto al desconocimiento de las retenciones en la fuente, manifestó que la

DIAN no verificó si la suma de $45.351.000 estaba incluida en el renglón 95 de la declaración de renta. Destacó que conforme con el artículo 368 del ET las uniones temporales son agentes de retención y, por ende, los soportes y certificados exigidos están en su poder. 9 En la sentencia de 19 de marzo de 2015, proceso 20206, la Sección Cuarta del Consejo de Estado expuso que cualquiera que sea la circunstancia que dé origen a la relación impositiva, la administración adquiere y conserva siempre la condición de sujeto principal de la relación jurídica tributaria. Folios 445 y 446. 10 En relación con la certificación de ingresos, costos y gastos que el contador del consorcio o de la unión temporal debe expedir con destino a cada consorciado o miembro de la unión temporal, se remitió a lo previsto en la Circular Externa de la Superintendencia de Sociedades nro. 115-006 de 23 de diciembre de 2009 y en la Orientación Profesional nro. 4 de 2002 del Consejo Técnico de Contaduría Pública. 11 Al respecto, transcribió apartes del concepto de la DIAN nro. 041847 de 8 de agosto de 2003.

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01624-01 (22492) Demandante: MEGAPROYECTOS S.A. EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL Finalmente, en lo que tiene que ver con la sanción por inexactitud, afirmó que esta es improcedente porque el menor valor a pagar se derivó de errores de apreciación o de diferencia de criterios, fundados en la ambigüedad de la cláusula

segunda del convenio y en los artículos 887, 894 y 895 del C. de Co, conforme con los cuales, el contrato de cesión produjo efecto para las partes desde su suscripción.

5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 5.1 La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y pidió que se confirme la sentencia apelada. También solicitó que se condene en costas en segunda instancia. 5.2 La parte demandante insistió en los planteamientos de la demanda y en lo afirmado en el recurso de apelación.

6. Concepto del Ministerio Público El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación rindió concepto y solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia.

Analizó el contrato de cesión y concluyó que la cláusula segunda no presenta ambigüedad que impida entender que la cesión requería la autorización del IDU, es decir, fue voluntad de las partes incluir una condición suspensiva, que en caso de no cumplirse conduciría a la resolución del contrato. Esto se ratifica con la cláusula quinta del mismo contrato. Por lo anterior, descartó los efectos parciales que la parte actora le otorgó al contrato de cesión y, por ende, al traslado de las obligaciones fiscales a la sociedad MNV S.A. Por otra parte, afirmó que en este caso no se cumplen los supuestos previstos en el artículo 82 del ET para que aplique la presunción de costos. Además, puso de presente que se pretende la aplicación de esta presunción de manera parcial, sobre los costos asociados a la adición de ingresos, porque los declarados por el contribuyente atendieron las reglas generales (arts. 104 y s.s.

ET). En lo que tiene que ver con la retención en la fuente, explicó que en la liquidación oficial de revisión la DIAN no se desconoció la suma inicialmente propuesta, por esta razón, la declaración privada no sufrió modificación en los renglones correspondientes. Por último, expuso que en este caso no se configuró la diferencia de criterios alegada por la parte actora, razón por la cual, procede la sanción por inexactitud impuesta en los actos administrativos demandados.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La adición de ingresos por la participación en la Unión Temporal Transvial Radicado: 05001-23-33-000-2014-01624-01 (22492) Demandante: MEGAPROYECTOS S.A. EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL 1.1 El contrato de cesión 1.1.1 Está probado que el 20 de noviembre de 2007, el representante legal de Megaproyectos S.A. suscribió el acuerdo de unión temporal con el fin de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato de obra con el IDU. Se acordó que la demandante tendría un 10% de participación12. 1.1.2 El 27 de enero de 2009, la sociedad Megaproyectos S.A., miembro de la Unión Temporal Transvial, cedió su participación a favor de la sociedad MNV S.A.

En el artículo segundo de este contrato de cesión las partes acordaron lo siguiente: SEGUNDO.- CONDICIÓN SUSPENSIVA. La cesión contenida en este documento, está sometida a la siguiente Condición Suspensiva: a)Que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, autorice la

cesión de la participación en el contrato de obra No. (…) de MEGAPROYECTOS S.A. en favor de la sociedad MNV S.A. y que MEGAPROYECTOS S.A., quede excluido del contrato de Obra Pública No. (…). Si no se cumple la anterior condición, la cesión objeto de este documento se resolverá ipso facto, sin necesidad de declaración judicial ni de ninguna otra actuación de las partes o de un tercero y sin que haya lugar a la aplicación de la cláusula penal o indemnización de perjuicios alguna. (…) QUINTO.- Las partes acuerdan que a partir de la firma del presente ACUERDO y mientras se obtiene la autorización del trámite de cesión por parte del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, y solamente como uno de los requisitos que han fijado la partes para la viabilidad de este ACUERDO, MEGAPROYECTOS S.A., en su calidad de CEDENTE, no se comprometerá en movimientos financieros y en consecuencia no asumirá responsabilidad alguna, en las decisiones que adopte la UNIÓN TEMPORAL TRANSVIAL y en especial a las relativas al contrato de Obra Pública No. (…)”. SEXTO.- Producido el perfeccionamiento de la Cesión, en cumplimiento de la autorización dada por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU y la suscripción de los correspondientes Otrosí o documentos pertinentes con el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, así como la modificación del acuerdo de UNIÓN TEMPORAL, EL CEDENTE, MEGAPROYECTOS S.A., deberá ceder totalmente su participación en la ejecución del Contrato de Obra No. (…) al CESIONARIO, y a partir de dicho perfeccionamiento desaparecerán

para EL CEDENTE todas las responsabilidades, derechos y obligaciones surgidas del Contrato Cedido, pues los mismos solamente recaerán en EL CESIONARIO”. 12 Folios 45 a 52.

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01624-01 (22492) Demandante: MEGAPROYECTOS S.A. EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL Acuerdo que el representante legal de la Unión Temporal Transvial suscribió en señal de conocimiento y aceptación13. 1.1.3 El 4 de febrero de 2009, se suscribió la carta de indemnidad a Megaproyectos S.A., por la cesión de su participación en la Unión Temporal Transvial, en favor de MNV S.A.14.

En la cláusula cuarta de este instrumento consta que “[e]n caso que LA CESIÓN sea aceptada por el IDU, “MNV”, manifiesta y está de acuerdo en que será el único y exclusivo responsable por la debida ejecución de todos y cada uno de los trabajos relacionados con el “Contrato” en lo que correspondía a “MEGAPROYECTOS”, por lo que desde este momento la UNIÓN TEMPORAL y MNV liberan a “MEGAPROYECTOS” de toda responsabilidad que pudiere llegar a proceder por cualquier clase de requerimientos, procedimientos o sanciones derivados por fallas, atrasos o incumplimientos en la ejecución del “Contrato” (…)”. A su vez, en la cláusula quinta del mismo documento se acordó que la “vigencia del presente instrumento iniciará a partir de la fecha de su celebración y concluirá en la fecha en que se concluya y liquide “El Contrato”, salvo que el IDU no autorice

la CESIÓN, caso en el cual, este acuerdo termina inmediatamente”. 1.1.4 Para resolver, la Sala advierte que el artículo 41 de la Ley 80