CE-SECCION CUARTA-05001-23-33-000-2014-01817-01(23059)-2018

EXPEDICIÓN DE AUTOS INTERLOCUTORIOS Y DE TRÁMITE –

Competencia / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECLARA

LA PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Competencia del

Magistrado Ponente del Consejo de Estado en Sala Unitaria

1. De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los autos «susceptibles de apelación», proferidos por los tribunales administrativos. Por otra parte, el artículo 125 ibidem dispone que será competencia del despacho dictar los autos interlocutorios y de trámite diferentes a los previstos en numerales 1 a 4 del artículo 243 del mismo código. En consecuencia, la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra el auto del 7 de septiembre de 2015 es de ponente (Sala Unitaria), toda vez que la decisión cuestionada, aunque es pasible del recurso de apelación, no es de los que señalan los numerales 1º al 4º del artículo 243 ib.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 150 / LEY 1437

DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 243 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 243 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 243 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011

(CPACA) – ARTÍCULO 243 NUMERAL 4

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Noción / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA –

Requisitos. Exigencia de prueba si quiera sumaria de la existencia del vínculo legal o contractual del garante. Reiteración de jurisprudencia /

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Efectos / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DE

ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE RECURSOS PARAFISCALES EN

CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTOS DE DETERMINACIÓN Y COBRO DE LAS CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – Improcedencia. Si como consecuencia de la anulación total o parcial de los actos expedidos por la UGPP se ordena la devolución de los aportes parafiscales al sistema de la protección social, es improcedente la vinculación al proceso de las administradoras del sistema beneficiarias de tales recursos como llamadas en garantía dada la existencia de un procedimiento legal para que la UGPP ordene la devolución, independientemente de que se les vincule o no al proceso

2. Según el artículo 225 del CPACA, quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. La jurisprudencia del Consejo de Estado de Estado ha señalado que la parte demandada puede solicitar la intervención de un tercero con el fin de garantizar la reparación de un perjuicio que pueda llegar a sufrir con ocasión de una decisión judicial o también, con el objeto de obtener el reembolso de los dineros pagados que se derivan de una condena. No obstante, para su

procedencia es necesario que exista una relación legal o contractual entre quien llama en garantía y el llamado (CE, Sección Segunda, sent. del 18 de julio de 2018, exp. 4598-16, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas). De igual forma, esta corporación ha advertido que para ordenar el llamamiento en garantía se requiere prueba siquiera sumaria de la existencia del vínculo legal o contractual del garante (auto del 1 de febrero de 2018, exp. 23041, C. P. Jorge Octavio Ramírez). (…) Ahora bien, como lo señaló la entidad demanda, el artículo 2.12.1.8. del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 regula la destinación de los recursos de las contribuciones parafiscales de la protección social recuperados por la UGPP / (…) Por su parte, el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016 delimitó la competencia para efectuar la devolución de los aportes y sanciones en los casos en que los actos administrativos que contienen esas obligaciones son declarados nulos: (…) Así, cuando se declare total o parcialmente la nulidad de los actos administrativos expedidos por la UGPP, y como consecuencia de ello se ordene la devolución de los aportes y/o sanciones pagadas, dicha entidad, a su vez, ordenará a las entidades a las que le haya traslado los recursos recuperados, el reintegro de las sumas. Esta orden de pago deberá ser impartida por la UGPP dentro de los treinta días hábiles siguientes a la ejecutoria la sentencia, mediante acto administrativo que será notificado a las entidades obligadas a la devolución, orden que deberá

hacerse efectiva dentro de los dos meses siguientes a dicha notificación, so pena de que se causen intereses moratorios con cargo a las mencionadas entidades a la tasa de interés bancario corriente certificada por la Superintendencia Financiera por el período en el que se realiza el pago. Por último, la mentada norma dispone que con el objeto de garantizar la devolución en los términos precisados «notificada la admisión de la demanda a la UGPP, esta deberá comunicarse a las Administradoras, o a quienes asuman sus obligaciones para que efectúen las provisiones correspondientes en una cuenta especial que reconozca la contingencia y que garantice la devolución de los recursos». Conforme a lo anterior, si bien los llamados a efectuar la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes parafiscales al sistema de la protección social como consecuencia de la nulidad de los actos de determinación y cobro de estas contribuciones proferidos por la UGPP, son las administradoras del sistema de protección social beneficiarias de estos recursos según la distribución establecida en el artículo 2.12.1.8 del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015, su vinculación en calidad de llamadas en garantía a los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los que se debate la legalidad de tales actos, es innecesaria, ya que, en caso de declararse la nulidad, a órdenes de la UGPP las administradoras deberán devolver los dineros que recibieron, indiferentemente de que hayan sido llamadas o no en garantía. Existe, pues, un procedimiento para que la UGPP ordene la devolución a los beneficiarios de los aportes, sin que sea

necesario disponer que sean llamados en garantía al proceso judicial en el que se discuten las liquidaciones de la UGPP.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 225 / DECRETO 3033 DE 2013 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 1068 DE 2015 – ARTÍCULO 2.12.1.8 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 311

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01817-01(23059)

Actor: CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A.

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN DE

PENSIONES Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES– UGPP AUTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra el auto del 7 septiembre de 20151 del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que negó el llamamiento en garantía formulado por la UGPP. ANTECEDENTES Demanda Construcciones el Cóndor S. A. promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de obtener la nulidad de la Liquidación Oficial RDO 283 del 5 febrero de 2014 y la Resolución RCD 266 del 9 de junio de 2014, por medio de las cuales se

profirió liquidación oficial «por omisión en la afiliación, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de Protección Social en los periodos 01/06/2008 a 28/02/2012». A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la UGPP que se abstuviera de realizar el cobro de la obligación determinada. Asimismo, pidió que «en caso de que por cualquier razón, Construcciones El Cóndor S. A. haya efectuado pagos, se ordene restituir aquellos dineros debidamente indexados conforme el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011» (ff. 265 a 384). Contestación de la demanda La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda. En escrito separado, solicitó llamar en garantía a las administradoras del sistema de la protección social relacionadas a continuación, pues, en el evento de que los actos administrativos demandados fueran anulados y se ordenara la devolución de lo pagado por Construcciones el Cóndor S. A. por concepto de aportes parafiscales a dicho sistema, los llamados en garantía serían los responsables de responder directamente por esa obligación: 1 Cafesalud EPS SA 2 Aliansalud EPS (Antes Colmedica) Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca – Comfenalco Valle 3 EPS 4 Coomeva EPS SA 5 Cruz Blanca EPS SA Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia – EPS Fenalco 6 Antioquia 7 EPS Famisanar Ltda. 8 Humana Vivir EPS SA 9 Nueva EPS SA

10 EPS Servicio Occidental de Salud SA 11 Salud Total EPS SA 1 El proceso fue inicialmente repartido a la Sección Tercera de la Corporación. Sin embargo, por auto del 15 de febrero de 2017, fue enviado a esta Sección. 12 Saludcoop EPS 13 Saludvida SA EPS 14 EPS Sanitas SA 15 La Nación – Ministerio de Salud (Fosyga) 16 EPS y Medicina Prepagada Suramericana SA Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir 17 SA 18 Colfondos SA Pensiones y Cesantías 19 Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones 20 Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección SA 21 Axa Colpatria Seguros de Vida SA 22 Mapfre Colombia Vida Seguros SA 23 Seguros de Riesgos Laborales Suramericana S.A 24 Caja de Compensación Familiar de Nariño 25 Caja Colombiana de Subsidio Familiar Colsubsidio 26 Caja de Compensación Familiar del Caquetá Comfaca 27 Caja de Compensación Familiar del Cesar Comfacesar 28 Caja de Compensación Familiar de Antioquia - Camfama Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca – Comfamiliar Andi 29 Comfandi 30 Old Mutual Pensiones y Cesantías SA 31 Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 32 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF Auto recurrido El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, mediante auto del 7 de septiembre de 2015, negó la solicitud de llamamiento en garantía (ff. 416 a 419). Entre otras razones, expuso que, con ocasión del presente proceso, la UGPP suspendió el cobro

coactivo adelantado contra la sociedad demandante, y que, en todo caso, no había prueba del pago parcial de $232.851.834, que, según la UGPP, había realizado la sociedad demandante. Además, dijo que la actora tampoco invocó dicho pago. Recurso de apelación La UGPP interpuso recurso de apelación contra la decisión de negar el llamamiento en garantía. Al efecto, señaló que la prueba del pago parcial realizado por la demandante no hace parte de los requisitos previstos en el artículo 255 del CPACA para que proceda el llamamiento en garantía. Argumentó que, en todo caso, existía prueba que acreditaba el pago efectuado por Construcciones el Cóndor con cargo a los actos administrativos acusados, y que este fue el sustento del llamamiento en garantía. Además, aseguró que el pago fue verificado por la UGPP a partir de la información cargada a la planilla integrada de liquidación de aporte (PILA). Insistió en que si llegaran a prosperar las pretensiones de la demanda, las administradoras llamadas en garantía se verían obligadas a devolver los pagos recibidos de Construcciones el Cóndor (ff. 502 a 505)

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los autos «susceptibles de apelación», proferidos por los tribunales administrativos. Por otra parte, el artículo 125 ibidem dispone que será competencia del despacho dictar los autos interlocutorios y de trámite diferentes a los previstos en numerales 1 a 4 del artículo 243 del mismo código.

En consecuencia, la competencia para conocer del recurso de apelación

interpuesto por la demandada contra el auto del 7 de septiembre de 2015 es de ponente (Sala Unitaria), toda vez que la decisión cuestionada, aunque es pasible del recurso de apelación, no es de los que señalan los numerales 1º al 4º del artículo 243 ib. Precisado lo anterior, la Sala verificará si el llamamiento en garantía solicitado por la demandante es procedente.

2. Según el artículo 225 del CPACA, quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación.

La jurisprudencia del Consejo de Estado de Estado ha señalado que la parte demandada puede solicitar la intervención de un tercero con el fin de garantizar la reparación de un perjuicio que pueda llegar a sufrir con ocasión de una decisión judicial o también, con el objeto de obtener el reembolso de los dineros pagados que se derivan de una condena. No obstante, para su procedencia es necesario que exista una relación legal o contractual entre quien llama en garantía y el llamado (CE, Sección Segunda, sent. del 18 de julio de 2018, exp. 4598-16, CP: Rafael Francisco Suárez Vargas). De igual forma, esta corporación ha advertido que para ordenar el llamamiento en garantía se requiere prueba siquiera sumaria de la existencia del vínculo legal o contractual del garante (auto del 1 de febrero de 2018, exp. 23041, C. P. Jorge Octavio Ramírez).

3. En criterio de la UGPP, el llamamiento de garantía se justifica legalmente porque en el evento de que se anulen los actos demandados, quienes deben hacer la devolución de los dineros pagados por Construcciones el Cóndor S. A. son las administradoras del sistema de la protección social. Según lo explicó, los recursos del sistema de protección social recuperados por la UGPP en los procesos de determinación y cobro, son distribuidos a la entidades del sistema, de conformidad con el artículo 8 del Decreto 3033 de 2013.

Ahora bien, como lo señaló la entidad demanda, el artículo 2.12.1.8. del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 regula la destinación de los recursos de las contribuciones parafiscales de la protección social recuperados por la UGPP en los siguientes términos:

ARTÍCULO 2.12.1.8. DESTINACIÓN DE LOS RECURSOS DE LAS

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL CORRESPONDIENTES A PERIODOS DE OMISIÓN. Los recursos del Sistema de la Protección Social, recuperados a través de las acciones adelantadas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) en los procesos de determinación y cobro a omisos del Sistema, sobre periodos de omisión en la afiliación, tendrán la siguiente destinación: a) Los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), o la entidad que haga sus veces, quien efectuará las imputaciones correspondientes de

conformidad con las disposiciones legales vigentes; b) Los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, a la administradora a la cual quede afiliado el omiso, para que de conformidad con las disposiciones legales vigentes efectúe las respectivas imputaciones; c) Los recursos del Sistema General de Seguridad Social de Riesgos Laborales, al Fondo de Riesgos Laborales, administrado por el Ministerio de Trabajo; d) Los recursos con destino al Régimen de Subsidio Familiar, se girarán a la Caja a la cual se afilie el omiso, quien deberá efectuar las imputaciones, de conformidad con las disposiciones legales vigentes; e) Los recursos que correspondan al SENA e ICBF, se girarán a cada una de estas entidades en las proporciones establecidas, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Por su parte, el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016 delimitó la competencia para efectuar la devolución de los aportes y sanciones en los casos en que los actos administrativos que contienen esas obligaciones son declarados nulos: ARTÍCULO 311. DEVOLUCIÓN DE APORTES Y SANCIONES. En los eventos en los que se declare total o parcialmente la nulidad de los actos administrativos expedidos por la UGPP y se ordene la devolución de aportes y/o sanciones, la UGPP ordenará la devolución de los mismos al Fosyga, al Fondo de Riesgos Laborales, a las Administradoras de Pensiones, y riesgos laborales, al Tesoro Nacional, al ICBF, al SENA, a las Cajas de Compensación, y a todas

las demás entidades que hayan recibido recursos del Sistema de la Protección Social, según el caso, conforme con el procedimiento que establezca para el efecto. La orden de pago será impartida por la UGPP dentro de los 30 días hábiles siguientes contados a partir de la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia, mediante acto administrativo que será notificado a las entidades obligadas a la devolución de los aportes y/o sanciones. La devolución de los aportes por parte de las entidades obligadas deberá realizarse y acreditarse dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación del acto administrativo proferido por la UGPP, en la cuenta que para tal efecto disponga el aportante; de lo contrario se causarán intereses moratorios con cargo a las mencionadas entidades a la tasa de interés bancario corriente certificada por la Superintendencia Financiera por el período en el que se realiza el pago. Notificada la admisión de la demanda a la UGPP, esta deberá comunicarse a las Administradoras, o a quienes asuman sus obligaciones para que efectúen las provisiones correspondientes en una cuenta especial que reconozca la contingencia y que garantice la devolución de los recursos. Así, cuando se declare total o parcialmente la nulidad de los actos administrativos expedidos por la UGPP, y como consecuencia de ello se ordene la devolución de los aportes y/o sanciones pagadas, dicha entidad, a su vez, ordenará a las entidades a las que le haya traslado los recursos recuperados, el reintegro de las sumas. Esta orden de pago deberá ser impartida por la UGPP dentro de los treinta días hábiles

siguientes a la ejecutoria la sentencia, mediante acto administrativo que será notificado a las entidades obligadas a la devolución, orden que deberá hacerse efectiva dentro de los dos meses siguientes a dicha notificación, so pena de que se causen intereses moratorios con cargo a las mencionadas entidades a la tasa de interés bancario corriente certificada por la Superintendencia Financiera por el período en el que se realiza el pago. Por último, la mentada norma dispone que con el objeto de garantizar la devolución en los términos precisados «notificada la admisión de la demanda a la UGPP, esta deberá comunicarse a las Administradoras, o a quienes asuman sus obligaciones para que efectúen las provisiones correspondientes en una cuenta especial que reconozca la contingencia y que garantice la devolución de los recursos». Conforme a lo anterior, si bien los llamados a efectuar la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes parafiscales al sistema de la protección social como consecuencia de la nulidad de los actos de determinación y cobro de estas contribuciones proferidos por la UGPP, son las administradoras del sistema de protección social beneficiarias de estos recursos según la distribución establecida en el artículo 2.12.1.8 del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015, su vinculación en calidad de llamadas en garantía a los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los que se debate la legalidad de tales actos, es innecesaria, ya que, en caso de declararse la nulidad, a órdenes de la UGPP las administradoras deberán devolver los dineros que recibieron, indiferentemente de que hayan sido llamadas o no en

garantía. Existe, pues, un procedimiento para que la UGPP ordene la devolución a los beneficiarios de los aportes, sin que sea necesario disponer que sean llamados en garantía al proceso judicial en el que se discuten las liquidaciones de la UGPP. En estos términos se confirmará la providencia apelada, pero por las razones expuestas. Por lo expuesto,

RESUELVE

1. Confirmar el auto del 7 septiembre de 2015 del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que negó el llamamiento en garantía formulado por la UGPP, pero por lo expuesto.

2. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ