CE-SECCIÓN CUARTA-05001-23-33-000-2014-02275-02(24844)

Radicado: 05001-23-33-000-2014-02275-02 (24844)

Demandante: Minera el Roble S.A.

NOTIFICACIÓN DE LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA - Formas / DIRECCIÓN PROCESAL PARA LA NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIAReiteración de jurisprudencia / NULIDAD POR INDEBIDA NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Procedencia / NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Elemento esencial del debido proceso El régimen de notificación de los actos administrativos se encuentra regulado en los artículos 565, 566, 569 y 570 del Estatuto Tributario. Para la fecha en que se expidió la Resolución Nro. 900.051 demandada (26 de febrero de 2014), el artículo 565 del Estatuto Tributario disponía: “Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, debían notificarse de manera electrónica, personalmente, o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada, debidamente autorizada por la autoridad competente. Las providencias que decidan recursos se notificaran personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica. (...) Parágrafo 2º. Cuando durante los procesos que se

adelante ante la administración tributaria, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, actúe a través de apoderado, la notificación se surtirá a la última dirección que dicho apoderado tenga registrada en el registro único tributario – RUT.” De esta manera, en el caso de la notificación de actos que resuelven recursos, el inciso 2º del artículo 565 del Estatuto Tributario estableció expresamente, la notificación personal, como forma de notificación preferente, y la notificación por edicto como mecanismo supletorio. Para surtir la notificación personal de las providencias aludidas, el inciso en mención parte del envío de una citación al contribuyente para que este, directa o indirectamente, comparezca para notificarse personalmente del contenido del respectivo acto, lo cual no debe entenderse como una “notificación por correo” en los términos del inciso 1º del artículo 565 del Estatuto Tributario, pues esta forma de notificación en particular, está destinada para las providencias mencionadas en el inciso 1º, dentro de las cuales no se encuentran aquellas que deciden recursos. (…) Conforme con lo dispuesto en el artículo 555 del Estatuto Tributario, los contribuyentes pueden adelantar sus actuaciones ante la autoridad tributaria por si mismos o por conducto de sus apoderados, evento en el cual estos quedan facultados para actuar conforme con los términos dispuestos en el poder respectivo. El parágrafo 2º del artículo 565 del Estatuto Tributario, prevé que cuando el contribuyente actué a través de apoderado, la notificación se debe enviar a la última dirección que dicho apoderado tenga registrada en el RUT. No obstante, el artículo 564 del

Estatuto Tributario, prevé la figura de la dirección procesal, conforme con la cual “Si durante el proceso de determinación y discusión del tributo, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, señala expresamente una dirección para que se le notifiquen los actos correspondientes, la administración deberá hacerlo a dicha dirección”. (…) [E]s claro para la Sala, que la Resolución Nro. 900.051 que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por el apoderado de la demandante fue notificada indebidamente, dado que los avisos de citación para notificación se remitieron a la dirección informada por el apoderado del contribuyente en su RUT y no a la dirección procesal que este había informado 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-02275-02 (24844) Demandante: Minera el Roble S.A. para el efecto. También se observa que, la demandante se notificó por conducta concluyente al momento de presentación de la demanda, el 26 de noviembre de 2014, oportunidad para la cual, ya había transcurrido el término de un año con el que contaba la administración para notificar la resolución que resuelve el recurso de reconsideración, de conformidad con lo previsto en el artículo 732 del Estatuto Tributario. En consecuencia, los actos demandados están llamados a anularse, toda vez que al momento de la notificación de la Resolución Nro. 900.051 del 25 de febrero de 2014, esto es el 26 de noviembre de 2014, fecha de presentación de

la demanda y de notificación por conducta concluyente, ya había transcurrido el término dispuesto en la ley, dando paso al silencio administrativo positivo alegado por la demandante.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 565 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 566 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 569 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 570 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 555 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 564 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 732

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la notificación personal de los actos administrativos se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 3 de marzo de 2011, Exp. 54001-23-31-000-2003-00301-01(17087), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio de la Sala que se reitera en cuanto a la dirección procesal consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 2 de agosto de 2012, Exp. 05001-23-31-000-2006-03325-01(18577), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 5 de septiembre de 2013, Exp. 13001-23-31-000-2006-00808-01(18968), C.P.

Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA - Juez no puede analizar temas que no fueron objeto de apelación / ALEGATOS DE CONCLUSIÓN - Alcance. No es el medio para subsanar las deficiencias del

recurso de apelación / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO - No configuración [E]n los alegatos de conclusión, argumento no aducido en la apelación, la demandada alegó que la fijación del litigio, como fue dispuesta en la audiencia inicial, no hizo referencia a los cargos de indebida notificación y de ocurrencia del silencio administrativo positivo, por lo que el juez de primera instancia falló por fuera de la litis, vulnerando el debido proceso (f. 21). Sobre este particular, debe advertir la sala que los alegatos de conclusión no pueden ser utilizados para controvertir argumentos que debieron plantearse en el recurso de apelación. A pesar de esto, a sala precisa que la indebida notificación y consecuente ocurrencia del silencio administrativo positivo, fueron objeto de la demanda y de su contestación, resultaba indispensable tenerlos en cuenta en la definición del litigio, previo a cualquier potencial análisis de las cuestiones de fondo. De manera que no le asiste razón a la demandada cuando señala que el hecho de que el a quo los haya considerado en la sentencia de primera instancia vulnera su derecho al debido proceso. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-02275-02 (24844)

Demandante: Minera el Roble S.A.

CONDENA EN COSTAS - Reglas para su determinación / CONDENA EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA - Revocatoria / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación

A tenor del artículo188 del CPACA, “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá́ sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Significa lo anterior, que el juez debe consultar las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso al momento de disponer sobre la condena en costas, dentro de las que se encuentra, en el numeral 8º que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En vista de que en el caso enjuiciado el Tribunal de primera instancia condenó en costas a la DIAN, y fundamentó tal decisión en el numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto” y conforme con los planteamientos expuestos, en el expediente no existe prueba alguna de su causación, la Sala levantará la condena en costas impuesta en primera instancia y se abstendrá́ de imponer condena por ese concepto en segunda instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIERREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., quince (15) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2014-02275-02(24844)

Actor: MINERA EL ROBLE S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia del 12 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de.

Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que en la parte resolutiva dispuso (f. 331): «PRIMERO: Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 112412013000023 del 12 de febrero de 2013, mediante la cual se modificó la declaración de impuestos sobre la renta y complementarios del año gravable 2009 y de la Resolución 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-02275-02 (24844)

Demandante: Minera el Roble S.A.

No. 900.051 del 26 de febrero de 2014, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se declara la firmeza de la declaración privada del Impuesto sobre la Renta y Complementarios del año gravable 2009 presentada

con el Formulario Número 1109600041370.

TERCERO: Se condena en costas a la demandada Nación – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y a favor la parte demandante, Minera El Roble S.A. Las agencias en derecho las fijará la magistrada sustanciadora.

CUARTO: Ejecutoriada la sentencia, se dará cumplimiento a lo dispuesto por el inciso final del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo (…)»

ANTECEDENTES

1. El 21 de abril de 2010 la sociedad demandante presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009 (f.4 Tomo I).

2. El 28 de junio de 2010, la demandante presentó la documentación comprobatoria del año gravable 2009 (f.8 Tomo I) y el 30 de junio de 2010, presentó su declaración informativa individual de precios de transferencia

(DIIPT) del año gravable 2009 (f.7 Tomo I).

3. El 18 de abril de 2011, la DIAN notificó Emplazamiento para Corregir Nro. 112382011000034 del 15 de abril de 2011, mediante el cual la entidad le propuso que la demandante corrigiera voluntariamente la declaración del impuesto de renta del año gravable 2009, y propuso añadir ingresos por valor de $1.138.569.932,59, ya que las operaciones de la demandante con su vinculada del exterior no se encontraban a valores de mercado, el cual fue

notificado en la Carrera 43 No. 1 A Sur 69 Oficina 701 Edificio Tempo en Medellín (f.79 Tomo II). (f.75 reverso Tomo II).

4. El 18 de mayo de 2011, la demandante mediante apoderado especial dio respuesta al emplazamiento para corregir manifestando no estar de acuerdo con la corrección de la declaración propuesta por la DIAN, de conformidad con la documentación comprobatoria la cual soporta que las operaciones con vinculados económicos del exterior cumplen con el principio de plena competencia. En la repuesta el apoderado indicó como dirección procesal

para recibir las respectivas notificaciones la Carrera 43 No. 1 A Sur 69 Oficina 701 Edificio Tempo en Medellín (f.79 Tomo II).

5. El 14 de mayo de 2012, la DIAN profirió Requerimiento Especial Nro. 112382012000042 mediante el cual añadió ingresos por valor de $1.959.314.000 e impuso sanción por inexactitud por valor de

$1.034.517.000, el cual fue notificado en la Carrera 43 No. 1 A Sur – 69 Oficina 701 Edificio Tempo en Medellín (f.91 Tomo III).

6. El 15 de agosto de 2012, la demandante presentó respuesta al requerimiento especial, en la que el apoderado especial informó como dirección procesal

para el recibo de notificaciones la Carrera 43 No. 1 A Sur – 69 Oficina 701 Edificio Tempo en Medellín (f. 2 Tomo IV). 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-02275-02 (24844)

Demandante: Minera el Roble S.A.

7. El 12 de febrero de 2013, la DIAN profirió Liquidación Oficial de Revisión Nro.

112412013000023 del 12 de febrero de 2013, confirmando los argumentos y las glosas propuestas en el requerimiento especial y que se ordenó notificar personalmente en la Carrera 43 No. 1 A Sur – 69 Oficina 701 Edificio Tempo en Medellín (f.23 Tomo IV).

8. El 12 de abril de 2013, la demandante presentó recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, en el cual no se informó dirección para el recibo de notificaciones (f.71 Tomo IV).

9. El 5 de junio de 2013, la DIAN profirió Auto Admisorio del Recurso de Reconsideración No. 900425, el cual se ordenó notificar personalmente en la

Carrera 43 No. 1 A Sur – 69 Oficina 701 Edificio Tempo en Medellín (f. 85 Tomo IV).

10. El 26 de febrero de 2014, la DIAN profirió Resolución Nro. 900.051 mediante la cual resolvió el recurso de reconsideración, confirmando la liquidación oficial recurrida (f.89 Tomo IV), la cual ordenó notificar personalmente en la

Carrera 37 Nro. 8 – 05 en la ciudad de Medellín y posteriormente mediante edicto fijado el 12 de marzo de 2014 y desfijado el 26 de marzo de 2014 (f.89 Tomo IV). DEMANDA La actora, a través de apoderada y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones (f. 778 y 779):

«1.) La NULIDAD de los actos administrativos proferidos por la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín que a continuación se describen: a) Liquidación Oficial de Revisión No. 112412013000023 del 12 de febrero de 2013, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, y b) Resolución que Resuelve el Recurso de Reconsideración No. 900.051 del 26 de febrero de 2014, proferido por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, notificada por edicto fijado el 12 de marzo de 2014 y desfijado el 26 de marzo de 2014. 2.) Declarada la nulidad de la actuación administrativa descrita, se RESTABLEZCA EL DERECHO de la sociedad, declarando la firmeza de la declaración privada del impuesto de renta del año gravable 2009. 3.) Declarar el silencio administrativo positivo a favor del contribuyente debido a que la administración fiscal no notificó debidamente la Resolución No. 900.051 del 26 de febrero de 2014 que resuelve el recurso de reconsideración al apoderado de la sociedad dentro del término establecido en el artículo 732 del Estatuto Tributario. Resolución que se entiende notificada por conducta concluyente en la fecha de presentación de esta demanda. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-02275-02 (24844)

Demandante: Minera el Roble S.A. 4.) Declarada la nulidad de los actos demandados, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 392 del Código de Procedimiento Civil, solicito condenar en costas a la entidad demandada en virtud de que su actuación fue arbitraria ya que no tiene soporte legal serio.» Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: artículos 29, 83, 95-9, 228 y 363 de la Constitución Política, artículos 2 y 3 del Código Contencioso Administrativo, artículos 260-1, 260-2, 260-3, 260-10, 563, 565, 568, 647, 683, 730, 732, 734, 742 y 744 del Estatuto Tributario, y el artículo 9 del Decreto Reglamentario 4349 de 2004.

Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

1. Con respecto a las modificaciones de los criterios de precios de transferencia La actora invocó una indebida motivación de la liquidación oficial al omitir las razones por las cuales se escogió como filtro la participación de la propiedad planta y equipo (PPE) sobre el total de activos fijos para determinar un nuevo rango intercuartil.

Manifestó que el filtro de la participación de la PPE no es aplicable en su caso particular, en razón a la operación desarrollada y el sector económico en que se desenvuelve la sociedad. Expresó que existen otros criterios que cobran mayor relevancia a la hora de determinar la comparabilidad de las operaciones como por ejemplo, las cotizaciones internacionales de los minerales que se comercializan, que son una de las principales variables que determinan el valor de los ingresos y

la rentabilidad. Añadió que, el proceso de búsqueda de comparables tuvo en cuenta criterios como el tipo de actividad y productos comercializados, factores relevantes para el análisis de rentabilidad en el sector. Expuso que, las normas de precios de transferencia colombianas y las Directrices de la OCDE en precios de transferencia, disponen los criterios de comparabilidad dentro de los que se encuentran, las funciones desarrolladas, activos utilizados y riesgos asumidos en la operación, y que tales criterios deben ser analizados en el contexto del método utilizado, la operación analizada y el sector en que opera la compañía. Añadió que con base al artículo 260-3 del Estatuto Tributario, las diferencias en las funciones y las características de las operaciones tendrían que afectar “de manera significativa el precio o margen de utilidad”, para considerar un potencial rechazo del comparable. Señalo que el hecho de tener comparables que desarrollen actividades en la misma industria garantiza que el tipo de PPE involucrado en la transacción, sea en alguna medida, también similar. Puntualmente sobre los activos, expresó que no solo la PPE es relevante, sino también activos como los inventarios y cuentas por cobrar, los cuales fueron tenidos en cuenta en el estudio de precios de transferencia. Adicionalmente, argumentó que la ratio PPE sobre activos totales, no permite tener certeza del nivel de activos realmente involucrados en la operación analizada, ni tampoco tiene en cuenta el efecto que la depreciación o las valorizaciones puede tener en el valor total de la PPE. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: Minera el Roble S.A.

Indicó que, la muestra de comparables presentadas por la actora, cumplió con los términos generales de los criterios de comparabilidad establecidos en el artículo 260-3 del Estatuto Tributario, como lo son las funciones, tipo de activos, riesgos asumidos, mercado, entre otras.

2. Procedencia del silencio administrativo positivo Invoca la demandante el silencio administrativo positivo por ausencia o indebida notificación de la resolución que agotó la vía gubernativa, lo cual conllevó a que el recurso interpuesto no fuera fallado dentro del término de un año establecido en la ley y por lo tanto se debe entender que este se decidió a favor del contribuyente.

Se aduce en la demanda que ocurrieron dos falencias en el proceso de notificación. La primera, debido a que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración fue enviada a la dirección registrada en el RUT del apoderado de la sociedad, pero fue devuelta por cuanto el destinatario se trasladó, y la DIAN no efectuó las investigaciones necesarias para verificar cual era la dirección correcta para poder llevar a cabo la notificación personal. Y la segunda, por el hecho que la administración no realizó la notificación por aviso en la página web de la entidad, para que, una vez realizada la publicación de este, proceder a la notificación por edicto. Para soportar lo anterior, adjuntó las impresiones de notificación del mes de febrero de 2014 que aparecen en la página web de la DIAN, en el link notificación actos administrativos. Por lo tanto, si la

DIAN no adelantó el procedimiento de notificación establecido en la norma, no le era procedente notificar el acto administrativo por edicto. Estimó que, se configura el silencio administrativo positivo dado que el recurso de reconsideración fue interpuesto el 12 de abril de 2013, por lo que este debió resolverse y notificarse a más tardar el 12 de abril de 2014, lo cual no ocurrió, pues la Resolución Nro. 900.051 que resolvió el recurso de reconsideración no se notificó en debida forma, y la demandante se notificó por conducta concluyente, al momento de presentación de la demanda, esto es el 26 de noviembre de 2014. Finalmente, expuso la improcedencia de la sanción por inexactitud, pues el hecho sancionable en los artículos 260-10 y 647 del Estatuto Tributario, la omisión de ingresos no tuvo lugar, ya que no se puede omitir un ingreso que no se ha obtenido, por cuanto los mayores ingresos determinados oficialmente obedecen a una presunción y no a la verificación de una realización efectiva de los mismos. Tampoco se ha demostrado que la actora haya ocultado ingresos o haya utilizado información falsa. Alegó la existencia de una diferencia de criterios acerca de la interpretación del derecho aplicable, con relación al hecho que la actora actuó de acuerdo con lo expuesto en su estudio de precios de transferencia, mediante el que concluyó que las operaciones se ajustaban a los valores de mercado según la metodología utilizada por la sociedad, mientras que la administración utilizando criterios distintos, evaluó la metodología usada por la actora, sin desconocer su

procedencia. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-02275-02 (24844)

Demandante: Minera el Roble S.A.

De no aceptarse la procedencia de la diferencia de criterios, planteó la existencia de un error de apreciación, bajo el entendido que la no inclusión de ingresos, no causo daño ni perjuicio alguno a la administración. OPOSICIÓN La parte demandada, se opuso a las pretensiones de la actora, y manifestó (ff. 226 a 243): En cuanto a la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, alegó que la citación para llevar a cabo la notificación personal se envió a la dirección registrada en el RUT del apoderado, siendo esta la última dirección informada por el apoderado especial, por lo que la notificación se realizó en debida forma, a la dirección correcta, de acuerdo con el articulo 555-2 del Estatuto Tributario. Añadió que una vez cumplido el trámite de la notificación personal, se procedió a realizar la notificación subsidiaria mediante edicto, fijado el 12 de marzo de 2014 y desfijado el 26 de marzo de 2014, fecha en la que quedó debidamente notificada la Resolución Nro. 900.051 del 26 de febrero de 2014. Al efecto, manifestó que la notificación por correo de la citación para la notificación personal no puede ser confundida con la notificación por correo dispuesta en el

artículo 565 del Estatuto Tributario, pues la finalidad es distinta. Es por esto que, los motivos por los cuales el aviso de notificación es devuelto, son indiferentes para llevar a cabo el mecanismo subsidiario de la notificación por edicto. En este orden de ideas, alegó que, en la medida en que la notificación se realizó en debida forma, para el momento en que la actora interpuso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es el 26 de noviembre de 2014, la acción había caducado. En este orden de ideas, el silencio administrativo positivo no tiene lugar por cuanto la demandante presentó el recurso de reconsideración el 12 de abril de 2013, y la DIAN notificó la Resolución Nro. 900.051 del 26 de febrero de 2014, mediante edicto fijado el 26 de marzo de 2014, es decir dentro del término de un año dispuesto en la ley. Con respecto a las modificaciones propuestas en la liquidación oficial, reiteró el análisis adelantado por la DIAN, el cual en términos generales identificó ciertas comparables acerca de las que la demandante no incluyó toda su información, o no había información disponible y el hecho que la actora no tuvo en cuenta el porcentaje promedio de participación de PPE sobre el total de activos de la muestra de comparables, genera una diferencia material entre la demandante y las empresas independientes seleccionadas como comparables, y que esta diferencia influye en las condiciones de negociación y afectan el principio de plena competencia. A partir de esta conclusión, la administración generó una nueva muestra de comparables, usando la misma muestra efectuada por la contribuyente

en el estudio de precios de transferencia, y determinó un nuevo rango de plena competencia, en el cual la actora se encontraba por debajo del límite inferior. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-02275-02 (24844)

Demandante: Minera el Roble S.A.

Acerca de la sanción por inexactitud, aseguró que la demandante omitió ingresos por cuanto en sus operaciones con vinculados económicos del exterior no utilizó precios que cumplan con el principio de plena competencia, obteniendo un menor ingreso y por lo tanto un menor impuesto a pagar en detrimento del Estado Colombiano. AUDIENCIA INICIAL El 8 de septiembre de 2015 (f. 261), se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. En dicha diligencia se declaró probada la excepción previa de caducidad de la acción propuesta por la parte demandada en la contestación de la demanda. Inicialmente el Tribunal consideró que, al estarse frente a un acto administrativo que resolvió en forma desfavorable el recurso de reconsideración presentado por la demandante, dicho acto debía notificarse personalmente de acuerdo al inciso 2º del artículo 565 del Estatuto Tributario, o en su defecto por edicto. De igual forma, se refirió al parágrafo 2º del artículo 565 del Estatuto Tributario, y con base en las pruebas que obran en el expediente administrativo, concluyó que la DIAN notificó en debida forma, la resolución mediante el edicto que se fijó el 12

de marzo de 2014 y se desfijó el 26 de marzo de 2014 y que la demanda se presentó el día 26 de noviembre de 2014, ya se habían vencido los 4 meses establecidos en la ley para su presentación, por lo que había operado el fenómeno de la caducidad. En la misma audiencia, la demandante interpuso recurso de apelación reiterando los argumentos expuestos en la demanda. Mediante auto de fecha 3 de agosto de 2016, la Sección Cuarta del Consejo de Estado decidió revocar el auto proferido en la audiencia inicial, pues consideró que la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se realizó en forma indebida, y la demandante se notificó por conducta concluyente al momento de presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que no había operado el fenómeno de la caducidad (f. 272). Para el efecto, sostuvo que en el expediente obra prueba de que el apoderado de la demandante había suministrado una dirección procesal de notificación al momento de dar respuesta al emplazamiento para corregir, dirección que fue reiterada en la respuesta al requerimiento especial y que fue utilizada por la demandada al notificar la liquidación oficial de revisión y el auto admisorio del recurso de reconsideración. Como consecuencia de lo anterior, el 28 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia continuó con el trámite de la audiencia inicial y fijó el litigio de la siguiente forma: “Consiste en determinar si la Sociedad demandante, durante el año gravable 2009 dio cumplimiento al régimen de precios de

transferencia en las operaciones realizadas, es decir, si en tales negociaciones se consideraron los precios de mercado que se hubiera utilizado en operaciones 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-02275-02 (24844) Demandante: Minera el Roble S.A. comparables entre partes independientes haciendo prevalecer los precios del mercado o si por el contrario, en el desarrollo de dichas negociaciones se utilizaron otros precios a efectos de reducir la carga tributaria” (f. 287). SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, accedió a las pretensiones de la demanda, con base en lo siguiente (ff.317 a 332): Con relación a la notificación de la resolución que agotó la vía gubernativa, acogió los argumentos expuestos por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, y concluyó que la Resolución Nro. 900.051 había sido notificada de forma indebida y que la contribuyente se notificó por conducta concluyente mediante la presentación de la demanda. Añadió que, como consecuencia de este hecho, el recurso de reconsideración interpuesto se entiende fallado a favor de la demandante. Manifestó que, la notificación extemporánea de los actos de liquidación de impuestos y la resolución del recurso, da lugar a su nulidad por expresa disposición del artículo 730-3 del Estatuto Tributario, por lo que declaró la nulidad de la liquidación oficial de revisión y de la resolución que resolvió el recurso de

reconsideración y por lo tanto declaró la firmeza de la declaración