CE-SECCION CUARTA-05001-23-33-000-2014-02287-01(23547)-2019

RECUSACIÓN DE AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO PORQUE CONOCIÓ DEL PROCESO O REALIZÓ CUALQUIER ACTUACIÓN EN INSTANCIA ANTERIOR - Se declara infundada. El agente no intervino en la expedición de los actos acusados ni actuó en la primera instancia del proceso respecto del que se le recusó / CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN DE LOS MAGISTRADOS Y JUECES - Aplicabilidad a los agentes del Ministerio

Público / CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN DE LOS

FUNCIONARIOS JUDICIALES - Taxatividad / CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS JUDICIALES – Interpretación y aplicación estricta y restrictiva / MULTA AL RECUSANTE POR RECUSACIÓN DECLARADA INFUNDADA – No imposición por falta de temeridad o mala fe [S]e observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 133 del C.P.A.C.A., las causales de recusación y de impedimento señaladas en el artículo 130 íb., también son aplicables a los Agentes del Ministerio Público cuando actúen ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Las causales de impedimento y recusación, consagradas en los artículos 130 del CPACA y 141 del CGP, tienen un carácter taxativo y, por consiguiente, su aplicación e interpretación debe realizarse de forma estricta y restringida, de manera que, para declararse probada alguna de estas debe de su lectura desprenderse sin duda alguna que el supuesto de hecho hace parte del sistema de impedimentos y recusaciones. Para resolver este asunto, se tendrá como causal de recusación invocada la 2ª del

artículo 141 del CGP, norma aplicable para los magistrados y jueces de esta Jurisdicción, por remisión expresa del artículo 130 del CPACA. La citada norma establece como causal de recusación el hecho de que el juez haya conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior. La Sala observa que la causal de recusación se circunscribe al hecho de que el juez o, como en este caso, el agente del Ministerio Público haya realizado cualquier clase de actuación dentro de un proceso en una instancia anterior. Para verificar la configuración de la causal se revisó el expediente 05001-23-33-000-2014-02287-01 [23547], pero no se encontró actuación alguna en vía administrativa ni en la primera instancia de este proceso en la que hubiera intervenido o participado el doctor Mauricio Michel Molano Currea. El hecho de que el doctor Molano Currea hubiera ejercido el cargo de Subdirector de Gestión de Fiscalización Aduanera de la entidad demandada [DIAN], no genera por sí solo impedimento en este caso. Es importante precisar, como lo hizo el recusado, que el referido cargo lo ocupó entre el 2 de febrero de 2004 y el 1º de marzo de 2009 y luego del 27 de enero de 2016 al 28 de febrero de 2017, fechas que no coinciden con el periodo en el que se adelantó la actuación administrativa. En efecto, se observa del expediente que, el 10 de diciembre de 2012, el Grupo Interno de Investigaciones Aduaneras de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín inició investigación administrativa de control posterior contra QUIMTIA S.A.S. por

posible infracción aduanera en la declaración de importación de leche en polvo presentada el 3 de enero de 2012. Esa actuación culminó con la Liquidación Oficial de Corrección No. 1-90-201-241-0639-00-1474 de 23 de abril de 2014, confirmada por la Resolución 10051 de 31 de julio de 2014, actos cuya legalidad se discute en este proceso. En los anteriores términos, la Sala concluye que no se dan los presupuestos de recusación establecidos en el numeral segundo del artículo 141 del CGP, porque el agente del Ministerio Público no intervino en la expedición de los actos acusados ni actuó en la primera instancia de este proceso. En consecuencia, la Sala declarará infundada la recusación presentada por la apoderada de la parte demandante contra el Procurador Sexto Delegado ante esta Sección. Adicionalmente, la Sala observa que no hubo temeridad o mala fe por parte de la apoderada de la sociedad actora al momento de formular la recusación, por lo cual, en los términos del numeral 7 del artículo 132 del CPACA, esta Sala no le impondrá multa a la abogada Francia Inés Hernández Díaz, ni a su representada.

Radicado: 05001-23-33-000-2014-02287-01 [23547]

Demandante: QUIMTIA S.A.S.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 130 / LEY 1437

DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 132 NUMERAL 7 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA)

– ARTÍCULO 133 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 141 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCIA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2014-02287-01(23547)

Actor: QUIMTIA S.A.S.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESDIAN AUTO Procede la Sala a decidir sobre la recusación formulada por la parte demandante contra el Agente del Ministerio Público que actúa en el proceso de la referencia.

ANTECEDENTES La apoderada de la demandante, mediante escrito radicado el 10 de octubre de 20181, formuló recusación contra el Procurador Sexto Delegado anta la Sección Cuarta, quien en tal calidad emitió concepto en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la sociedad Quimtia S.A.S. y que está en conocimiento de esta Sección en segunda instancia. La recusación se fundamenta en la causal 2a del artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante [CPACA], en concordancia con la causal 2ª del artículo 141 del Código de General del Proceso [CGP] y la causal 4ª del artículo 84 del Código único Disciplinario. La configuración de las causales de recusación invocadas la sustenta en el hecho de que el doctor Mauricio Michel Moleno Currea se desempeñó

como Subdirector de Fiscalización Aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y en esa calidad debió dirigir todo lo 1 Fls. 56-63 2

Radicado: 05001-23-33-000-2014-02287-01 [23547] Demandante: QUIMTIA S.A.S. relacionado con la verificación del cumplimiento de las obligaciones y de atender los programas de fiscalización aduanera.

Indica que las funciones de ese cargo son las dispuestas en los artículos 32 y 38 del Decreto 4048 de 20082, entre las que destaca las siguientes: “1. Realizar la planeación y ejercer el control posterior sobre las actividades relacionadas con la prevención, investigación, determinación, penalización, liquidación, por infracciones a los regímenes aduaneros y la aplicación de sanciones y multas por el incumplimiento al régimen aduanero y en general las actividades de Fiscalización para el adecuado control y vigilancia sobre cumplimiento de las obligaciones aduaneras;

2. Ejercer las acciones de control tendientes a asegurar que en las Direcciones Seccionales se adelanten las investigaciones, se expidan requerimientos especiales aduaneros, emplazamientos, autos de inspección y demás actos preparatorios o de determinación de las obligaciones, así como para la aplicación y liquidación de sanciones y la oportuna definición de la situación jurídica de las mercancías aprehendidas, de acuerdo con los procedimientos señalados por la ley;

3. Garantizar que los programas de fiscalización aduanera, se ejecuten en las Direcciones Seccionales, efectuar su evaluación y proponer las modificaciones necesarias cuando a ello hubiere lugar;

4. Ejercer las funciones de Policía Judicial, en los términos previstos por

la ley y remitir a las autoridades competentes, cuando sea necesario, los resultados de las investigaciones adelantadas; 5. (Modificado por el art. 7, Decreto 1292 de 2015). Asegurar que en las Direcciones Seccionales se adelante el control posterior a los Importadores, Exportadores, Depósitos Habilitados, Transportadores, Agencias de Aduanas o Declarantes y, en general, a los usuarios y auxiliares del servicio aduanero en relación con la competencia de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Aduanas Nacionales.

6. Ejercer el control de las acciones tendientes a asegurar que las direcciones seccionales adelanten las investigaciones, practiquen las pruebas e impongan las sanciones correspondientes a los sujetos controlados por la DIAN por el incumplimiento en el reporte de operaciones sospechosas de lavado de activos, financiación del terrorismo o transacciones que ordene la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis financiero - UIAFdel Ministerio de Hacienda y Crédito Público; 2 Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales. 3

Radicado: 05001-23-33-000-2014-02287-01 [23547]

Demandante: QUIMTIA S.A.S.

7. Ejercer el control de las acciones tendientes a asegurar que las direcciones seccionales adelanten las investigaciones, practiquen las pruebas e impongan las sanciones correspondientes a los usuarios de los sistemas aduaneros que incumplan las obligaciones relacionadas con el control, prevención del lavado de activos y financiación al terrorismo, cuya competencia le esté asignada a la Entidad.”

La parte demandante considera que el agente del Ministerio Público debió manifestar su impedimento y abstenerse de emitir concepto en este asunto porque ocupó un cargo en la entidad demandada, lo que genera una situación de desigualdad y el desconocimiento del principio de imparcialidad que rige la actuación de todo funcionario. TRÁMITE De conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 134 del CPACA, mediante auto de 18 de octubre de 2018, se corrió el correspondiente traslado al Procurador Sexto Delegado ante esta Sección. OPOSICIÓN El Procurador Sexto Delegado ante esta Sección se opuso a las causales de recusación formuladas por la demandante, para el efecto hace las siguientes precisiones3:

1. QUIMTIA presentó la Declaración de Importación 09019130986601 el 3 de enero de 2012, referida a leche en polvo, esa actuación fue la que originó los cuestionamientos de la

DIAN.

2. Los actos demandados son: (i) Requerimiento Especial Aduanero 1-90238-419-0434-08-204 de 28 de enero de 2014; (ii) Liquidación Oficial de Corrección 1-90-201-241-0639-00-1434 de 23 de abril de 2014 y (iii) Resolución 10051 del 31 de julio de

2014.

3. La DIAN adelantó todos los procedimientos de la actuación administrativa (presentación y aceptación de la declaración de importación, levante de la mercancía, apertura de la investigación, fallo administrativo y resolución del recurso de reconsideración) entre el 3 de enero de 2012 y el 31 de julio de 2014.

3 Fls. 66-67 4

Radicado: 05001-23-33-000-2014-02287-01 [23547]

Demandante: QUIMTIA S.A.S.

4. No ejerció ninguna función pública en la DIAN entre el 2 de marzo de 2009 y el 26 de enero de 2016, puesto que renunció al cargo de Subdirector de Gestión de Fiscalización Aduanera de la DIAN, a partir del 2 de marzo de 2009.

5. Del 27 de enero de 2016 al 28 de febrero de 2017 volvió a ocupar el referido cargo.

De lo anterior concluye que ejerció funciones públicas en la DIAN tres (3) años antes de que QUIMTIA S.A.S. presentara la declaración de importación y dos (2) años después de terminada la actuación administrativa, de manera que no conoció el caso en particular ni se pronunció sobre el mismo. Por lo indicado, considera que no está incurso en causal de impedimento o recusación. PARA RESOLVER SE CONSIDERA La Sala advierte que la recusación formulada por la demandante contra el Agente del Ministerio Público no está llamada a prosperar y, en consecuencia, se declarará infundada por las siguientes razones: En primer término, se observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 133 del C.P.A.C.A., las causales de recusación y de impedimento señaladas en el artículo 130 íb., también son aplicables a los Agentes del Ministerio Público cuando actúen ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Las causales de impedimento y recusación, consagradas en los artículos 130 del CPACA y 141 del CGP, tienen un carácter taxativo y, por

consiguiente, su aplicación e interpretación debe realizarse de forma estricta y restringida, de manera que, para declararse probada alguna de estas debe de su lectura desprenderse sin duda alguna que el supuesto de hecho hace parte del sistema de impedimentos y recusaciones. Para resolver este asunto, se tendrá como causal de recusación invocada la 2ª del artículo 141 del CGP, norma aplicable para los magistrados y jueces de esta Jurisdicción, por remisión expresa del artículo 130 del CPACA. La citada norma establece como causal de recusación el hecho de que el juez haya conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior4. 4 CGP. “Artículo 141. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: 5

Radicado: 05001-23-33-000-2014-02287-01 [23547]

Demandante: QUIMTIA S.A.S.

La Sala observa que la causal de recusación se circunscribe al hecho de que el juez o, como en este caso, el agente del Ministerio Público haya realizado cualquier clase de actuación dentro de un proceso en una instancia anterior. Para verificar la configuración de la causal se revisó el expediente 05001-23-33-000-2014-02287-01 [23547], pero no se encontró actuación alguna en vía administrativa ni en la primera instancia de este proceso en la que hubiera intervenido o participado el doctor Mauricio Michel Molano Currea. El hecho de que el doctor Molano Currea hubiera ejercido el cargo de Subdirector de Gestión de Fiscalización Aduanera de la entidad demandada [DIAN], no genera por sí solo impedimento en este caso.

Es importante precisar, como lo hizo el recusado, que el referido cargo lo ocupó entre el 2 de febrero de 2004 y el 1º de marzo de 2009 y luego del 27 de enero de 2016 al 28 de febrero de 20175, fechas que no coinciden con el periodo en el que se adelantó la actuación administrativa. En efecto, se observa del expediente que, el 10 de diciembre de 2012, el Grupo Interno de Investigaciones Aduaneras de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín inició investigación administrativa de control posterior contra QUIMTIA S.A.S. por posible infracción aduanera en la declaración de importación de leche en polvo presentada el 3 de enero de 2012. Esa actuación culminó con la Liquidación Oficial de Corrección No. 1-90201-241-0639-00-1474 de 23 de abril de 2014, confirmada por la Resolución 10051 de 31 de julio de 2014, actos cuya legalidad se discute en este proceso. En los anteriores términos, la Sala concluye que no se dan los presupuestos de recusación establecidos en el numeral segundo del artículo 141 del CGP, porque el agente del Ministerio Público no intervino en la expedición de los actos acusados ni actuó en la primera instancia de este proceso. En consecuencia, la Sala declarará infundada la recusación presentada por la apoderada de la parte demandante contra el Procurador Sexto Delegado ante esta Sección. (…)

2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el

numeral precedente.” 5 Según certificación expedida por el Subdirector de Gestión de Personal de la DIAN. Fl. 71 6

Radicado: 05001-23-33-000-2014-02287-01 [23547]

Demandante: QUIMTIA S.A.S.

Adicionalmente, la Sala observa que no hubo temeridad o mala fe por parte de la apoderada de la sociedad actora al momento de formular la recusación, por lo cual, en los términos del numeral 7 del artículo 132 del CPACA, esta Sala no le impondrá multa a la abogada Francia Inés Hernández Díaz, ni a su representada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

R E S U E L V E:

1. DECLARAR INFUNDADA la recusación formulada por la apoderada de QUIMTIA S.A.S. contra el doctor Mauricio Michel Molano Currea, como Procurador Sexto Delegado ante la Sección Cuarta.

2. ABSTENERSE de condenar a la parte recusante a pagar la multa prevista en el inciso segundo del numeral 7 del artículo 132 del

C.P.A.C.A.

3. En firme este proveído, regrese el expediente al Despacho del ponente para continuar con el trámite del proceso.

Cópiese y notifíquese. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

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Radicado: 05001-23-33-000-2014-02287-01 [23547]

Demandante: QUIMTIA S.A.S.

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