CE-SECCION CUARTA-05001-23-33-000-2015-00689-01(23450)-2018

EXPEDICIÓN DE AUTOS INTERLOCUTORIOS Y DE TRAMITE –

Competencia / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECLARA LA PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Competencia del Magistrado Ponente del Consejo de Estado en Sala unitaria

1. De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los autos «susceptibles de apelación» proferidos por los tribunales administrativos. Por otra parte, el artículo 125 ibidem establece que será competencia del despacho dictar los autos interlocutorios y de trámite diferentes a los previstos en numerales 1 a 4 del artículo 243 ibid. En consecuencia, esta Sala unitaria es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, contra la decisión del a quo que declaró la procedencia del llamamiento en garantía solicitado por la demandada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 125 / LEY 1437

DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 150

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Noción / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Requisitos. Exigencia de prueba si quiera sumaria de la existencia del vínculo legal o contractual del garante. Reiteración de jurisprudencia /

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Efectos / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DE

ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE RECURSOS PARAFISCALES EN

CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTOS DE DETERMINACIÓN Y COBRO DE

LAS CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –

Improcedencia. Cuando se demanda la legalidad de actos administrativos de la UGPP que determinan la omisión en la afiliación, la mora e inexactitud en el pago de los aportes al sistema de la seguridad social, resulta irrelevante la relación legal coexistente entre la UGPP y las administradoras que reciben los recursos que aquella recauda, por cuanto no se discute la distribución de esos recursos, sino la adecuada fiscalización o no de las contribuciones parafiscales, de modo que no procede el llamamiento en garantía de las entidades administradoras, pues es a la UGPP a quien le corresponde defender la legalidad de su actuación / FISCALIZACIÓN DE OBLIGACIONES

TRIBUTARIAS RELACIONADAS CON PARAFISCALES – Competencia de la

UGPP

2. En relación con el llamamiento en garantía que se da cuando una de las partes del proceso solicita la inclusión de un tercero, llamado a actuar como garante frente a la reparación de un perjuicio o al reembolso del pago como resultado de la sentencia, el artículo 225 del CPACA establece lo siguiente: (…) Frente a la figura del llamamiento en garantía, esta Sala ha considerado que para ordenar la medida, se requiere prueba siquiera sumaria de la existencia del vínculo legal o contractual del garante, motivo por el cual no basta el cumplimiento de los requisitos formales para que se ordene el llamamiento (auto del 1 de febrero de 2018, exp. 23041, CP: Jorge Octavio Ramírez). Lo anterior, teniendo en cuenta que la vinculación del tercero al proceso, implica la extensión de los efectos de la sentencia a este, causándole eventualmente una posible afectación patrimonial.

(…) [E]sta Sala encuentra que la UGPP expresamente indicó la existencia de un derecho legal a exigir de las entidades llamadas en garantía, el reembolso parcial del pago que tuviere que hacer la UGPP en caso de sentencia desfavorable (fol. 43). Para sustentar su solicitud, además del artículo 225 del CPACA, invocó la aplicación del artículo 8 del Decreto 3033 de 2013, el cual establece que los recursos de recaudados del sistema de seguridad social correspondientes a períodos de omisión deben ser destinados al FOSYGA, a las administradoras de pensiones, al fondo de riesgos laborales, a las cajas de compensación familiar, al SENA o al ICBF, dependiendo de la contribución de que se trate. No obstante, esta corporación en asuntos análogos al del sub lite ha constatado que cuando la demanda versa sobre la presunta nulidad de los actos administrativos que determinan la omisión en la afiliación, mora e inexactitud de los aportes al sistema de la seguridad social, resulta irrelevante la relación legal que coexiste entre la UGPP y las entidades del sistema que reciben los recursos recaudados por la entidad demandada. Sobre este particular (autos del 1 de febrero de 2018, exps. 23052 y 23041, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez) (…) FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 225 / DECRETO 3033 DE 2013 – ARTÍCULO 8 / LEY 1151 DE 2007 – ARTÍCULO 156 / LEY 1607

DE 2012 – ARTÍCULO 178

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00689-01(23450)

Actor: SOCIEDAD SP INGENIEROS SAS

Demandado: UGPP AUTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, contra la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que mediante auto del 7 de abril de 2016 resolvió: PRIMERO: Se admite el llamamiento en garantía realizado por la entidad

demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, por las razones expuestas, respecto de las siguientes entidades de carácter privado y público:

1. Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A. – CAFESALUD EPS S.A.

2. ALIANSALUD EPS (ANTES COLMEDICA)

3. COMPENSAR

4. Coomeva Entidad Promotora de Salud S.A. – COOMEVA E.P.S. S.A.

5. Cruz Blanca Entidad Promotora de Salud S.A. – CRUZ BLANCA EPS

6. Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia – EPS COMFENALCO

ANTIOQUIA

7. E.P.S. FAMISANAR LIMITADA

8. COLPATRIA ARP

9. HUMANA VIVIR S.A. Entidad Promotora de Salud y Entidad Promotora de

salud del Régimen Subsidiado EN LIQUIDACIÓN

10. Nueva Empresa Promotora de salud S.A. – NUEVA EPS S.A.

11. Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud S.A. – EPS SOS

S.A.

12. Salud Total Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo y del

Régimen Subsidiado S.A. SALUD TOTAL EPS S.A.

13. SALUDCOOP Entidad Promotora de Salud, en Intervención forzosa administrativa

14. Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. – E.P.S. SANITAS S.A.

15. LA NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD (FOSYGA) entidad que deberá responder por los aportes que se hayan trasladado o se lleguen a trasladar a favor de SOLSALUD EPS entidad que se encuentra liquidada mediante Resolución No. 004964 del 06 de junio de 2014, proferida por el liquidador en la cual resuelve declarar terminada la existencia legal de la sociedad.

16. EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A. – EPS SURA (Antes Compañía

Suramericana de Servicios de Salud S.A. – SUSALUD)

17. Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. quien absorbió mediante fusión a AFP HORIZONTE Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., por tanto deberá responder igualmente por los aportes que se hayan trasladado o se lleguen a trasladar a esta entidad.

18. Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías – COLFONDOS S.A.

19. Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, entidad que

reemplazó al Instituto de Seguros Sociales.

20. Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. entidad que absorbió a ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., por tanto deberá responder igualmente por los aportes que se hayan trasladado o se lleguen a trasladar a esta entidad.

21. Caja de Compensación Familiar de AntioquiaCOMFAMA

22. Caja de Compensación Familiar del Casanare COMFACASANARE

23. OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTIAS S.A. (Antes SKANDIA PENSIONES Y

CESANTÍAS S.A.

24. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA

25. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF SEGUNDO: Se niega el llamamiento en garantía realizado por la entidad

demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, por las razones expuestas, respecto de las entidades Caja de Compensación Familiar Regional del Meta – COFREM y la Caja de Compensación Familiar del Valle del

Cauca – COMFENALCO VALLE EPS.

(…) ANTECEDENTES Demanda Sociedad SP Ingenieros SAS promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, a fin de obtener la nulidad de los siguientes actos: (i) la Resolución RDO 696, del 10 de junio de 2014, a través de la cual se emitió la liquidación oficial por omisión en afiliación, mora e inexactitud en las autoliquidaciones de los aportes al sistema de seguridad social, del período comprendido entre enero y

diciembre de 2012, y (ii) la Resolución RDC 494, del 21 de noviembre de 2014 que desató el recurso de reconsideración interpuesto contra la anterior liquidación (fol. 698). Auto recurrido Mediante auto del 7 de abril de 2016 (fols. 345 a 348), el Tribunal admitió de forma parcial el llamamiento en garantía que solicitó la UGPP en escrito separado de la contestación de la demanda (fols. 41 a 45). Para estos efectos, el tribunal aceptó las argumentaciones de la demandada, en tanto que, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del Decreto 3033 de 2013, los recursos que recaudó la UGPP fueron distribuidos entre las llamadas en garantía. Así, de resultar vencida en el juicio, las entidades llamadas en garantía contribuirían al reembolso que respectivamente debería efectuarse por los pagos que, en su momento, fueron trasladados a dichas entidades. Señaló que de conformidad con los requisitos previstos en el artículo 225 del CPACA, el llamamiento en garantía tiene lugar cuando exista una relación legal o contractual entre la parte procesal y la citada en calidad de llamada y que por conducto de dicha relación, la llamada esté obligada a resarcir un perjuicio o a efectuar un pago, en la eventual condena que se profiera. En el caso concreto, consideró que dicha relación con las llamadas se evidencia, dado que los dineros recaudados por la UGPP fueron remitidos a cada una de las entidades llamadas. Por lo tanto, tales entidades podrían resultar obligadas a una eventual devolución del dinero pagado por la demandante.

Por otro lado, consideró que respecto de las entidades COFREM y COMFENALCO VALLE EPS, no se cumplieron los requisitos previstos en el artículo 225 ibidem, dado que a estas entidades no se le habrían destinado dineros del pago parcial realizado por la demandante. Por lo tanto, al no haber una eventual devolución por parte de estas, como resultado del proceso, no sería procedente el llamamiento en garantía. Recurso de apelación La sociedad demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, que sustentó de la siguiente manera: Manifestó que, para la procedencia del llamamiento en garantía, es indispensable que el tercero a vincular sea un garante de la parte que lo vincula. Adicionalmente, considera que debe existir una norma que ordene al tercero responder por los perjuicios que llegue a sufrir una de las partes del proceso y que el llamante presente un análisis de las disposiciones que lo autorizan para formular el llamamiento en garantía. Sostuvo que la UGPP, además de que no incluyó una afirmación según la cual le asista el derecho contractual o legal de solicitar a las llamadas en garantía una eventual indemnización de perjuicios ante una decisión desfavorable, no mencionó las normas en que fundamentaba sus llamamientos en garantía. En relación con los aportes al subsistema de salud, argumentó que la UGPP no mencionó en qué normas fundamentaba sus llamamientos en garantía, no hizo un análisis de las disposiciones que la autorizaban para formularlos y ninguna porción de las contribuciones realizadas tendrían como destino las entidades promotoras de salud (EPS). En consecuencia, dado que las contribuciones de salud tienen como

destinatario al FOSYGA, este fondo sería el obligado a reembolsar a la UGPP la condena que eventualmente se le imponga a esta última. Sostuvo que, en consecuencia, la UGPP no tiene derecho legal o contractual para solicitar de las EPS la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso del dinero que tuviere que pagar en caso de proferirse una sentencia en su contra.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los autos «susceptibles de apelación» proferidos por los tribunales administrativos. Por otra parte, el artículo 125 ibidem establece que será competencia del despacho dictar los autos interlocutorios y de trámite diferentes a los previstos en numerales 1 a 4 del artículo 243 ibid.

En consecuencia, esta Sala unitaria es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, contra la decisión del a quo que declaró la procedencia del llamamiento en garantía solicitado por la demandada. Teniendo en cuenta los argumentos planteados por la recurrente en el recurso de apelación presentado contra la decisión del tribunal, esta Sala unitaria deberá determinar si de conformidad con lo previsto en el artículo 225 del CPACA, es necesario que el llamante acredite o demuestre siquiera sumariamente la relación legal con los llamados en garantía para que sea procedente la figura. Adicionalmente, la Sala unitaria deberá determinar si existe vínculo legal o contractual entre la UGPP y las entidades llamadas en garantía, que permita la procedencia

de la figura del llamamiento.

2. En relación con el llamamiento en garantía que se da cuando una de las partes del proceso solicita la inclusión de un tercero, llamado a actuar como garante frente a la reparación de un perjuicio o al reembolso del pago como resultado de la sentencia, el artículo 225 del CPACA establece lo siguiente: Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación.

El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado. El escrito de llamamiento deberá contener los siguientes requisitos:

1. El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí al proceso.

2. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito.

3. Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen.

4. La dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales.

El llamamiento en garantía con fines de repetición se regirá por las normas de la

Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adicionen. Por otro lado, el artículo 8 del Decreto 3033 de 2013, el cual fue invocado por la demandada para soportar el llamamiento en garantía, establece que: Los recursos del Sistema de la Protección Social, recuperados a través de las acciones adelantadas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) en los procesos de determinación y cobro a omisos del Sistema, sobre periodos de omisión en la afiliación, tendrán la siguiente destinación: a) Los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), o la entidad que haga sus veces, quien efectuará las imputaciones correspondientes de conformidad con las disposiciones legales vigentes; b) Los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, a la administradora a la cual quede afiliado el omiso, para que de conformidad con las disposiciones legales vigentes efectúe las respectivas imputaciones; c) Los recursos del Sistema General de Seguridad Social de Riesgos Laborales, al Fondo de Riesgos Laborales, administrado por el Ministerio de Trabajo; d) Los recursos con destino al Régimen de Subsidio Familiar, se girarán a la Caja a la cual se afilie el omiso, quien deberá efectuar las imputaciones, de conformidad con las disposiciones legales vigentes; e) Los recursos que correspondan al SENA e ICBF, se girarán a cada una de estas entidades en las proporciones establecidas, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Frente a la figura del llamamiento en garantía, esta Sala ha considerado

que para ordenar la medida, se requiere prueba siquiera sumaria de la existencia del vínculo legal o contractual del garante, motivo por el cual no basta el cumplimiento de los requisitos formales para que se ordene el llamamiento (auto del 1 de febrero de 2018, exp. 23041, CP: Jorge Octavio Ramírez). Lo anterior, teniendo en cuenta que la vinculación del tercero al proceso, implica la extensión de los efectos de la sentencia a este, causándole eventualmente una posible afectación patrimonial.

3. En el caso concreto, se advierte que la demandante considera que la UGPP no afirmó que le asistía el derecho contractual o legal de solicitar a las llamadas en garantía una eventual indemnización de perjuicios ante una decisión desfavorable, no mencionó las normas en que fundamentaba sus llamamientos en garantía, ni presentó un análisis de las disposiciones que establecen la obligación de las llamadas de indemnizarle sus perjuicios o realizar un reembolso en caso de sentencia desfavorable.

Frente a lo anterior, esta Sala encuentra que la UGPP expresamente indicó la existencia de un derecho legal a exigir de las entidades llamadas en garantía, el reembolso parcial del pago que tuviere que hacer la UGPP en caso de sentencia desfavorable (fol. 43). Para sustentar su solicitud, además del artículo 225 del CPACA, invocó la aplicación del artículo 8 del Decreto 3033 de 2013, el cual establece que los recursos de recaudados del sistema de seguridad social correspondientes a períodos de omisión deben ser destinados al FOSYGA, a las administradoras de pensiones, al fondo de riesgos laborales, a las cajas de compensación familiar, al SENA o al ICBF,

dependiendo de la contribución de que se trate. No obstante, esta corporación en asuntos análogos al del sub lite ha constatado que cuando la demanda versa sobre la presunta nulidad de los actos administrativos que determinan la omisión en la afiliación, mora e inexactitud de los aportes al sistema de la seguridad social, resulta irrelevante la relación legal que coexiste entre la UGPP y las entidades del sistema que reciben los recursos recaudados por la entidad demandada. Sobre este particular (autos del 1 de febrero de 2018, exps. 23052 y 23041, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez): Ahora bien, teniendo en cuenta que los actos administrativos acusados fueron proferidos por la UGPP en ejercicio de estas competencias, se evidencia que esa entidad es la única llamada a intervenir en el proceso como parte demandada para defender la legalidad de su actuación. Se resalta que, como la controversia está referida es a la obligación parafiscal misma – a su quantum y a la sanción por indebida liquidación – y no a la distribución de los recursos en el sistema, tiene que entenderse que esta última es una cuestión ajena a la discusión. En virtud de lo anterior, como lo señaló el tribunal, la UGPP es la administradora de las contribuciones parafiscales de la protección social, por lo que no son procedentes los llamamientos en garantía formulados por la UGPP De esta forma, se evidencia que la demandante plantea pretensiones relacionadas con la anulación de los actos administrativos que determinaron la obligación de los aportes a los subsistemas de seguridad social, SENA, ICBF y cajas de compensación familiar.

Adicionalmente, dentro de dichas pretensiones la actora no discute la distribución de los recursos que recaudó la UGPP, así que la controversia está enmarcada a establecer si la actora liquidó de manera incorrecta los tributos correspondientes, o si la Administración incluyó conceptos que no hacían parte de la obligación tributaria. Si bien entre la UGPP y las entidades que hacen parte del sistema de seguridad y protección social existe una relación legal, en la cual la entidad demandada traslada y distribuye los recursos recaudados, también es cierto que la competencia en la fiscalización de las obligaciones tributarias es de la UGPP, según términos de los artículos 156 de la Ley 1151 de 2007 y 178 de la Ley 1607 de 2012. En estos términos se revocará la providencia de primer grado y, en su lugar, se negará el llamamiento en garantía solicitado por la parte demandada. En mérito de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. Revocar el auto del 7 de abril de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En su lugar: Primero. Negar el llamamiento en garantía solicitado por la UGPP.

2. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ