CE-SECCIÓN CUARTA-05001-23-33-000-2015-00782-01 (24667)

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA – Efectos jurídicos

[S]e precisa que esta Sección, en sentencia del 14 de noviembre de 2019, decidió unificar la jurisprudencia en relación con la «intervención de las garantes y aseguradoras en los procedimientos de determinación de tributos, imposición de sanción por devolución improcedente y de cobro coactivo, y la legitimación para controvertir los actos de la administración tributaria ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo». Sin embargo, como los efectos de la sentencia de unificación rigen hacia el futuro, el caso se resolverá conforme a sus circunstancias particulares y a lo analizado por la Sección en anteriores oportunidades con similitudes fácticas y jurídicas a las aquí planteadas. FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – Alcance. Debió ser objeto de discusión en el proceso de determinación, y no en la actuación aquí enjuiciada en cuanto excede el objeto del presente litigio La Sala pone de presente que la firmeza de la declaración del tributo debió ser objeto de discusión en el proceso de determinación, y no en la actuación aquí enjuiciada en cuanto excede el objeto del presente litigio. En consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperidad. NOTIFICACIÓN A LA ASEGURADORA DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN DENTRO DEL TÉRMINO DE VIGENCIA DE LA GARANTÍA – Término / NOTIFICACIÓN A LA ASEGURADORA DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN DENTRO DEL TÉRMINO DE VIGENCIA DE LA GARANTÍA – Alcance /

NOTIFICACIÓN A LA ASEGURADORA DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL DENTRO DEL TÉRMINO DE VIGENCIA DE LA GARANTÍA – Efectos /

CORRECCIÓN DE LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA DENTRO DEL TÉRMINO DE VIGENCIA DE LA GARANTÍA – Efectos / NOTIFICACIÓN DEL ACTO LIQUIDATORIO DENTRO DEL TÉRMINO DE VIGENCIA DE LA PÓLIZA A QUE HACE REFERENCIA EL ARTÍCULO 860 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO – Alcance / EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA – Alcance. Solo tiene efectos hacia el futuro / NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN SANCIÓN A LA ASEGURADORA – Finalidad / NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN SANCIÓN A LA ASEGURADORA – Solidaridad por parte de la aseguradora El artículo 860 del Estatuto Tributario, que regía antes de la reforma presentada en el año 2010, establecía que si dentro del término de vigencia de la garantía, que era de dos años, la autoridad fiscal notificaba la liquidación oficial de revisión, la aseguradora respondía solidariamente por las obligaciones garantizadas y por la sanción por devolución improcedente. Posteriormente, con la expedición de la Ley 1430 de 2010, se modificó el artículo 860 del Estatuto Tributario, y en su inciso segundo se dispuso que, si dentro de los dos años la Administración notificaba el requerimiento especial o el contribuyente corregía la declaración, el garante sería solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de las sanciones. En relación

con la aludida obligación de la Administración de proferir el requerimiento especial o la liquidación oficial de revisión, se destaca que en la sentencia del 27 de agosto de 2015, la Sala señaló que la notificación del acto liquidatorio, dentro del término de vigencia de la póliza a que hace referencia el artículo 860 del ET, debe efectuarse al contribuyente y no al garante de la obligación, en razón a que este es un acto de determinación tributaria y el contribuyente es el titular de la relación jurídica 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia ww w.co nsejo deest ado .gov.co sustancial y el directo responsable del pago del tributo. Aunque esta posición fue rectificada en la sentencia de unificación, tal criterio no puede ser aplicado en esta oportunidad, en la medida en que dicha sentencia de unificación, como se explicó, solo tiene efectos hacia el futuro, como expresamente se dijo en su parte resolutiva. Lo anterior, porque en los casos de devolución amparados con póliza de garantía, la resolución sanción es el acto que declara la improcedencia de la devolución y ordena el correspondiente reintegro y, por lo tanto, el que determina la exigibilidad de la obligación garantizada. En consecuencia, la resolución sanción debe ser notificada a la compañía de seguros para que pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción, como en efecto ocurrió. En ese orden de ideas, con fundamento en el precedente específico applicable al asunto en concreto, como la Administración no estaba obligada a notificarle el requerimiento especial a la actora, no se configuró la

aludida violación al debido proceso.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860 / LEY 1430 DE

2010 LÍMITE DE RESPONSABILIDAD DE LA ASEGURADORA CUANDO SE SOLICITA LA DEVOLUCIÓN DEL SALDO A FAVOR – Monto de la obligación garantizada / LÍMITE DE RESPONSABILIDAD DE LA ASEGURADORA CUANDO SE SOLICITA LA DEVOLUCIÓN DEL SALDO A FAVOR – Reiteración de jurisprudencia. En su calidad de garante con responsabilidad solidaria, la aseguradora debe responder por el monto de la obligación garantizada en la póliza El artículo 670 del ET, en la redacción vigente para el momento en que acaecieron los supuestos fácticos del caso que se estudia, establecía que las devoluciones o compensaciones de las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios y del impuesto sobre las ventas, presentadas por los contribuyentes o responsables, no constituían un reconocimiento definitivo a su favor. Además, la Administración podría ordenar el reintegro de las sumas devueltas o compensadas en exceso, más los intereses moratorios que correspondan, aumentados en un cincuenta por ciento (50%) y el pago del 500% del valor devuelto, por utilización de medios fraudulentos en la devolución. Es un hecho probado y no controvertido por las partes que la solicitud de devolución del saldo a favor liquidado en la declaración de IVA del primer bimestre de 2009 por la sociedad contribuyente (Comercio Universal SAS), fue presentada con la póliza de cumplimiento 65-43-101000116 del 24 de marzo de 2009,

expedida por Seguros del Estado SA (…) De los actos acusados se tiene que la demandada tasó la sanción por devolución improcedente en los términos del artículo 670 del ET, vigente para la época de los hechos, cuando en la parte resolutiva de la Resolución Sanción 112412014000005 del 16 de enero de 2014 (…) Como se observa, los actos demandados imponen una sanción a cargo de Comercio Universal SAS, de acuerdo con lo previsto en el artículo 670 del ET y, en consecuencia, se ordena el reintegro de los $863.830.000 devueltos de forma improcedente, el pago de los intereses moratorios aumentados en un 50%, y de la suma de $4.319.150.000, correspondiente al 500% del monto devuelto en forma improcedente, por la utilización de medios fraudulentos en la devolución, sin que le asista razón a la demandante cuando afirma que la Administración la obligó a responder por una cifra superior a la asegurada. En ese orden de ideas, la obligación impuesta en los actos demandados a cargo de Comercio Universal SAS, no contradice los términos en que fue expedida la póliza, ni desconoce lo dispuesto en los artículos 1079 del Código de Comercio y 860 del ET, ya que la aseguradora en calidad de garante solidaria debe responder por el monto de la obligación garantizada. En consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperidad. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia ww w.co nsejo deest ado .gov.co

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / CÓDIGO DE

COMERCIO – ARTÍCULO 1079 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA –

Reiteración de jurisprudencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA

SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Aplicación / SANCIÓN POR IMPROCEDENCIA

DE LA DEVOLUCIÓN Y/O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Normativa / SANCIÓN POR IMPROCEDENCIA DE LA DEVOLUCIÓN Y/O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Tarifa y base de la sanción / SANCIÓN POR IMPROCEDENCIA DE LA DEVOLUCIÓN Y/O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Procedencia de intereses de mora Aunque podría decirse que la Sala no tiene competencia para pronunciarse sobre este extremo, toda vez que la sanción se impone al responsable del impuesto, que no es parte en el proceso, no pueden perderse de vista las consecuencias que se derivan del seguro, de las obligaciones que resultan para la aseguradora como deudora de la sanción impuesta en los actos, en la medida en que se le trasladó el riesgo, en los términos de la póliza de cumplimiento. Lo anterior conforme lo ha expresado la Sección, entre otras, en la sentencia del 21 de agosto de 2019, Exp.

23035. Frente a la aplicación del principio de favorabilidad, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación ha señalado: «1. El principio de favorabilidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, debe aplicarse, como regla general en los procesos disciplinarios y administrativos adelantados por las autoridades administrativas, salvo en aquellas materias que por su especial

naturaleza no resulte compatibles con él, como es el caso, por ejemplo, de las disposiciones sobre política económica. 2. El principio de favorabilidad cuando es aplicable en materia sancionatoria administrativa, constituye un imperativo constitucional y, por ende, bien puede ser aplicado a solicitud de parte, o de oficio por la autoridad juzgadora competente». (Se resalta) (…) La Sala dará aplicación al principio de favorabilidad en el presente asunto en desarrollo del artículo 29 de la Constitución, situación que conlleva la reducción de la sanción impuesta al contribuyente sancionado, dejando así el proceso judicial adelantado por Seguros del Estado un beneficio para Comercio Universal SAS, sociedad que cometió el hecho sancionable contemplado en el artículo 670 del Estatuto Tributario. En tal virtud, se dará aplicación al artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 670 del E.T. (…) El citado artículo 293 de la Ley 1819 de 2016 modificó la tarifa y la base de la sanción, pues pasó de ser el 50% de los intereses moratorios al 20% del valor devuelto en exceso, cuando la Administración rechaza o modifica el saldo a favor, o del 10% cuando el saldo a favor es corregido por el contribuyente o responsable, y del 500% al 100% cuando el valor devuelto en forma improcedente se haya obtenido por medios fraudulentos. El parágrafo 5 del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 consagró, además, el principio de favorabilidad, en el sentido de precisar que se «aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o

favorable sea posterior». Para el caso concreto, si la sanción se calcula conforme con el artículo 670 del ET, sin la modificación del artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, primero deben calcularse los intereses de mora a cargo de la demandante sobre el mayor impuesto liquidado y sobre esa suma calcular el 50%, que es lo que corresponde, en realidad, a la sanción por devolución improcedente. En cambio, en el artículo 670 del ET, modificado por el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, en concordancia con el parágrafo 5º del artículo 282 ib., la sanción por devolución improcedente equivale al 20% del valor devuelto indebidamente a la demandante ($863.830.000), esto es, $172.766.000, cifra que, sin necesidad de hacer la 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia ww w.co nsejo deest ado .gov.co operación aritmética correspondiente, resulta menor que el 50% de los intereses que se han causado durante un período aproximado de diez (10) años, si se tiene en cuenta que la devolución improcedente tuvo lugar el 27 de agosto de 2010 y que la causación de los intereses cesó el 21 de mayo de 2017, esto es, al cabo de dos años de haberse admitido la demanda ante la jurisdicción. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, en aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria administrativa procede la nulidad parcial de los actos y, por consiguiente, Comercio Universal SAS, tiene la obligación de reintegrar a la DIAN la

suma indebidamente devuelta, y pagar los intereses moratorios y las sanciones correspondientes, como quedó establecido.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 29 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 293 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282 PARÁGRAFO 5

CONDENA EN COSTAS – Integración / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación [A] la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no procede la condena en costas en esta instancia (agencias en derecho y gastos del proceso), porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00782-01 (24667)

Actor: SEGUROS DEL ESTADO SA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

– DIAN FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la

sentencia del 10 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que resolvió1: 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia ww w.co nsejo deest ado .gov.co «PRIMERO: SE DENIEGAN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante SEGUROS DEL ESTADO S.A., las que serán liquidadas por la Secretaría de esta Corporación, conforme las reglas previstas en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.

[…]». ANTECEDENTES El 11 de marzo de 2009, Comercio Universal SAS presentó la declaración de IVA del primer bimestre del año 2009, en la cual registró un saldo a favor de $863.830.0002. El 2 de abril de 2009, la contribuyente solicitó la devolución del saldo a favor referido3, y presentó la póliza de seguro cumplimiento 65-43-101000116 del 24 de marzo de 2009, expedida por Seguros de Estado SA, que amparaba por $863.830.000 el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes4. 1 Fl. 385 c.p. 1 2 Fl. 163 c.p. 1 3 Fl. 157 c.p. 1 4 Con vigencia del 18/03/2009 al 18/03/2011. Fl. 62 c.p. 1 El 7 de abril de 2009, la División de Gestión y Recaudo de la Dirección Seccional de

Impuestos de Medellín profirió la Resolución 6927, mediante la cual ordenó compensar $147.105.000 y devolver $716.725.0005. El 5 de julio de 2012, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, emitió el Requerimiento Especial 0002586, en el cual propuso modificar la declaración de IVA presentada por Comercio Universal SAS7, para desconocer compras e impuestos descontables ($5.388.365.000 y 862.138.000), disminuir el saldo a favor declarado ($1.692.000), e imponer sanciones de inexactitud ($1.379.421.000) y al representante legal y revisora fiscal de la sociedad ($106.681.000). La contribuyente dio respuesta a este acto8. El 7 de diciembre de 2012, la División de Gestión de Liquidación de la misma Dirección Seccional profirió la Liquidación Oficial de Revisión 900002, en el sentido de acoger las glosas propuestas en el requerimiento especial9. La contribuyente y la aseguradora interpusieron recurso de reconsideración contra este acto10. El 4 de diciembre de 2013, por medio de la Resolución 900.507, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, confirmó el acto liquidatorio11. El 24 de junio de 2013, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín le formuló a Comercio Universal SAS el Pliego de Cargos 112382013000095, en el cual, con fundamento en el artículo 670 del ET,

propuso como sanción reintegrar la suma devuelta de forma improcedente ($863.830.000), más los intereses moratorios incrementados en un 50%. Adicionalmente, propuso sanción del 500% por obtener la devolución mediante fraude en cuantía de $4.319.150.00012. La aseguradora dio respuesta a este acto13. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia ww w.co nsejo deest ado .gov.co El 16 de enero de 2014, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín profirió la Resolución Sanción 112412014000005, en los términos propuestos en el pliego de cargos14. Contra este acto la aseguradora interpuso recurso de reconsideración15. El 25 de noviembre de 2014, por medio de la Resolución 900.377, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN confirmó la resolución sanción16. Dicho acto se notificó de manera personal a Seguros del Estado SA el 17 de diciembre de 201417. 5 Fl. 161 c.p. 1 6 Fls. 294 vto. a 310 c.p. 1 7 Notificado al asegurado el 9 de julio de 2012. Fl. 311 c.p. 1 8 Fl. Información tomada de la Liquidación Oficial de Revisión 900002 de 7 de diciembre de 2012. Fl. 168 c.p. 1

9 Fls. 165 a 184 c.p. 1 10 Información tomada de la Resolución 900.507 del 4 de diciembre de 2013. Fl. 269 c.p. 1 11 Fls. 269 a 288 c.p. 1. Revisado el sistema de consulta de procesos en la página web de la rama judicial no se advierte que la contribuyente asegurada haya demandado tales actos. 12 Fls. 186 vto-187 c.p. 1 13 Fls. 195 vto a 200 c.p. 1 14 Fls. 31 a 35 c.p. 1. Este acto se notificó a Seguros del Estado SA el 21 de enero de 2014. Fl. 36 c.p. 1 15 Fls. 49 a 59 c.p. 1 16 Fls. 37 a 47 c.p. 1 17 Fl. 48 c.p. 1 DEMANDA SEGUROS DEL ESTADO SA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones18:

«DECLARACIONES Y CONDENAS

1. Que se declare la Nulidad de la Resolución Sanción No. 112412014000005 del 16 de enero de 2014, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección

Seccional de Impuestos de Medellín.

2. Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 900.377 de 25 de noviembre de 2014, notificada a Seguros del Estado S.A., el día 17 de diciembre de 2014 y proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de

la DIAN, por medio de la cual se confirma en todas sus partes la Resolución Sanción No. 112412014000005 del 16 de enero de 2014.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que Seguros del Estado S.A., no está obligada a pagar suma alguna de dinero a la DIAN como consecuencia de la expedición de la póliza de cumplimiento No. 65-43-101000116.

4. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución inmediata de los dineros que SEGUROS DEL ESTADO S.A., haya pagado o deba pagar a la DIAN en el evento de adelantar un cobro coactivo en virtud de éstas injustas actuaciones.

5. En el evento de haberse impuesto alguna medida cautelar por parte de la DIAN en virtud del cobro coactivo, se ordene el levantamiento de las mismas a la luz del artículo 837 del Estatuto Tributario.

6. Que se condene en costas y gastos procesales a la DIAN.

PETICIÓN SUBSIDIARIA

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia ww w.co nsejo deest ado .gov.co De manera respetuosa y en el extremo caso que la sentencia niegue las pretensiones de la demanda, solicito a este respetado Despacho se sirva fijar el límite máximo de responsabilidad económica exigible a SEGUROS DEL ESTADO S.A. a través de la póliza 65-43-101000116, que a la luz de lo dispuesto en el art. 1079 del C. de Co., en ningún caso podrá superar la suma de $863.830.000, correspondiente al valor asegurado en el contrato de seguro».

La actora invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículo 29 de la Constitución Política  Artículo 1079 del Código de Comercio  Artículos 703, 704, 705, 714, 730 y 860 del Estatuto Tributario Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Indicó que no le asistió razón a la Administración cuando afirmó que la declaración presentada por la contribuyente -Comercio Universal SASno adquirió firmeza, toda vez que el artículo 705-1 del ET, invocado por ésta, no es aplicable cuando se presenta una solicitud de devolución, caso en el cual, el término para notificar el requerimiento especial es el señalado en el artículo 705 ib. 18 Fls. 6-7 c.p. 1 Precisó que la referida declaración quedó en firme el 2 de abril de 2011, por cuanto la Administración notificó de manera extemporánea el requerimiento especial (9 de julio de 2012), es decir, trascurrido el término de dos años contados a partir de la solicitud de devolución (2 de abril de 2009) previsto en el artículo 714 del ET, con lo cual los actos acusados adolecen de nulidad de conformidad con el artículo 730 [2, 3, 5 y 6] del ET. Consideró que se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa de la aseguradora por no notificársele el requerimiento especial, acto previo en el que se fundamentó la resolución sanción, de acuerdo con el artículo 705 del ET y el Concepto 021296 de 2012 de la DIAN. Estimó que se violó el debido proceso y el artículo 860 del ET porque la aseguradora,

al ser garante de obligaciones tributarias, no se convierte en contribuyente, por lo que su responsabilidad y vinculación se limitan a lo establecido en el contrato de seguro y, por lo mismo, no puede ser considerada como deudora solidaria simple. Sostuvo que los actos acusados trasgredieron el artículo 1079 del Código de Comercio, al sobrepasar el límite de responsabilidad de la aseguradora fijado en la póliza, la cual garantizó la devolución del impuesto a las ventas del primer bimestre del año 2009, hasta la suma de $863.830.000, sin que se pueda obligar a la aseguradora a responder por una cifra superior a dicho valor asegurado. OPOSICIÓN La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones19: 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia ww w.co nsejo deest ado .gov.co Señaló, conforme a los artículos 705-1 y 714 del ET, que no se configuró la firmeza de la declaración de IVA porque el requerimiento especial se notificó dentro del término de dos años y tres meses con que contaba la Administración, en cuanto se probó que dentro del proceso de determinación del impuesto de renta por el año 2009, se dictó auto de inspección tributaria; además indicó que no se puede discutir la firmeza de la declaración por ser un aspecto de fondo del proceso de determinación, y no del sancionatorio. Precisó que el artículo 860 del ET, norma que contempla la responsabilidad del garante, no dispuso que el requerimiento especial se le debía notificar a la

aseguradora, por cuanto esta obligación solo se estableció para el contribuyente; que se le garantizó el debido proceso y el derecho de defensa en cuanto se le notificó la liquidación oficial de revisión, así como los actos dictados en el proceso sancionatorio, dentro del cual ejerció los referidos derechos. Dijo que la calidad de deudora solidaria de la garante es de origen legal y que el acto que determina su responsabilidad y la exigibilidad de la obligación a su cargo, es la resolución sanción, sin que sea válido pretender que solo se apliquen las normas referentes al contrato de seguro, pues conforme al artículo 860 del ET, la aseguradora debe responder por los montos garantizados, las sanciones e intereses a que hubiere lugar. Afirmó que no es aplicable el artículo 1079 del Código de Comercio en cuanto al límite del valor asegurado por el primer bimestre de 2009, ya que las normas que regulan el proceso de sanción por devolución improcedente, son especiales y preferentes; que del texto de la póliza se infiere que la aseguradora es solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluidas las sanciones previstas en el artículo 670 del ET, tasadas en la suma de $5.182.880.000. Manifestó que no se debe condenar en costas a la entidad por no estar demostrada la ocurrencia del daño antijurídico imputable a la acción u omisión de la Administración, y el nexo causal entre la conducta y el daño. AUDIENCIA INICIAL El 3 de febrero de 2016 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201120. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron

irregularidades procesales, nulidades, no se solicitaron medidas cautelares, no se propusieron excepciones previas, se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación, y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en establecer la legalidad de los actos acusados. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante, con fundamento en las consideraciones que se indican a continuación21: Afirmó que la notificación del requerimiento especial se efectuó dentro del término 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia ww w.co nsejo deest ado .gov.co previsto en los artículos 705-1 y 714 del ET, toda vez que en el proceso de determinación del impuesto sobre la renta por el año 2009, se dictó auto de inspección tributaria con lo cual, dicho término, se suspendió por tres meses de acuerdo con el artículo 706 ib. Indicó que no se vulneró el debido proceso por cuanto la Administración no tenía la obligación de notificarle el requerimiento especial a la aseguradora, pues el acto que determina su responsabilidad, es el que declara la improcedencia de la devolución y sanciona dicha circunstancia, el cual fue notificado a la demandante. Sostuvo que no son aplicables las disposiciones del contrato de seguro, por cuanto los artículos 793 [f] y 860 del ET, son normas especiales y preferentes que

establecen la responsabilidad de la garante, sin que le asista razón a la actora en cuanto a la calidad de deudora solidaria y al límite del valor asegurado, ya que en el objeto de la póliza se estableció que la misma cubría las sumas por concepto de las sanciones de que trata el artículo 670 del ET. 20 Fls. 338 a 341 c.p. 1 RECURSO DE APELACIÓN La demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda o fijar el monto de la responsabilidad de la aseguradora hasta el valor garantizado22. Como no compartió lo considerado por el a quo en relación con (i) la firmeza de la declaración, (ii) la violación del debido proceso y del derecho de defensa por la falta de notificación del requerimiento especial, y (iii) la vulneración del artículo 1079 del Código de Comercio en cuanto al límite de la responsabilidad económica de la aseguradora, reiteró los argumentos expuestos en la demanda frente a cada uno de estos cargos. Trascribió consideraciones no señaladas en la sentencia apelada para exponer argumentos relativos a la determinación de la responsabilidad de la aseguradora en el proceso sancionatorio, y no en el proceso de cobro coactivo, aspecto no planteado por las partes, ni estudiado por el a quo, en este proceso. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda o fijar el monto de la responsabilidad de la aseguradora

hasta el valor garantizado; subsidiariamente, pidió la aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria, para lo cual insistió en los argumentos de la demanda y del recurso de apelación23. La demandada solicitó confirmar la sentencia apelada, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la contestación24. Pidió la aplicación al presente proceso del antecedente vertical contenido en la providencia dictada dentro del expediente 22298. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia ww w.co nsejo deest ado .gov.co El Ministerio Público solicitó modificar el fallo apelado para anular parcialmente los actos acusados y aplicar el principio de favorabilidad a las sanciones impuestas en los mismos25. Dijo que, aunque la demandante, al suscribir el contrato de seguro conoció el riesgo que involucraba el incumplimiento de las obligaciones tributarias relacionadas con la devolución del saldo a favor y decidió asegurarlo, no debe responder por hechos que no fueron objeto de aseguramiento como lo es la sanción del 500%, la cual se originó por el fraude que implicó una conducta dolosa o gravemente culposa por parte del contribuyente, conforme al artículo 1055 del Código de Comercio. 22 Fls. 391 a 398 c.p. 1 23 Fls. 34 a 44 c.p. 2 24 Fls. 18 a 22 c.p. 2 Señaló que la falta de tasación de la obligación a cargo de la garante en los actos acusados, y omitida por el a quo, no puede desconocer el límite del valor asegurado dispuesto en el artículo 1079 del Código de Comercio, norma que debe ser articulada

con los amparos establecidos en el artículo 860 [inc. 2] del ET; que dicha falta de tasación constituye una de las excepciones a proponer por la aseguradora contra el mandamiento de pago, si la DIAN decide hacer efectiva la póliza. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de la Resolución Sanción 112412014000005 del 16 de enero de 2014 y de la Resolución 900.377 de 25 de noviembre de 2014, actos administrativos por medio de los cuales la DIAN impuso sanción por devolución improcedente a Comercio Universal SAS, sociedad que presentó solicitud de devolución del saldo a favor declarado en IVA por el primer bimestre de 2009, amparada por una garantía expedida por SEGUROS DEL ESTADO SA. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, se debe establecer si (i) operó la firmeza de la declaración de IVA del primer bimestre de 2009 presentada por Comercio Universal SAS, (ii) se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa de la demandante por la falta de not