CE-SECCION CUARTA-05001-23-33-000-2015-01158-01(22862)-2017

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA EN PROCESOS ORDINARIOS CONTENCIOSOS – No se aplica el Código General del Proceso sino el CPACA porque es especial / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA EN PROCESOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS – El artículo 225 del CPACA que es la norma especial que lo regula, solo permite hacer el llamamiento frente a terceros y no respecto de otros como lo prevé el Código General del Proceso

/ LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DEL DEMANDADO EN PROCESO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Improcedencia / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA EN PROCESO CONTENCIOSO – Finalidad y alcance Hatovial SAS afirmó que es procedente el llamado en garantía al Departamento de Antioquia con base en la expresión “otro” contenida en el artículo 64 del CGP. Sin embargo, dicha norma no es aplicable en los procesos ordinarios conocidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo porque existe una regulación especial en artículo 225 del CPACA, que en su inciso primero permite hacer el llamamiento en garantía sólo frente a terceros. Aunque es cierto que, en las providencias invocadas por el recurrente, la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió el llamamiento en garantía entre demandados, eso no corresponde propiamente a la figura de llamamiento en garantía sino a una demanda de coparte, figura cuya finalidad es distinta, lo que hace que no se traten de precedentes vinculantes. Entonces, no es procedente que HATOVIAL SAS convoque al Departamento de Antioquia como garante porque no se trata de un tercero al proceso sino del demandado. De otro lado, el consorcio recurrente

señaló que sólo mediante el llamamiento en garantía del Departamento de Antioquia se habilita al juez para que, en caso de existir una condena solidaria, resuelva de antemano los conflictos surgidos entre ellos. Es necesario poner de presente que, según el artículo 225 del CPACA, el llamamiento en garantía tiene como objetivo que el llamado reembolse total o parcialmente el pago de la condena. Así las cosas, no es necesario realizar un nuevo llamado en garantía porque con el primero el juez está habilitado para examinar la relación sustancial existente entre garante y garantizado. De no ser así, podrían darse casos en los que llamante y llamado se convocaran mutuamente de forma indefinida, paralizando el proceso en detrimento del principio de economía procesal y el derecho del demandante a la tutela judicial efectiva.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 225 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 64

NOTA DE RELATORIA: Sobre la demanda de coparte se citan las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 17 de junio de 2005, radicado número 25000-23-26-000-2001-01161-01(22786) C.P. Alier Eduardo Hernández Enriquez y del 25 de febrero de 2005, radicado 23442.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C, veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-01158-01(22862)

Actor: CAROLINA MEDINA MONTOYA, LILIA SEPULVEDA VALENCIA,

MARTHA CECILIA MONTOYA ALVAREZ, BEATRIZ HELENA VELEZ

PALACIO, LIGIA ALEJANDRA VELEZ SEPULVEDA, J LIBORIO MEJIA GIL &

CIA S EN C.

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA AUTO Decide el Despacho el recurso de apelación interpuesto por la Concesión Aburrá Norte SAS (en adelante HATOVIAL SAS) contra el auto interlocutorio proferido el 25 de julio de 2016 por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual negó un llamamiento en garantía.

ANTECEDENTES

1. Carolina Medina Montoya, Lilia Sepúlveda Valencia, Martha Cecilia Montoya Álvarez, Beatriz Helena Vélez Palacio y Ligia Alejandra Vélez Sepúlveda interpusieron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento de Antioquia por considerar que la distribución y asignación de la contribución de valorización del Proyecto Desarrollo Vial del Aburrá Norte ‘Doble Calzada Hatillo – Barbosa – Pradera es ilegal.

2. El Departamento de Antioquia, después de haber sido notificado del auto admisorio de la demanda del 5 de agosto de 2015, llamó en garantía a HATOVIAL SAS con escrito del 24 de noviembre de 2015, en el cual solicitó lo siguiente: “Con base en lo anteriormente expuesto, solicito aceptar el llamamiento en garantía que hace a la CONCESIÓN ABURRÁ NORTE S.A.S (HATOVIAL S.A.S), para que en caso

de una sentencia favorable a los intereses de la demandante, donde prospere el cargo de falsa motivación aducido en la demanda, sea dicha sociedad la obligada a responder patrimonialmente y asuma las costas del proceso en caso de haber lugar a ellas”1.

3. El Tribunal Administrativo de Antioquia admitió el llamamiento mediante auto del 8 de febrero de 2016. 1 Folio 2 del cuaderno 3.

4. HATOVIAL SAS, a su vez, llamó en garantía al Departamento de Antioquia con escrito del 26 de abril de 2016, en donde formuló como pretensiones las siguientes: “PRIMERA. Que si la demanda instaurada por los demandantes en el proceso de la referencia, prospera por cualquier causa trayendo como consecuencia que la contribución de valorización definida a su cargo no tuviere que ser pagada por (sic) o fuere una cifra menor a la fijada en la resolución demandada, se declare que esta decisión materializa el riesgo de menor recaudo y/o retraso en el recaudo de valorización.

Como consecuencia de esta decisión, solicitamos que se ordene al Departamento de Antioquia dar aplicación a las medidas que para el evento de la materialización de este riesgo quedaron definidas en el Anexo 1 del Otrosí No. 16 al Contrato de Concesión 97CO-20-1738 y cuyo contenido es el siguiente: ‘1Si por causa de este incumplimiento se genera la necesidad de crédito o Equity, se reconocerá una tasa de interés equivalente a la DTF + 8% T.A 2Si no se genera necesidad de crédito o equity, su valor deberá ser reajustado a la fecha del desembolso.’

PETICIÓN CONSECUENCIAL DE LA PRIMERA PRETENSIÓN. Como consecuencia de la anterior pretensión, en el eventual caso de llegar a producirse una condena en contra de la CONCESIÓN ABURRÁ NORTE S.A.S. – HATOVIAL S.A.S., solicitamos que se condene al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA a pagar a favor de la sociedad CONCESIÓN ABURRÁ NORTE S.A.S. – HATOVIAL S.A.S la totalidad de los dineros que esta sociedad llegue a pagar en ejecución de la eventual condena que se le llegare a imponer, dado que se trata de un riesgo que quedó radicado en cabeza del Concedente (Departamento de Antioquia). Igualmente se le ordenará que debe reconocer a la sociedad CONCESIÓN ABURRÁ NORTE S.A.S. – HATOVIAL S.A.S. la tasa máxima de interés moratorio comercial entre el momento en el cual la sociedad CONCESIÓN ABURRÁ NORTE S.A.S. – HATOVIAL S.A.S pague el valor de la eventual condena y el momento en el cual se produzca el reembolso total de la misma por parte del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA. SEGUNDA. Sin perjuicio de lo solicitado en la pretensión primera, si eventualmente la sociedad CONCESIÓN ABURRÁ NORTE S.A.S. – HATOVIAL S.A.S. llega a ser condenada dentro del limitado ámbito del llamamiento en garantía realizado por el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA dentro del proceso y que hubieran podido configurar una falsa motivación del acto administrativo de acuerdo con lo planteado en la demanda, se condene al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA a responder patrimonialmente por el

eventual restablecimiento del derecho al accionante, excluyéndose de esta manera la responsabilidad de la sociedad CONCESIÓN ABURRÁ NORTE S.A.S. – HATOVIAL S.A.S. y para que sea la entidad demandada y llamada en garantía la que asuma las consecuencias patrimoniales de la sentencia que eventualmente reconozca las pretensiones de la parte demandante”2. PROVIDENCIA APELADA La Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia rechazó el llamamiento en garantía formulado por HATOVIAL SAS mediante el auto del 25 de julio de 2016. El artículo 65 del CGP establece que el garante puede, a su vez, llamar a otro sujeto en garantía. Sin embargo, el artículo 64 establece que el llamamiento podrá ejercerlo quien afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro una prestación, por lo que una misma persona no puede tener la doble calidad de llamante y llamado. En todo caso, no es lógico que el convocante sea también llamado en garantía porque, en caso de prosperar la pretensión de la demanda principal, el juez debe estudiar si el llamado tiene la obligación reembolsar lo pagado. RECURSO DE APELACIÓN En el recurso de apelación, HATOVIAL SAS señaló que el artículo 64 CGP no limita el llamamiento en garantía a un tercero pues establece que no será necesario notificar personalmente el auto que admite el llamamiento cuando el llamado actúe en el proceso como parte o como representante de alguna de las partes. La Sección Tercera del Consejo de Estado3 ha indicado que es posible tener la

doble calidad de demandado y llamado en garantía, puesto que frente a cada uno de esos roles se hace un juzgamiento distinto. 2 Folios 5 a 6 del cuaderno 5. 3 El recurrente indicó que tal tesis fue adoptada en dos providencias: (i) del mes de febrero de 2005, expediente 23442; y (ii) del 17 de junio de 2005, expediente 22786. La comisión redactora del CGP puso de presente que no fue necesario incluir la figura de la demanda de coparte porque la eliminación de la restricción del llamamiento en garantía a un tercero permite que se utilice esta figura para realizar el llamamiento entre demandados. Al rechazarse su llamamiento en garantía del Departamento de Antioquia, en caso de existir una condena solidaria, el juez no tendría competencia para resolver las cuestiones que existan frente a sus relaciones internas, puesto que se trata de una relación independiente a la existente entre las partes demandante y demandada.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Le corresponde al Despacho determinar si es posible que HATOVIAL SAS, como llamado en garantía, pueda a su vez llamar en garantía al Departamento de Antioquia, quien ya está vinculada en el proceso como demandada.

2. Análisis del caso 2.1. HATOVIAL SAS afirmó que es procedente el llamado en garantía al Departamento de Antioquia con base en la expresión “otro” contenida en el artículo 64 del CGP4. Sin embargo, dicha norma no es aplicable en los procesos ordinarios conocidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo porque existe una regulación especial en artículo 225 del CPACA, que en su inciso primero permite

hacer el llamamiento en garantía sólo frente a terceros5. 4 “ARTÍCULO 64. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. Quien afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia que se dicte en el proceso que promueva o se le promueva, o quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho al saneamiento por evicción, podrá pedir, en la demanda o dentro del término para contestarla, que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación”. 5 “ARTÍCULO 225. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, (…)”. Aunque es cierto que, en las providencias invocadas por el recurrente, la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió el llamamiento en garantía entre demandados, eso no corresponde propiamente a la figura de llamamiento en garantía sino a una demanda de coparte, figura cuya finalidad es distinta, lo que hace que no se traten de precedentes vinculantes. Entonces, no es procedente que HATOVIAL SAS convoque al Departamento de Antioquia como garante porque no se trata de un tercero al proceso sino del

demandado. 2.2. De otro lado, el consorcio recurrente señaló que sólo mediante el llamamiento en garantía del Departamento de Antioquia se habilita al juez para que, en caso de existir una condena solidaria, resuelva de antemano los conflictos surgidos entre ellos. Es necesario poner de presente que, según el artículo 225 del CPACA, el llamamiento en garantía tiene como objetivo que el llamado reembolse total o parcialmente el pago de la condena. Así las cosas, no es necesario realizar un nuevo llamado en garantía porque con el primero el juez está habilitado para examinar la relación sustancial existente entre garante y garantizado. De no ser así, podrían darse casos en los que llamante y llamado se convocaran mutuamente de forma indefinida, paralizando el proceso en detrimento del principio de economía procesal y el derecho del demandante a la tutela judicial efectiva. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sala Unitaria RESUELVE CONFIRMAR el auto interlocutorio proferido el 25 de julio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ