CE-SECCION CUARTA-05001-23-33-000-2015-01460-01(23006)-2017

ENTREGA DE MENSAJE ENVIADO AL CORREO ELECTRÓNICO – Presupuestos El inciso final del artículo 20 y el artículo 21 de la Ley 527 de 1999 son concordantes con la presunción establecida en el artículo 199 del CPACA, puesto que solo se presume que se recibió el mensaje si existe constancia del acuse de recibo o del acceso al mensaje de datos. De lo contrario, se considera que el mensaje de datos no ha sido enviado en tanto que no se tiene el acuse de recibo. El artículo 199 del CPACA busca dar certeza de que el mensaje fue efectivamente conocido por el destinatario, para lo cual se presume que este conocimiento se adquirió porque se envió el acuse de recibo o porque se puede constatar el acceso del destinatario al mensaje. Así, no basta con que el mensaje sea entregado al servidor.

FUENTE FORMAL: LEY 527 DE 1999 – ARTÍCULO 20 INCISO FINAL / LEY 527

DE 1999 – ARTÍCULO 21 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 199

NOTIFICACION POR CORREO ELECTRONICO - Procedencia Quienes cumplan funciones públicas, como los concesionarios (artículo 32 numeral 4) de la Ley 80 de 1993), deben suministrar un correo electrónico para efectos de notificaciones judiciales. Debe notificarse personalmente la primera providencia que se dicte respecto de un tercero, como en este caso, la que admite el llamamiento en garantía. La notificación por correo electrónico se entiende como personal. Se presume que el destinatario recibe la notificación electrónica cuando el remitente recepcione el acuse de recibo o por otro medio pueda

constatarse el acceso del destinatario al mensaje. En el caso de la notificación por correo electrónico, las copias de la demanda y de sus anexos quedan en la secretaría a disposición del notificado y el traslado o los términos que conceda el auto notificado, sólo comienzan a correr al vencimiento del término común de 25 días después de surtida la última notificación. Además, debe remitirse de manera inmediata y a través del servicio postal autorizado, copia de la demanda, de sus anexos y del auto admisorio, sin perjuicio de las copias que deban quedar en el expediente a del notificado. Por su parte, el artículo 225 inciso 2 del CPACA, sobre llamamiento en garantía, señala que, dentro del término para responder el llamamiento, que es de 15 días, el llamado en garantía puede pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante y el demandado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 225 INCISO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., dieciocho (18 ) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-01460-01(23006) Actor: CIUDADELA INDUSTRIAL DEL NORTE S.A.S Radicado: 05001-23-33-000-2015-01460-01 (23006)

Demandante: Ciudadela Industrial del Norte S.A.S

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA

AUTO – RECHAZO POR EXTEMPORÁNEO DEL LLAMAMIENTO EN

GARANTÍA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El Despacho decide el proceso de la referencia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la sociedad llamada en garantía Concesión Aburrá Norte S.A. – HATOVIAL S.A.S., contra el numeral segundo del auto del 18 de enero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad, que rechazó por extemporáneo el llamamiento en garantía interpuesto por la apelante contra el

Departamento de Antioquia. ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la demandante pidió la nulidad de la resolución que distribuye y asigna contribución de valorización del proyecto Desarrollo Vial de Aburrá Norte “Doble Calzada Hatillo – Barbosa – Pradera”. El demandado fue el Departamento de Antioquia. El 24 de junio de 2016, el Departamento de Antioquia llamó en garantía a la Concesión Aburrá Norte S.A. – HATOVIAL S.A.S., en adelante HATOVIAL S.A.S., toda vez que celebró con esta el contrato de Concesión No. 97 – CO – 20 – 17381, que tenía por objeto la ejecución de las obras que hacen parte del proyecto denominado “Proyecto Desarrollo Vial del Aburrá Norte”. En el escrito, solicitó notificar al llamado en garantía al correo electrónico maribel.pena@hatovial.com. Mediante auto del 18 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad, admitió el llamamiento en garantía presentado por el Departamento de Antioquia frente a la Concesión

Aburrá Norte S.A. – HATOVIAL S.A.S,2 y ordenó notificar personalmente al representante legal de la entidad llamada en garantía. El 16 de agosto de 2016, el Tribunal envió el auto que admite el llamamiento en garantía al correo electrónico maribel.pena@hatovial.com. En escrito de 21 de octubre de 2016, HATOVIAL S.A.S., se dio por notificada por conducta concluyente del auto que admitió el llamamiento en garantía. Manifestó que el Tribunal Administrativo de Antioquia le notificó indebidamente el auto de llamamiento en garantía, pues no 1 Folios 09 a 18 c. p . 1 2 Folios 124 a 126 c. p. 1 2

Radicado: 05001-23-33-000-2015-01460-01 (23006) Demandante: Ciudadela Industrial del Norte S.A.S recibió el correo electrónico. Además respondió al llamamiento en garantía.

El 21 de octubre de 2016, HATOVIAL S.A.S., llamó en garantía a CONVALOR LTDA y ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA S.A., así como al Departamento de Antioquia. Lo anterior con la finalidad de que respondieran solidariamente en caso de que HATOVIAL S.A.S. deba responder patrimonialmente en este proceso. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 25 de octubre de 2016, otorgó a la Concesión Aburrá Norte S.A. – HATOVIAL S.A.S., el término de tres (03) días para que sustentara la nulidad sugerida por indebida notificación. El 31 de octubre de 2016, HATOVIAL S.A.S. propuso la nulidad por no

haber sido debidamente notificado del llamamiento en garantía, a la dirección electrónica dispuesta para tal fin, conforme con lo establecido en el numeral 8 del artículo 133 del CGP3. Mediante auto del 18 de enero del año 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la solicitud de nulidad (numeral 1 de la parte resolutiva). Así mismo, rechazó por extemporáneo el llamamiento en garantía propuesto contra el Departamento de Antioquia (numeral 2 de la parte resolutiva). El rechazo se fundamentó en que el llamamiento en garantía se presentó por fuera del término de quince días, previsto en el artículo 225 del CPACA, dado que la notificación por correo electrónico del auto que llamó en garantía al apelante se produjo el 16 de agosto de 2016 y la solicitud se presentó el 21 de octubre de 2016. El 7 de febrero de 2017, HATOVIAL S.A.S., interpuso recurso de reposición contra la decisión de negar la nulidad y de apelación contra la decisión de rechazar por extemporáneo el llamamiento en garantía. Por auto del 28 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia, no repuso el numeral 1° de la parte resolutiva del auto proferido el 18 de enero de 2017 mediante el cual negó el decretó de la nulidad invocada por HATOVIAL S.A.S. y concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto contra el numeral 2° del auto que rechazó por extemporáneo el correspondiente llamamiento en garantía4.

RECURSO DE APELACIÓN 3 Folios 260 a 263 c. p. 1

4 Folios 301 a 305 c. p. 1 3

Radicado: 05001-23-33-000-2015-01460-01 (23006) Demandante: Ciudadela Industrial del Norte S.A.S HATOVIAL S.A.S. apeló la decisión de rechazar por extemporáneo el llamamiento en garantía solicitado por ella, con fundamento en los siguientes argumentos5: Según documento que obra en el expediente6, se llega a la conclusión de que el auto que admitió el llamamiento en garantía no fue notificado a la dirección electrónica establecida para tal fin, pues no existe constancia de que el correo electrónico fuera realmente entregado al buzón de destino. Lo único que pudo comprobarse fue la entrega del mensaje en el servidor y no fue posible determinar si el mensaje se entregó al correo electrónico maribel.pena@hatovial.com, puesto que una cosa es el servidor y otra el buzón de correo electrónico del destinatario del mensaje.

Además, en ningún momento se certificó, por parte de la administración de notificaciones, que el mensaje se hubiera entregado al destinatario. El Tribunal está interpretando de una manera equivocada lo establecido en el artículo 199 del CPACA, al entender que el envio de “acuse de recibido” o la constancia de “acceso del destinatario al mensaje” es lo mismo que “entrega en el servidor”. Contrario a lo interpretado por el Tribunal, el querer de la norma es que se pueda tener certeza de que el destinatario tuvo acceso al mensaje de datos y por eso exige una de dos comprobaciones: 1) que se reciba el acuse de recibido o 2) que se pueda constatar el acceso al mensaje por el destinatario.

El inciso final del artículo 20 y el artículo 21 de la Ley 527 de 1999 son concordantes con la presunción establecida en el artículo 199 del CPACA, puesto que solo se presume que se recibió el mensaje si existe constancia del acuse de recibo o del acceso al mensaje de datos. De lo contrario, se considera que el mensaje de datos no ha sido enviado en tanto que no se tiene el acuse de recibo. El artículo 199 del CPACA busca dar certeza de que el mensaje fue efectivamente conocido por el destinatario, para lo cual se presume que este conocimiento se adquirió porque se envió el acuse de recibo o porque se puede constatar el acceso del destinatario al mensaje. Así, no basta con que el mensaje sea entregado al servidor. Por tanto, la notificación del auto que admitió el llamamiento en garantía se efectuó por conducta concluyente, el día 21 de octubre de 2016, fecha en la cual se produjo la contestación del llamamiento en 5 Folios 289 a 296 c. p. 1 6 Folios 270 a 273 c. p. 1 4

Radicado: 05001-23-33-000-2015-01460-01 (23006) Demandante: Ciudadela Industrial del Norte S.A.S garantía. Por tanto, pidió que sean admitidos los llamamientos de garantía solicitados por la concesión.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO De conformidad con lo previsto en el artículo 125 del CPACA, en concordancia con el artículo 243, numeral 1 del mismo Código, es competencia del Despacho resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 18 de enero de 2017, proferido por por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto

rechazó por extemporáneo el llamamiento en garantía solicitado por esta. El Despacho confirma el numeral segundo de la parte resolutiva del auto de 18 de enero de 2017, que rechazó por extemporáneo la solicitud de llamamiento en garantía, por las siguientes razones: El artículo 197 del CPACA dispone que: Art. 197. Dirección electrónica para efectos de notificaciones. Las entidades públicas de todos los niveles, las privadas que cumplan funciones públicas y el Ministerio Público que actúe ante esta jurisdicción, deben tener un buzón de correo electrónico exclusivamente para recibir notificaciones judiciales. Para los efectos de este Código se entenderán como personales las notificaciones surtidas a través del buzón de correo electrónico. El artículo 198 del CPACA establece lo siguiente: “Art. 198. Procedencia de la notificación personal. Deberán notificarse personalmente las siguientes providencias:

1. Al demandado, el auto que admita la demanda.

2. A los terceros, la primera providencia que se dicte respecto de ellos.

3. Al Ministerio Público el auto admisorio de la demanda, salvo que intervenga como demandante. Igualmente, se le notificará el auto admisorio del recurso en segunda instancia o del recurso extraordinario en cuanto no actúe como demandante o demandado.

4. Las demás para las cuales este Código ordene expresamente la notificación personal.

Por su parte, el artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 612 de la Ley 1564 de 2012, señala que: “Artículo 199. Notificación personal del auto admisorio y del mandamiento de pago a entidades públicas, al Ministerio Público, a personas privadas que ejerzan funciones públicas y

5

Radicado: 05001-23-33-000-2015-01460-01 (23006) Demandante: Ciudadela Industrial del Norte S.A.S a particulares que deban estar inscritos en el registro mercantil. El auto admisorio de la demanda y el mandamiento de pago contra las entidades públicas y las personas privadas que ejerzan funciones propias del Estado se deben notificar personalmente a sus representantes legales o a quienes estos hayan delegado la facultad de recibir notificaciones, o directamente a las personas naturales, según el caso, y al Ministerio Público, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales a que se refiere el artículo 197 de este código.

De esta misma forma se deberá notificar el auto admisorio de la demanda a los particulares inscritos en el registro mercantil en la dirección electrónica por ellos dispuesta para recibir notificaciones judiciales. El mensaje deberá identificar la notificación que se realiza y contener copia de la providencia a notificar y de la demanda. Se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje. El secretario hará constar este hecho en el expediente. En este evento, las copias de la demanda y de sus anexos quedarán en la secretaría a disposición del notificado y el traslado o los términos que conceda el auto notificado, sólo comenzarán a correr al vencimiento del término común de veinticinco (25) días después de surtida la última notificación. Deberá remitirse de manera inmediata y a través del servicio postal autorizado, copia de la demanda, de

sus anexos y del auto admisorio, sin perjuicio de las copias que deban quedar en el expediente a su disposición de conformidad con lo establecido en este inciso. En los procesos que se tramiten ante cualquier jurisdicción en donde sea demandada una entidad pública, deberá notificarse también a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los mismos términos y para los mismos efectos previstos en este artículo. En este evento se aplicará también lo dispuesto en el inciso anterior. La notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se hará en los términos establecidos y con la remisión de los documentos a que se refiere este artículo para la parte demandada.” En lo que interesa a este asunto, de las normas anteriormente transcritas se concluye lo siguiente: Quienes cumplan funciones públicas, como los concesionarios (artículo 32 numeral 4) de la Ley 80 de 1993), deben suministrar un correo electrónico para efectos de notificaciones judiciales7. 7 La apelante no discute que podía ser notificada al correo electrónico que suministró el demandado al llamarla en garantía. 6

Radicado: 05001-23-33-000-2015-01460-01 (23006) Demandante: Ciudadela Industrial del Norte S.A.S Debe notificarse personalmente la primera providencia que se dicte respecto de un tercero, como en este caso, la que admite el llamamiento en garantía.

La notificación por correo electrónico se entiende como personal. Se presume que el destinatario recibe la notificación electrónica cuando el remitente recepcione el acuse de recibo o por otro medio pueda

constatarse el acceso del destinatario al mensaje. En el caso de la notificación por correo electrónico, las copias de la demanda y de sus anexos quedan en la secretaría a disposición del notificado y el traslado o los términos que conceda el auto notificado, sólo comienzan a correr al vencimiento del término común de 25 días después de surtida la última notificación. Además, debe remitirse de manera inmediata y a través del servicio postal autorizado, copia de la demanda, de sus anexos y del auto admisorio, sin perjuicio de las copias que deban quedar en el expediente a del notificado. Por su parte, el artículo 225 inciso 2 del CPACA, sobre llamamiento en garantía, señala que, dentro del término para responder el llamamiento, que es de 15 días, el llamado en garantía puede pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante y el demandado. En este caso, se encuentran probados los siguientes hechos:  Por auto de 18 de julio de 2016, se admitió el llamamiento en garantía formulado por el Departamento de Antioquia frente a la Concesión Aburrá Norte S.A. – HATOVIAL S.A.S. El artículo 2 de la citada providencia dispuso lo siguiente: “NOTIFICAR personalmente el contenido del presente auto al representante legal de la entidad llamada en garantía, de conformidad con lo establecido en el artículo 199 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso, esto es, mediante la remisión al correo electrónico para notificaciones judiciales de la entidad mencionada, de esta providencia y del escrito de llamamiento en

garantía. Para que se efectúe la notificación deberá el llamante en forma inmediata y a través del servicio postal autorizado, remitir al sujeto relacionado, lo siguiente: Copia del presente auto, de la demanda, del auto admisorio de la demanda, de la contestación de la demanda y del escrito del llamamiento en garantía, debiendo allegar al Despacho las constancias de envío correspondientes en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación por estados de la presente providencia. Luego de recibida la constancia del envío correspondiente, la Secretaría de la Corporación notificará la demanda al buzón electrónico en la forma indicada, momento procesal a partir del cual comenzará a correr el 7

Radicado: 05001-23-33-000-2015-01460-01 (23006) Demandante: Ciudadela Industrial del Norte S.A.S termino de veinticinco (25) días, según lo dispone el artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 612 del CGP.

De conformidad con el artículo 225 del CPACA, se correrá traslado a la llamada en garantía por el término de quince (15) días, el cual comenzará a contar al vencimiento del término a que alude el párrafo anterior, con el fin de que responda al llamamiento en garantía. […]”  El Departamento de Antioquia informó como correo electrónico del llamado en garantía el siguiente: maribel.pena@hatovial.com.  En los folios 129 a 132 del cuaderno principal figura el oficio de 3 de agosto de 2017, enviado por el Departamento de Antioquia al Tribunal, en el que consta que envió a HATOVIAL S.A.S, copia del

auto que aceptó el llamamiento, copia del auto admisorio de la demanda y traslados. El envío lo efectuó mediante guía de 5999126 de la empresa de Servicios Postales Nacionales 472, expedida el 26 de julio de 20º17 y recibida por HATOVIAL S.A.S el 27 de julio de 2017.  A folios 133 y 134 figura constancia del envío realizado por el Tribunal Administrativo de Antioquia del auto que admitió el llamamiento en garantía, el 16 de agosto de 2016 desde el correo institucional des13Tadminaanq@notificacionesrj.gov.co al correo electrónico indicado por el demandado para ubicar al tercero. Consta que el 6 de agosto de 2016 a las 15.35 se completó la entrega del correo al destinatario del correo maribel.pena@hatovial.com pero el servidor de destino no envió información de notificación de entrega al Tribunal.  Por su parte, por oficio del 5 de diciembre de 2016, el funcionario de soporte de correo electrónico del Consejo Superior de la Judicatura certificó la entrega al servidor @hatovial.com, situación que confirma la entrega del correo al destinatario final, pues no existe constancia de que el correo haya sido devuelto por el servidor por algún error en su digitación8.  El 21 de octubre de 2016, HATOVIAL S.A.S., se dio por notificada por conducta concluyente del auto que admitió el llamamiento en garantía. Lo anterior, porque sostuvo que no recibió el correo electrónico. Además respondió al llamamiento en garantía.  El mismo día, HATOVIAL S.A.S., llamó en garantía a CONVALOR

LTDA y ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA S.A., así como al Departamento de Antioquia. 8 Folios270 a 272 c. p. 1 8

Radicado: 05001-23-33-000-2015-01460-01 (23006) Demandante: Ciudadela Industrial del Norte S.A.S  El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 25 de octubre de 2016, otorgó a la Concesión Aburrá Norte S.A. – HATOVIAL S.A.S., el término de tres (03) días para que sustentara la nulidad sugerida por indebida notificación.  El 31 de octubre de 2016, HATOVIAL S.A.S. propuso la nulidad por no haber sido debidamente notificado del llamamiento en garantía, a la dirección electrónica dispuesta para tal fin, conforme con lo establecido en el numeral 8 del artículo 133 del CGP9.  El 18 de enero de 2017, el Tribunal negó la nulidad y rechazó por extemporáneo el llamamiento en garantía.

Resulta difícil tener plena certeza de que quien sea notificado mediante correo electrónico abra en su bandeja de entrada las notificaciones de tipo judicial o personal hechas por dicho canal de comunicación. El enviar un correo electrónico con la opción de confirmación de lectura no garantiza que el destinatario final desee abrir o tener conocimiento de lo allí plasmado. Así mismo, no es obligatorio por parte de cada dominio habilitar la opción de respuesta automática o en su defecto confirmación de lectura de las notificaciones enviadas mediante esta modalidad. Dado que el 16 de agosto de 2016 el correo electrónico fue entregado al servidor @hatovial.com, situación que confirma la entrega del correo

al destinatario final (HATOVIAL S.A.S), pues no existe constancia de que el correo haya sido devuelto por el servidor por algún error en su digitación, se entiende que ese día se notificó la apelante del auto admisorio del llamamiento en garantía. Además, para ese día ya había recibido físicamente la copia del auto que admitió el llamamiento en garantía que solicitó el Departamento de Antioquia respecto de ella, pues el correo le fue entregado el 27 de julio de 2016. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el inciso 2 del artículo 225 del CPACA10, en concordancia con el artículo 199 inciso 5 del mismo código, los 15 días que tenía HATOVIAL para citar a los terceros vencían el 11 de octubre de 2016, pues el término común de 25 días venció el 20 de septiembre de 2016, teniendo en cuenta que la última notificación del auto que aceptó el llamamiento en garantía se efectuó el 16 de agosto de 2016. Por tanto, la solicitud de HATOVIAL para llamar en garantía a CONVALOR LTDA, la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA S.A. y al 9 Folios 260 a 263 c. p. 1 10 Art.225 LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de

quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado. 9

Radicado: 05001-23-33-000-2015-01460-01 (23006) Demandante: Ciudadela Industrial del Norte S.A.S Departamento de Antioquia, presentada el 21 de octubre de 2016, fue extemporánea. Por lo demás, el Departamento de Antioquia es demandado en este proceso, por lo que no podría ser citado como tercero por la apelante.

Las razones anteriores son suficientes para confirmar lo resuelto en el numeral segundo del auto del 18 de enero de 2017, que rechazó por extemporáneo el llamamiento en garantía solicitado por la apelante. Por lo anterior, el Consejo de Estado, en su Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sala Unitaria, RESUELVE CONFIRMAR el numeral segundo de la parte resolutiva del auto del 18 de enero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que rechazó por extemporáneo el llamamiento en garantía propuesto por la Concesión Aburrá Norte S.A. – HATOVIAL S.A.S. contra

CONVALOR LTDA, la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA S.A. y el

Departamento de Antioquia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

MILTON CHAVES GARCÍA

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