CE-SECCION CUARTA-05001-23-33-000-2016-00230-01(23097)-2019

Radicado: 05001-23-33-000-2016-00230-01(23097)

Demandante: INVERSIONES VALÍN LTDA & CIA S.C.A.

INCLUSIÓN DE DIVIDENDOS EN LA BASE GRAVABLE DEL ICA – Reiteración de Jurisprudencia. Procedencia. Al enmarcarse dentro de la connotación de giro ordinario de los negocios, según el objeto social de la actora / OBJETO SOCIAL DE LA SOCIEDAD Y GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOSAlcance. Si bien son conceptos que tienen relación, no son idénticos / DEVOLUCIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PAGADO – Criterios para determinar inclusión o exclusión en la base de ingresos correspondientes a dividendos provenientes de acciones que forman parte del activo fijo y por el arrendamiento de bienes inmuebles propios / DIVIDENDOS PERCIBIDOS POR SOCIEDADES PARA EFECTOS DEL ICAAlcance. Están gravados con ICA, si la sociedad ejecuta de manera habitual dentro del giro ordinario de sus negocios / COMPRA Y VENTA DE ACCIONES O PARTICIPACIONES SOCIETARIAS PARA OBTENER DIVIDENDOS - Habitualidad. No es necesario que la actividad se realice de manera permanente, para que esté sujeta al ICA / CERTIFICADO DEL REVISOR FISCAL COMO PRUEBA DE LA ACTIVIDAD COMERCIAL – Insuficiente para justificar ingresos gravados por concepto de dividendos / NATURALEZA DE ACTIVOS FIJOS - Carga de la prueba. Recae en el contribuyente probar la naturaleza de activos fijos La Sección, efectuó un análisis de los diferentes criterios tenidos en cuenta en

relación con el tratamiento tributario para efectos del impuesto de industria y comercio, en la compra y venta de acciones y, la percepción de dividendos, para lo cual aludió al objeto social y al giro ordinario de los negocios, aclarando que, aunque se trata de conceptos que tienen relación, no son idénticos. Indicó que el objeto social principal y secundario delimita el campo de acción de la sociedad y, por tanto, en relación con los mismos, se debe apreciar el giro ordinario de los negocios del ente societario. Señaló que el giro ordinario de los negocios hace referencia a aquellas actividades que realizan las sociedades, que pueden calificarse como actos de comercio o mercantiles habituales, en desarrollo del objeto social, que incluye el principal y el secundario. Concluyó que para efectos de ICA es determinante establecer si los actos mercantiles realizados por una persona jurídica se enmarcan dentro del giro ordinario de sus negocios. En ese contexto, reiteró que cuando la ejecución del acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del C. de Co., esto es, «[l]a intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, (…) o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones» es ocasional, dicho acto de comercio no constituye actividad mercantil gravada con este tributo, pero, cuando esta actividad se ejerce de manera «habitual y profesional, sí, caso en el cual, la base gravable del impuesto la constituye el ingreso que se percibe por concepto de dividendos pues es la forma en que se materializa la ganancia obtenida por la

ejecución de la referida actividad mercantil». (…) [L]a definición de activos fijos o movibles y, por ende, la determinación de su tratamiento en materia de ICA, no depende de la connotación que se les haya dado en el contrato social o en sus reformas, reflejado en el certificado de la Cámara de Comercio, sino de la periodicidad o frecuencia en la negociación de los bienes. Acotó que es la realidad de los negocios realizados por la persona jurídica la que permite calificarlos como tales, lo que surge del análisis de los actos de comercio que esta ejecuta de manera habitual, es decir, dentro del giro ordinario de los negocios. . (…) [A]nte la inexistencia de medios probatorios que le resten credibilidad a la actividad mercantil que se deduce del objeto social de la empresa en materia de negociación de acciones, la Sala concluye que los dividendos percibidos hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. Por ende, no procede la devolución de los pagos realizados por dicho concepto. (…) «la Radicado: 05001-23-33-000-2016-00230-01(23097) Demandante: INVERSIONES VALÍN LTDA & CIA S.C.A. determinación de tributos y la imposición de sanciones deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto éstos sean compatibles con aquéllos», premisa que debe atenderse en el marco del principio de necesidad de la prueba establecido en el artículo 164 del CGP, y lo previsto al efecto en la normativa municipal, en cuanto a que «la

idoneidad de los medios de prueba depende, en primer término, de las exigencias que para establecer determinados hechos preceptúen las leyes tributarias o las leyes que regulan el hecho por demostrarse y a falta de unas y otras, de su mayor o menor conexión con el hecho que trata de probarse y del valor de convencimiento que pueda atribuírseles de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En materia de ingresos no gravados, el artículo 205 del Decreto 1018 de 2013 establece que los contribuyentes que aleguen la existencia de ingresos recibidos en circunstancias que no los hagan gravables con el tributo, deben demostrar tales circunstancias. (…) [L]os documentos aportados por la parte demandante a lo largo del proceso no constituyen prueba idónea de que los ingresos por arrendamiento provengan de bienes propios, y que, por la misma razón, debieran excluirse de la base gravable declarada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 20 NUMERAL 5 / LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 35 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 164 / DECRETO 1018 DE 2013 – ARTÍCULO 205 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 745

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios para inclusión o exclusión de dividendos en la base grabable del ICA consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 31 de mayo de 2018 Exp. 25000233700020130061501(21776) C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de julio de 2018 Exp.

25000233700020150106301(23009) C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; Sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de julio de 2018 Exp. 25000233700020130058501(21162) C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00230-01(23097)

Actor: INVERSIONES VALÍN LTDA & CIA S.C.A.

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN

FALLO Radicado: 05001-23-33-000-2016-00230-01(23097)

Demandante: INVERSIONES VALÍN LTDA & CIA S.C.A.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado judicial por la parte demandante1 contra la sentencia del 23 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad, que en la parte resolutiva dispuso lo siguiente: «PRIMERO: DECLARAR que la Resolución No. 11276 del 08 de julio de 2014, por medio de la cual se niega la solicitud de devolución y/o compensación, y la Resolución No. SH17-0462 del 01 de septiembre de 2015, que confirma la Resolución No. 11276 del 08 de julio de 2014, proferidas por el MUNICIPIO DE MEDELLÍN, fueron proferidas acorde a

derecho, y que no se desvirtuó la presunción de legalidad de la cual están revestidas.

SEGUNDO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con el canon 365 del Código

General del Proceso, se CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA2 INSTANCIA, a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por la Secretaria del Tribunal Administrativo de Antioquia, además se deberá condenar en agencias en derecho a la parte demandante, un porcentaje equivalente al uno por cuento (1%) de la estimación razonada de la cuantía efectuada en la demanda. (…)» ANTECEDENTES El 6 de junio de 2014, INVERSIONES VALÍN LTDA & CIA S.C.A.3 radicó ante la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín, solicitud de devolución y/o compensación de «pago de lo no debido» en la suma de $258.197.648, efectuado por impuesto de industria y comercio avisos y tableros de los años 2008 a 2012, porque la base gravable del mismo incluía ingresos no gravados por dividendos y arrendamiento de inmuebles propios4. El 8 de julio de 2014, la Subsecretaría de Ingresos del Municipio de Medellín profirió la Resolución 11276, mediante la cual negó la solicitud de devolución y/o compensación, por considerar que los impuestos liquidados en las declaraciones de ICA de los años 2008 a 2012, se encuentran correctos y, que el saldo a favor solicitado no está reflejado en su cuenta corriente5. 1 Fls. 285 a 289 c.p. 2 Corresponde a Primera Instancia.

3 Antes INVERSIONES VALÍN LTDA & CIA S EN C. (Fls. 33-35 c.p.) 4 Fls. 41 a 69 y 224 c.p. 5 Fls. 70 c.p.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-00230-01(23097)

Demandante: INVERSIONES VALÍN LTDA & CIA S.C.A.

Contra ese acto administrativo la sociedad interpuso recurso de reconsideración6, el cual fue resuelto a través de la Resolución SH17-0462 del 1 de septiembre de 2015, de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín, en el sentido de confirmar la resolución recurrida7. DEMANDA La sociedad INVERSIONES VALÍN LTDA & CIA S.C.A., mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones: «1. Declarar la nulidad de la Resolución No. 11276 del 08 de julio de 2014, proferida por la Subsecretaría de Ingresos Municipal, por medio de la cual se negó la devolución de las sumas que se configuran pago en exceso o de lo no debido en el Impuesto de Industria y Comercio solicitado por la Sociedad INVERSIONES VALÍN LTDA & CIA S.C.

2. Declarar la nulidad del Acto Administrativo No. SH17-0462 del 01 de septiembre de 2015, expedido por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín, por medio del cual se resuelve un recurso de reconsideración, y se confirma la Resolución No. 11276 del 08 de julio de

2014, proferida por la Subsecretaría de Ingresos Municipal, por medio de la cual se negó la devolución de los valores pagados indebidamente en el Impuesto de Industria y Comercio solicitado por la Sociedad

INVERSIONES VALÍN LTDA & CIA S.C.

3. Como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de la Sociedad INVERSIONES VALÍN LTDA & CIA S.C., declarando: - Que los ingresos percibidos por concepto de Arrendamiento de bienes inmuebles propios y dividendos, no hacen parte de la base gravable del Impuesto de Industria y Comercio de la sociedad por los años gravables 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, y que por lo tanto el Impuesto de Industria y Comercio liquidado sobre dichos ingresos, el cual fue pagado por mi representada al Municipio de Medellín, constituyen un pago de lo no debido y deben ser devueltos a INVERSIONES VALÍN LTDA & CIA S.C. - Que se proceda a ordenar al Municipio de Medellín a efectuar la devolución de las sumas pagadas por concepto de industria y comercio por los años gravables 2008 a 2012, liquidado sobre los ingresos por arrendamiento de Inmuebles y Dividendos, los cuales constituyen como pago en exceso o de lo no debido, causando un enriquecimiento sin justa causa en cabeza de la Administración 6 Fls. 72 a 96 c.p. 7 Fls. 98 a 107 c.p.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-00230-01(23097)

Demandante: INVERSIONES VALÍN LTDA & CIA S.C.A.

Municipal de Medellín y un correlativo empobrecimiento en cabeza de

la Sociedad INVERSIONES VALÍN LTDA & CIA S.C., y que a la fecha de solicitud de devolución ascendía a la suma de CIENTO SESENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS M/L ($168.605.235), más los intereses a que hubiese lugar producto de la no devolución de las sumas solicitadas. - Que se ordene la liquidación de los intereses de mora, conforme lo ha reconocido la jurisprudencia los cuales se generan luego del transcurso de los 30 días hábiles con posterioridad a la radicación de la solicitud de devolución sin que se haya procedido a efectuar la restitución de dichas sumas. - Que se ordene la liquidación de los intereses legales del 6% anual, y por el daño que sufrió el contribuyente al verse privado de sus recursos injustificadamente contados desde la fecha de pago hasta la fecha en que se haga efectiva la devolución de las suma solicitada.

4. Que se condene en costas y agencias en derecho al Municipio de Medellín, en calidad de parte demandada».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículo 32 de la Ley 14 de 1983  Artículos 24, 25, 26 y 27 del Acuerdo 064 de 2012  Artículos 10 y 20 del Código de Comercio  Artículos 270 y 275 del Decreto Municipal 1018 de 2013 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

1. Ingresos percibidos en otros municipios no hacen parte de la base gravable de ICA en Medellín - Territorialidad

Señaló que la sociedad liquidó ingresos por dividendos y arrendamientos que fueron percibidos en otros municipios, que constituyen pago indebido, en virtud del principio de territorialidad, y que la negativa de la devolución de los mismos violó el debido proceso, la seguridad jurídica, los principios constitucionales de equidad, progresividad y capacidad económica del contribuyente, así como la Ley 14 de 1983, al tributar en dos jurisdicciones por el mismo ingreso.

2. Ingresos por dividendos recibidos por inversiones permanentes no están gravados con ICA Radicado: 05001-23-33-000-2016-00230-01(23097)

Demandante: INVERSIONES VALÍN LTDA & CIA S.C.A.

Expuso que las acciones que posee en otras sociedades hacen parte de sus activos fijos de larga permanencia, no se relacionan con actividades mercantiles de compra y venta de acciones, y los dividendos que recibe por los mismos no son ingresos gravados con ICA, porque no derivan de una actividad comercial. Agregó que de acuerdo con el certificado del revisor fiscal8, los ingresos por dividendos respecto de las acciones que posee, son activos fijos que no se enajenan en el giro ordinario de los negocios y que, por lo tanto, no hacen parte de la base gravable de ICA. Teniendo en cuenta que la sociedad erróneamente los declaró y pagó, constituyen pago de lo no debido.

3. Ingresos recibidos por arrendamiento de bienes inmuebles propios no se encuentran sujetos a ICA Precisó que de acuerdo con la jurisprudencia, los ingresos provenientes del arrendamiento de bienes inmuebles propios, no están gravados con ICA, porque

tampoco proceden de una actividad comercial, de modo que la demandante está legitimada para solicitar la devolución de las sumas indebidamente pagadas por este concepto. Agregó que el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 29 de febrero de 2012, anuló el artículo 31 del Acuerdo 067 de 2008 expedido por el Concejo de Medellín, en el que gravaba con ICA los ingresos por arrendamiento de vivienda urbana.

4. Pago de lo no debido Expuso que se cumplen los requisitos para que los pagos por concepto de dividendos y arrendamientos se consideren «pagos de lo no debido», por lo que la sociedad estaba facultada para solicitar la devolución de los mismos, en la suma de $168.605.235.

OPOSICIÓN 8 A la demanda lo anexado es el dictamen del revisor fiscal sobre los estados financieros de los años 2008 a 2012 (arts. 208 y 209 C.Co.) Radicado: 05001-23-33-000-2016-00230-01(23097)

Demandante: INVERSIONES VALÍN LTDA & CIA S.C.A.

El Municipio de Medellín, a través de apoderado judicial, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación9: Precisó que dentro del objeto social de la demandante se encuentra el desarrollo de actividades de «inversión en bienes inmuebles y la inversión en acciones». Expuso que los ingresos producto del arrendamiento de inmuebles no se gravan con ICA cuando los bienes arrendados son propiedad de quien ejerce la actividad de arrendamiento, por el contrario, cuando se ejerce como una forma de intermediación comercial, constituye hecho gravado del citado tributo.

Indicó que la demandante no aportó pruebas conducentes que permitieran establecer cuáles ingresos fueron producto del arrendamiento de bienes inmuebles propios, precisando que la carga de la prueba, de conformidad con el artículo 205 del Decreto Municipal 1018 de 2013, era del contribuyente. Señaló que los dividendos percibidos por la demandante no constituyen un activo fijo, porque provienen de una actividad que se ejecuta dentro del giro ordinario de sus negocios, esto es, la inversión en acciones o cuotas partes de interés social, en sociedades de cualquier naturaleza. Anotó que la contribuyente no aportó ningún elemento probatorio sobre el monto de los ingresos percibidos por dividendos, ni acreditó la adquisición de las acciones que los generaron, ni soportó la enajenación de las mismas, elementos probatorios que estaba obligada a suministrar. AUDIENCIA INICIAL El 10 de octubre de 2016 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201110. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales o nulidades y que no se propusieron excepciones previas ni se solicitaron medidas cautelares; igualmente se 9 Fls. 210 a 218 c.p. 10 Fls. 261 a 262 c.p.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-00230-01(23097) Demandante: INVERSIONES VALÍN LTDA & CIA S.C.A. decretaron las pruebas pertinentes y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión.

El litigio se fijó en determinar la legalidad de «las Resoluciones Nos. 11276 del 08

de julio de 2014, y SH17-0462 del 01 de septiembre de 2015, proferidas por la Secretaría de Ingresos Municipales del Municipio de Medellín, a través de las cuales se negó la devolución de las sumas que configuran pago en exceso del impuesto de industria y comercio solicitado por la sociedad Inversiones Valín LTDA. & CIA S.C., y se resolvió el recurso de reconsideración ». SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 23 de febrero de 2017, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas, con fundamento en las siguientes consideraciones: Precisó que la demandante no demostró los ingresos por concepto de arrendamiento de bienes inmuebles en municipios distintos de Medellín, y los certificados de tradición y libertad de bienes inmuebles ubicados en Itagüí y Sabaneta, sólo dan cuenta de la propiedad o participación de la sociedad. Respecto de los ingresos por arrendamientos de bienes inmuebles y por participación accionaria, manifestó que «no es posible hacer una discriminación acerca de cuáles bienes inmuebles, acciones o participaciones de la sociedad demandante, constituyen inversión y por tanto los ingresos percibidos con origen en ellos constituyen base gravable del impuesto de industria y comercio, y qué bienes generan ingresos exonerados del tributo, y la sociedad tampoco logró demostrar cuántos de los ingresos percibidos objeto de la solicitud de devolución no son objeto de la imposición». Finalmente, en relación con la condena en costas, fijó las agencias en derecho en

el 1% de la estimación razonada de la cuantía fijada en la demanda, conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-00230-01(23097)

Demandante: INVERSIONES VALÍN LTDA & CIA S.C.A.

RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante formuló recurso de apelación11, el cual sustentó con fundamento en los siguientes argumentos: Adujo que «no es cierto que no se haya probado que los valores solicitados en devolución no constituyen base gravable de ICA», pues el certificado del revisor fiscal de la empresa detalló los ingresos recibidos por arrendamiento de bienes propios y dividendos por acciones que forman parte de los activos fijos de larga permanencia, conceptos que corresponden a actividades respecto de las cuales la actora no tiene la calidad de sujeto pasivo de ICA. Expresó que su actividad principal no se relaciona con la negociación de acciones, de modo que, en su entender, los dividendos percibidos no integran la base gravable del ICA. Afirmó que los vacíos probatorios detectados por el a quo deberían resolverse a favor del contribuyente, conforme a lo establecido en el artículo 745 del Estatuto Tributario, y cuestionó el hecho de que el Tribunal no hubiera analizado los certificados de tradición y libertad de los inmuebles arrendados, ni la constancia de la autoridad municipal de estar al día en los pagos de ICA correspondiente a los años gravables 2008 a 2012. Anotó que las declaraciones presentadas por dicho tributo demuestran la inclusión

de ingresos percibidos en otros municipios, por las mismas actividades no sujetas, configurándose una violación al principio de territorialidad del tributo y a la prohibición de doble tributación frente a un mismo hecho gravable. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante insistió en los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de la apelación. 11 Fls. 285 a 289 c.p.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-00230-01(23097)

Demandante: INVERSIONES VALÍN LTDA & CIA S.C.A.

La demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada. Al efecto, adujo que la demandante no demostró qué suma o porcentaje de ingresos tuvieron origen en bienes fuera del municipio de Medellín, motivo por el cual no se debe aceptar excluir de la base gravable de arrendamientos. Frente a los dividendos recibidos por la sociedad, alegó que son susceptibles de gravamen por la actividad mercantil de inversión en acciones prevista en su objeto social. CONSIDERACIONES DE LA SALA Decide la Sala sobre la legalidad de las Resoluciones 11276 de 8 de julio de 2014 y SH17-0462 del 1 de septiembre de 2015, proferidas por la Subsecretaría de Ingresos y la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín, respectivamente, mediante las cuales negó la solicitud de devolución del pago de lo no debido, efectuado con ocasión de las declaraciones de ICA por los años 2008 a 2012. En los términos del recurso de apelación, debe examinarse la procedencia de la

devolución solicitada respecto del impuesto de industria y comercio declarado y pagado por la demandante en los periodos mencionados, sobre la base de ingresos correspondientes a dividendos provenientes de acciones que forman parte del activo fijo y por el arrendamiento de bienes inmuebles propios. Dividendos para efectos del impuesto de industria y comercio. Reiteración Jurisprudencial La Sección12, efectuó un análisis de los diferentes criterios tenidos en cuenta en relación con el tratamiento tributario para efectos del impuesto de industria y comercio, en la compra y venta de acciones y, la percepción de dividendos, para lo cual aludió al objeto social y al giro ordinario de los negocios, aclarando que, aunque se trata de conceptos que tienen relación, no son idénticos. 12 Sentencia del 31 de mayo de 2018, Exp. 21776, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterada en sentencias del 18 de julio de 2018, Exp. 23009, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, actor SOCINEG S.A., y de 26 de julio de 2018, Exp. 21162, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-00230-01(23097)

Demandante: INVERSIONES VALÍN LTDA & CIA S.C.A.

Indicó que el objeto social principal y secundario delimita el campo de acción de la sociedad y, por tanto, en relación con los mismos, se debe apreciar el giro ordinario de los negocios del ente societario. Señaló que el giro ordinario de los negocios hace referencia a aquellas actividades

que realizan las sociedades, que pueden calificarse como actos de comercio o mercantiles habituales, en desarrollo del objeto social, que incluye el principal y el secundario. Concluyó que para efectos de ICA es determinante establecer si los actos mercantiles realizados por una persona jurídica se enmarcan dentro del giro ordinario de sus negocios. En ese contexto, reiteró que cuando la ejecución del acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del C. de Co., esto es, «[l]a intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, (…) o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones» es ocasional, dicho acto de comercio no constituye actividad mercantil gravada con este tributo, pero, cuando esta actividad se ejerce de manera «habitual y profesional, sí, caso en el cual, la base gravable del impuesto la constituye el ingreso que se percibe por concepto de dividendos pues es la forma en que se materializa la ganancia obtenida por la ejecución de la referida actividad mercantil»13. Además es preciso tener en cuenta que en la citada providencia se advirtió que: «… cuando la intervención como asociado en la constitución de sociedades se ejecuta de manera habitual y profesional, lo normalmente acostumbrado es que las acciones formen parte del activo movible de la empresa. Pero eso no obsta para que las acciones formen parte de su activo fijo. Lo relevante es que, en uno u otro caso, los dividendos que percibe quien ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de sociedad están gravados con el impuesto de industria y comercio. Solo los ingresos por la venta de bienes

que constituyan activo fijo están exentos por disposición legal.14 Por lo tanto, no es pertinente aplicar esa regla de exención a los ingresos por dividendos de acciones que constituyan activo fijo para quien ejecuta de 13 Sentencia de 20 de noviembre de 2014, radicado nro. 250002327000-2008-00209-01(18750), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Reiterada en la sentencias de 11 de mayo de 2017, radicado nro. 680012331000-2010-00458-01 (20768), de 18 de mayo de 2017, radicado nro. 680012331000-2010-00423-01 (21036) y de 29 de junio de 2017, radicado nro. 680012331000-2011-00931-01 (21918), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E). 14 Sentencia del 22 de septiembre de 2004, expediente 13726, Consejera ponente María Inés Ortiz Barbosa; del 25 de marzo de 2010, expediente 17002, Consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 4 de marzo de 2010, expediente 16967, Consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-00230-01(23097) Demandante: INVERSIONES VALÍN LTDA & CIA S.C.A. manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de sociedades».

Explicó que para definir si los dividendos derivados de la negociación de acciones o participaciones societarias en las personas jurídicas hacen o no parte de la base

gravable del ICA, se acudió al criterio de acto de comercio asociado al giro ordinario de los negocios, esto es, si su ejecución se hace de manera habitual u ordinaria, lo que presupone, de todas formas, que pueda ejecutarla en consideración a su objeto social y sin que esté limitada a la actividad principal. Atendiendo a la definición de actividad comercial para efectos de ICA, prevista en el artículo 35 de la Ley 14 de 198315, concluyó que «están gravados con ICA los dividendos percibidos por las sociedades que de manera habitual, es decir, dentro de su giro ordinario de los negocios, ejecutan el acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio». Precisó que, una cosa es determinar si una actividad se desarrolla de manera habitual dentro del giro ordinario de los negocios y otra, muy distinta, la periodicidad con que la misma se lleva a cabo, porque conforme con el artículo 32 de la Ley 14 de 198316, no es necesario que la actividad «en este caso compra y/o venta de acciones o participaciones societarias para obtener dividendos» se realice de manera permanente, para que sea sujeta a ICA. Destacó que la definición de activos fijos o movibles y, por ende, la determinación de su tratamiento en materia de ICA, no depende de la connotación que se les haya dado en el contrato social o en sus reformas17, reflejado en el certificado de 15 “Se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y

cuando no estén consideradas por el mismo Código o por esta Ley, como actividades industriales o de servicios” (Se subraya). El artículo 20 del C. de Co. señala, de manera enunciativa, qué actividades se entienden como comerciales para efectos legales, mientras que el artículo 21 del mismo ordenamiento establece que se tendrán como mercantiles “todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales”. 16 “El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”. 17 En este sentido, se aclara lo dicho en la sentencia de 23 de abril de 2009, radicado nro. 25000-23-27-000-2005-0029001(16789), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, en la que se expuso que “de la atenta lectura del objeto social de la demandante no se puede derivar que en desarrollo del objeto principal, la enajenación de acciones sea del giro ordinario de sus negocios, pues del mismo se observa el carácter permanente de sus inversiones (…)” y en la sentencia de 27 de septiembre de 2012, radicado nro. 25000-23-27-000-2009-00159-01 (18702), C. P. William Giraldo Giraldo, en la que se dijo

que “de la lectura del objeto social de la demandante no se puede derivar, como lo con