CE-SECCION CUARTA-05001-23-33-000-2016-01233-01(22760)-2017

CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS – Alcance / MEDIO

DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Actos demandables / ACTO DE TRÁMITE – Noción / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO – Noción / ACTO DEFINITIVO PARTICULAR – Noción / CONTROL DE LEGALIDAD – Actos demandables ante la jurisdicción contencioso administrativa. Reiteración de jurisprudencia / ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDABLE – Noción. Para determinarlo no importa la denominación que se le dé, sino el contenido de la decisión / CONTROL DE LEGALIDAD DE AUTO INADMISORIO O DE RECHAZO DE SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE IMPUESTOS – Procedencia. Es un acto demandable si de su contenido se colige que impide la continuación de la actuación o del procedimiento de devolución La Sala ha señalado que las acciones impugnatorias, es decir, aquellas acciones mediante las que se ventilan pretensiones dirigidas a atacar la validez de un acto administrativo particular, parten de un presupuesto fundamental que consiste en que no todos los actos de la administración son actos administrativos propiamente dichos y, por tanto, susceptibles de cuestionamiento por la vía jurisdiccional. Dicho de otro modo, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se ha de dirigir contra los actos jurídicos que deciden de fondo la actuación administrativa, que son los auténticos actos administrativos, y no contra actos de simple trámite, preparatorios o de impulso de un procedimiento, ni contra actos de mera ejecución de procedimientos concluidos. Los actos de trámite generalmente anteceden la decisión definitiva de la administración, en el sentido de que son

instrumentos necesarios para la formación y expedición del acto administrativo principal, pero no deciden o definen nada de fondo. Así, por ejemplo, los actos preparatorios, los actos de simple ejecución y los actos de trámite no son demandables mediante las acciones de impugnación (nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho). Y por acto definitivo se entiende aquel que resuelve de fondo la cuestión planteada ante la administración, esto es, el que pone fin o culmina la actuación, con efectos de cosa juzgada administrativa. El acto definitivo particular es el que comúnmente crea, modifica o extingue una situación jurídica, con efectos vinculantes para el particular y para la propia administración. En oposición, los actos de trámite son simples actos de la administración, generalmente con un efecto pasajero, que no deciden ni ponen fin a la actuación administrativa, sino que sirven de instrumento para ayudar a formar y adoptar la decisión definitiva. En efecto, la Sala ha precisado que no todo lo que la administración dice o hace se traduce en un acto administrativo demandable, de ahí que se hable de los actos de la administración para diferenciarlos de los actos administrativos propiamente dichos, que sí son pasibles de control judicial. Por excepción, se pueden demandar los actos administrativos de trámite que impiden continuar con la actuación administrativa. Esto es, aquellos actos que pueden tornarse definitivos, en cuanto impiden continuar con la actuación, así no decidan de fondo la cuestión. (…) De la lectura de los actos demandados la Sala concluye

que se trata de un acto administrativo enjuiciable, por las siguientes razones: De la confrontación entre lo pedido por LEONISA S.A en su escrito radicado Nº 8707 del 13 de octubre de 2015 (folios 91 a 101) con la respuesta dada por la DIAN (folios 104 a 105), la Sala concluye que el denominado auto inadmisorio dictado en el expediente DO 2015 2015 8707 del 13 de octubre de 2015 es, en realidad, un auto que impidió continuar la actuación administrativa, pues no resuelve de fondo la petición de devolución, sino que la “inadmite” o más bien “rechaza” para que el contribuyente promueva ante la División de Fiscalización un auto que declare como no válida la declaración del impuesto a la riqueza. Así las cosas, no importa el nombre que se le dé a la decisión, lo relevante es el contenido del acto. Si bien, la DIAN denominó el auto 1252 de 2015 como auto inadmisorio, lo cierto es que por su contenido se trata de un acto que impide que la actuación pueda continuar, por consiguiente, sí es susceptible de control judicial.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con los actos demandables ante la jurisdicción de lo Contencioso administrativo se reiteran las providencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de febrero y 15 de mayo de 2014, radicado 25000-23-27-000-2007-00120-02(18456) y 20001-23-33-000-201300005-01(20295) respectivamente, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-01233-01 (22760)

Actor: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN LEONISA S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESDIAN AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad de Comercialización Internacional Leonisa S.A., parte demandante, contra el auto interlocutorio del 5 de agosto de 2016, dictado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada contra la DIAN porque consideró que los actos cuestionados no eran pasibles de control judicial.

1. ANTECEDENTES La Sociedad de Comercialización Leonisa S.A. presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la DIAN y solicitó lo siguiente: Se declare la nulidad del Acto Administrativo (Auto Inadmisorio) No. 1252 de noviembre de 2015 proferido por el Jefe División de Gestión de Recaudo de la

Dirección Seccional de Impuestos de Medellín. Se declare la Nulidad del Acto Administrativo 1-11-236-006 de enero 13 de 2016 proferido por el Jefe GTI Vía Gubernativa de la División Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene la devolución a favor de Sociedad de Comercialización Internacional LEONISA S.A. NIT. 811.044.814-1 de la suma de $953.293.000 correspondiente al pago de lo no debido efectuado por la sociedad por concepto de Impuesto a la Riqueza del año 2015. Que junto con la devolución de la anterior suma, se ordene pagar los intereses causados, así: intereses legales sobre la suma de $476.646.000 desde el 15 de mayo de 2015 hasta el día en que la jurisdicción contenciosa administrativa ordene la devolución de este valor. Sobre la suma de $476.646.000 desde el 11 de septiembre de 2015 hasta el día en que la jurisdicción contencioso administrativa ordene la devolución de este valor. Intereses corrientes desde el 19 de noviembre de 2015 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia de la jurisdicción contencioso administrativa que ordene la devolución. Intereses moratorios desde el 29 de diciembre de 2015 hasta la fecha del giro del cheque, emisión del tributo o consignación. El Tribunal, por auto del 5 de agosto de enero de 2016, rechazó la demanda.

2. PROVIDENCIA APELADA Las razones que fundamentaron el auto de rechazo, fueron, en concreto, las siguientes: El Tribunal expuso que la demanda se dirige contra el auto inadmisorio número 1252 del 13 de octubre de 2015 y el oficio número 1-11-236-006 del 13 de octubre de 2016. Dijo que se trata de autos de trámite y, por tanto, no son susceptibles de

control judicial. Al respecto, citó la sentencia del 13 de marzo de 2008 de esta Sección, magistrada ponente Ligia López Díaz, expediente 16058. Indicó que la demandante presentó solicitud de devolución del pago de lo no debido del impuesto a la riqueza del año gravable 2015 y que la DIAN, por auto 1252 del 17 de noviembre de 2015, lo inadmitió y le indicó al peticionario las deficiencias advertidas para que subsanara su petición. Que, contra esa decisión, la Sociedad de Comercialización Internacional Leonisa interpuso recurso de reconsideración y la DIAN por oficio número 1-11-236-006 del 13 de enero de 2016 le indicó que presentara una nueva solicitud de devolución con las correcciones advertidas en el auto inadmisorio 1252. Que, por consiguiente, no se pronunció de fondo sobre el recurso de reconsideración.

3. RECURSO DE APELACIÓN El 11 de agosto de 2016, el apoderado de la Sociedad de Comercialización Internacional Leonisa S.A. presentó recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda.

Dijo que la presunta inadmisión de la solicitud de devolución por la DIAN, es en realidad, una actuación de fondo destinada a negar la devolución. Que la DIAN pretende impedir al contribuyente el derecho a obtener la devolución del impuesto al patrimonio indebidamente pagado. Que la DIAN requiere a LEONISA S.A. para que realice un proceso previo de solicitud de declaratoria de invalidez de la declaración del impuesto a la riqueza, como prerrequisito para admitir la solicitud de devolución. Adujo que este proceso

dura aproximadamente cinco años y que cuando termine ya habrá caducado el término para presentar la solicitud de devolución por compensación. Indicó que Leonisa S.A. cumplió con todos los requisitos formales y de fondo para solicitar la devolución de lo pagado por impuesto a la riqueza del año gravable

2015. Que el auto demandado solamente indica razones de fondo para rechazar la solicitud de devolución.

Que el auto inadmisorio No. 1252 del 17 de noviembre de 2015, es en realidad, un auto de rechazo porque expresa las razones de fondo por las que la DIAN no accedió a la solicitud de devolución. Que la DIAN no le da la oportunidad de controvertir el auto porque indicó que contra ese acto no procede recurso alguno. Que las únicas razones para inadmitir la solicitud de devolución son formales y las supuestas irregularidades indicadas por la DIAN en el auto inadmisorio 1252 de 2015, son de fondo.

4. CONSIDERACIONES 4.1. Competencia El numeral 1 del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que el auto que rechaza la demanda es susceptible de recurso de apelación, cuando sea proferido por los tribunales administrativos en primera instancia.

De otra parte, el artículo 125 de la Ley 1437 ibídem precisó que las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 del CPACA1 serán dictados por las salas de decisión. Por tanto, la Sala es competente para decidir el recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda. 4.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación le corresponde a la Sala decidir si el Auto

inadmisorio de una petición de devolución No. 1252 del 17 de noviembre de 2015 y el oficio 1-11-236-006 del 13 de enero de 2016 son actos susceptibles de control judicial. 1 Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. 4.2.1. Del control judicial de los actos administrativos. De los actos de trámite. Reiteración2

La Sala ha señalado que las acciones impugnatorias, es decir, aquellas acciones mediante las que se ventilan pretensiones dirigidas a atacar la validez de un acto administrativo particular3, parten de un presupuesto fundamental que consiste en que no todos los actos de la administración son actos administrativos propiamente dichos y, por tanto, susceptibles de cuestionamiento por la vía jurisdiccional. Dicho de otro modo, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se ha de dirigir contra los actos jurídicos que deciden de fondo la actuación administrativa, que son los auténticos actos administrativos, y no contra actos de simple trámite, preparatorios o de impulso de un procedimiento, ni contra actos de mera ejecución de procedimientos concluidos. Los actos de trámite generalmente

anteceden la decisión definitiva de la administración, en el sentido de que son instrumentos necesarios para la formación y expedición del acto administrativo principal, pero no deciden o definen nada de fondo. Así, por ejemplo, los actos preparatorios, los actos de simple ejecución y los actos de trámite no son demandables mediante las acciones de impugnación (nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho). Y por acto definitivo se entiende aquel que resuelve de fondo la cuestión planteada ante la administración, esto es, el que pone fin o culmina la actuación, con efectos de cosa juzgada administrativa. El acto definitivo particular es el que comúnmente crea, modifica o extingue una situación jurídica, con efectos vinculantes para el particular y para la propia administración. En oposición, los actos de trámite son simples actos de la administración, generalmente con un efecto pasajero, que no deciden ni ponen fin a la actuación administrativa, sino que sirven de instrumento para ayudar a formar y adoptar la decisión definitiva. En efecto, la Sala ha precisado que no todo lo que la administración dice o hace se traduce en un acto administrativo demandable, de ahí que se hable de los actos de la administración para diferenciarlos de los actos administrativos propiamente 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. CP Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sentencia del 11 de febrero de 2014. Radicación: 250002327000200700120-02 (18456) y Auto del 15 de mayo de 2014. Radicación: 200012333000201300005-01 (20295).

3 El acto general o reglamento también se puede impugnar, pero no requiere de ningún agotamiento de vía gubernativa o cosa parecida. dichos, que sí son pasibles de control judicial4. Por excepción, se pueden demandar los actos administrativos de trámite que impiden continuar con la actuación administrativa. Esto es, aquellos actos que pueden tornarse definitivos, en cuanto impiden continuar con la actuación, así no decidan de fondo la cuestión. 4.2.2. El caso concreto Hechos probados  El 15 de mayo de 2015, LEONISA S.A. pagó una cuota del impuesto a la riqueza del año gravable 2015 y el 11 de septiembre de 2015 pagó la segunda cuota del mismo, ambas por valor de $532.776.000, para un total de $1.065.551.000 (folio 105).  El 13 de octubre de 2015, el representante legal de LEONISA S.A. solicitó a la DIAN la devolución y/o compensación de lo pagado por impuesto a la riqueza del año gravable 2015 (folios 91 a 101).  Por auto número 1252 del 17 de noviembre de 2015, la DIAN inadmitió la solicitud de devolución y ordenó dar traslado del mismo al interesado para que subsanara los errores advertidos (folio 104 a 105)5. Concretamente, la DIAN dijo que advirtió dos inconsistencias: La primera, referida al hecho de que la declaración respecto de la que se pidió la devolución [declaración del impuesto a la riqueza), es válida. Que, por lo tanto, le corresponde a la División de fiscalización declararla sin efectos. Y, la segunda,

referida a que por cada cuota del impuesto a la riqueza pagada, se debió presentar una solicitud de devolución.  Por memorial de diciembre de 2015, radicado 437 de 2015-12-23, el represente legal interpuso recurso de reconsideración contra el auto 1252 del 17 de noviembre de 2015 (folios 107 a 127). 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. CP Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Auto del 15 de mayo de 2014. Radicación: 200012333000201300005-01 (20295). 5 (i) Los pagos efectuados a la declaración de impuesto a la riqueza y comentario de normalización tributaria son válidos, (ii) No hubo enriquecimiento sin causa, (iii) No existe un acto administrativo que declare como no valida la declaración presentada, (iv) La petición debe dirigirse a la División de Gestión de Fiscalización, (v) La solicitud debe presentarse independiente una por cada recibo que lo origina (anexo explicativo).  Por oficio número 1-11-236-006 del 13 de enero de 2016, la DIAN respondió el escrito con radicado 437 de 2015-12-23 8 (folios 128 a 129), en el que precisó que no procede el recurso de reconsideración puesto que el auto 1252 del 17 de noviembre de 2015 es un mero acto de trámite. Que las causales de inadmisión son subsanables y que por lo tanto, le corresponde a la demandante presentar una nueva solicitud en la que subsane las causales de inadmisión. De la lectura de los actos demandados la Sala concluye que se trata de un acto

administrativo enjuiciable, por las siguientes razones: De la confrontación entre lo pedido por LEONISA S.A en su escrito radicado Nº 8707 del 13 de octubre de 2015 (folios 91 a 101) con la respuesta dada por la DIAN (folios 104 a 105), la Sala concluye que el denominado auto inadmisorio dictado en el expediente DO 2015 2015 8707 del 13 de octubre de 2015 es, en realidad, un auto que impidió continuar la actuación administrativa, pues no resuelve de fondo la petición de devolución, sino que la “inadmite” o más bien “rechaza” para que el contribuyente promueva ante la División de Fiscalización un auto que declare como no válida la declaración del impuesto a la riqueza. Así las cosas, no importa el nombre que se le dé a la decisión, lo relevante es el contenido del acto. Si bien, la DIAN denominó el auto 1252 de 2015 como auto inadmisorio, lo cierto es que por su contenido se trata de un acto que impide que la actuación pueda continuar, por consiguiente, sí es susceptible de control judicial. En consecuencia, la Sala revocará la providencia impugnada, que rechazó la demanda y, en su lugar, ordenará al Tribunal Administrativo de Antioquia que provea sobre la admisión de la demanda, previo el análisis de los demás requisitos legales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE 1º REVÓCASE el auto interlocutorio del 5 de agosto de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que rechazó la demanda.

2º En consecuencia, ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Antioquia continuar con el trámite del proceso, a fin de que el a-quo, provea sobre la admisión de la demanda. 3º Ejecutoriada esta providencia, por secretaría, devuélvase al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ