CE-SECCIÓN CUARTA-05001-23-33-000-2017-02192-01(24504)

Radicado: 05001-23-33-000-2017-02192-01 (24504) Demandante: Inversiones Borealis SAS DIVIDENDOS PARA EFECTOS DE ICA EN LAS PERSONAS JURÍDICASDesarrollo jurisprudencial. Criterios para determinar su inclusión o exclusión en la base gravable. Reiteración de jurisprudencia / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS - Definición. Hace referencia a aquellas actividades que realizan las sociedades, que pueden calificarse como actos de comercio o mercantiles habituales / EJECUCIÓN DEL ACTO DE COMERCIO PARA EFECTOS DEL ICA - Alcance. No está gravado con ICA, si la actividad se ejerce de manera ocasional / COMPRA Y VENTA DE ACCIONES O PARTICIPACIONES SOCIETARIAS PARA OBTENER DIVIDENDOSHabitualidad. No es necesario que la actividad se realice de manera permanente, para que esté sujeta al ICA / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS PARA EFECTOS DEL ICA - Alcance. Es determinante establecer si los actos mercantiles realizados por una persona jurídica se enmarcan dentro del giro ordinario de sus negocios / DIVIDENDOS PERCIBIDOS POR SOCIEDADES PARA EFECTOS DEL ICA - Alcance. Están gravados con ICA, si la sociedad ejecuta de manera habitual dentro del giro ordinario de sus negocios, el acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio. Reiteración de jurisprudencia El impuesto de industria y comercio es un tributo municipal, que grava la realización de actividades industriales, comerciales y de servicio. El Acuerdo 040

de 1998 norma local y vigente para la época de los hechos, establecía en el artículo 71 que «el impuesto de industria y comercio se liquida para las personas naturales, jurídicas incluidas las de derecho público o sociedades de hecho, con base en el promedio mensual de ingresos brutos obtenidos durante el año inmediatamente anterior, en el ejercicio de la actividad o actividades gravadas» [Se destaca]. Los ingresos brutos de conformidad con el artículo 72 del Acuerdo 040 de 1998, son «todos los aumentos patrimoniales o enriquecimientos en el patrimonio, reflejados en el estado financiero, que obtiene el contribuyente, que tienen el carácter de habituales y ordinarios y provenientes de la realización de negocios o hechos jurídicos que forman parte de la actividad normal del mismo. Se entiende por ingresos brutos del contribuyente lo facturado por ventas, las comisiones, los intereses, los honorarios, los pagos por servicios prestados y todo ingreso, aunque no se trate del renglón propio del objeto social del contribuyente» [Se destaca]. Respecto a los dividendos obtenidos por las personas jurídicas, para efectos de determinar si constituyen ingresos gravables para el ICA, la Sección ha expuesto que el objeto social principal y secundario delimitan el campo de acción de la sociedad y, por tanto, en relación con los mismos, se debe apreciar el giro ordinario de los negocios del ente societario. En relación con el giro ordinario de los negocios, se ha precisado que este hace referencia a aquellas actividades que realizan las sociedades, que pueden calificarse como actos de comercio o mercantiles habituales, en desarrollo del

objeto social, que incluye el principal y el secundario. De modo que, para efectos del ICA, es determinante establecer si los actos mercantiles realizados por una persona jurídica se enmarcan en el giro ordinario de sus negocios. Cuando la ejecución del acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del C. de Co., esto es, «[l]a intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, […] o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones» es ocasional, dicho acto de comercio no constituye actividad mercantil gravada con el ICA, pero, cuando esa actividad se ejerce de manera «habitual y profesional, sí, caso en el cual, la base gravable del impuesto la constituye el ingreso que se percibe por concepto de dividendos pues es la forma en que se materializa la ganancia obtenida por la ejecución de la referida actividad mercantil». Es criterio de la Sala que, 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2017-02192-01 (24504) Demandante: Inversiones Borealis SAS «[…] cuando la intervención como asociado en la constitución de sociedades se ejecuta de manera habitual y profesional, lo normalmente acostumbrado es que las acciones formen parte del activo movible de la empresa. Pero eso no obsta para que las acciones formen parte de su activo fijo. Lo relevante es que, en uno u otro caso, los dividendos que percibe quien ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la

constitución de sociedad están gravados con el impuesto de industria y comercio. Solo los ingresos por la venta de bienes que constituyan activo fijo están exentos por disposición legal. Por lo tanto, no es pertinente aplicar esa regla de exención a los ingresos por dividendos de acciones que constituyan activo fijo para quien ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de sociedades». Para establecer si los dividendos derivados de la negociación de acciones o participaciones societarias en las personas jurídicas hacen o no parte de la base gravable del ICA, se debe acudir al criterio de acto de comercio asociado al giro ordinario de los negocios, esto es, si su ejecución se hace de manera habitual u ordinaria, lo que presupone, de todas formas, que pueda ejecutarla en consideración a su objeto social y sin que esté limitada a la actividad principal. Atendiendo a la definición de actividad comercial para efectos del ICA, prevista en el artículo 35 de la Ley 14 de 1983, se concluye que «están gravados con ICA los dividendos percibidos por las sociedades que de manera habitual, es decir, dentro de su giro ordinario de los negocios, ejecutan el acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio». Es preciso mencionar que una cosa es determinar si una actividad se desarrolla de manera habitual dentro del giro ordinario de los negocios y otra, muy distinta, la periodicidad con que la misma se lleva a cabo, porque conforme al artículo 32 de la Ley 14 de 1983, no es necesario que la actividad «en este caso compra y/o venta de acciones o participaciones

societarias para obtener dividendos» se realice de manera permanente, para que sea sujeta al ICA. (…) [P]ara la Sala es claro que dentro de los ingresos que percibió la demandante en los periodos fiscalizados, los más representativos corresponden a la actividad de construcción y por concepto de dividendos y participaciones. En relación con estos últimos, por ser los que interesan para resolver el caso concreto, en especial los recibidos a «título de aporte en especie», se advierte que en el certificado del revisor fiscal se les otorgó el carácter de permanentes y se precisó que no hacen parte del giro ordinario del negocio, siendo oportuno destacar que como lo ha expuesto la Sala en otra oportunidad, es indiferente si los dividendos se obtienen de acciones que hacen parte del activo fijo o no. (…) Por lo expuesto se corrobora que los ingresos que obtuvo la parte actora durante los años gravables 2011 y 2012 correspondientes a los dividendos en acciones de la sociedad Autopistas del Café SA, hacen parte de la base gravable del ICA por dichas vigencias, razón por la cual, no está probado que se trate de un pago de lo no debido, lo que conduce a la improcedencia de la devolución de las sumas declaradas y pagadas por Inversiones Borealis SAS, por dicho concepto.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 040 DE 1998 (MUNICIPIO DE SABANETA) - ARTÍCULO 71 / ACUERDO 040 DE 1998 (MUNICIPIO DE SABANETA) - ARTÍCULO 72 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 20, NUMERAL 5 / LEY 14

DE 1983 - ARTÍCULO 35 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los dividendos obtenidos por las personas jurídicas para determinar si constituyen ingresos gravables para el ICA consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 31 de mayo de 2018, Exp. 25000-2337-000-2013-00615-01(21776), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de julio de 2018, Exp. 25000-23-372

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2017-02192-01 (24504)

Demandante: Inversiones Borealis SAS 000-2015-01063-01(23009), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de julio de 2018, Exp. 25000-23-37000-2013-00585-01(21162), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto NOTA DE RELATORÍA: Sobre las actividades que se ejercen de manera habitual y profesional constituyen actividad mercantil gravada con el ICA, la base gravable del impuesto la constituye el ingreso que se percibe por concepto de dividendos, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 20 de noviembre de 2014, Exp. 25000-23-27-000-2008-00209-01(18750), C.P. Hugo Fernando

Bastidas Bárcenas; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 11 de mayo de 2017, Exp. 68001-23-31-000-2010-00458-01(20768), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de mayo de 2017, Exp. 68001-23-31-000-2010-00423-01(21036), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 29 de junio de 2017, Exp. 68001-23-31-000-2011-00931-01(21918), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. CONDENA EN COSTAS - Conformación. Están conformadas por las agencias en derecho y los gastos del proceso / CONDENA EN COSTASImprocedencia. Por cuanto prosperó el recurso de apelación y no se encuentran probadas en el proceso De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que prosperó el recurso de apelación y no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-02192-01(24504)

Actor: INVERSIONES BOREALIS SAS

Demandado: MUNICIPIO DE SABANETA

FALLO

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2017-02192-01 (24504) Demandante: Inversiones Borealis SAS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 21 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta Mixta de Decisión, que dispuso: «PRIMERO: SE DECLARA la NULIDAD de la Resolución IC No. 2069 del 04 de noviembre del 2015, proferida por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Sabaneta “Por medio de la cual se resuelve una solicitud de devolución por concepto de impuesto de industria y comercio y complementarios, al contribuyente Inversiones Borealis S.A.S.”, por los años gravables 2011 y 2012, y de la Resolución IC No. 0156 del 26 de abril del 2017, en virtud de la cual, se resolvió un recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución IC No. 2069 del 4 de noviembre de 2015, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del

derecho, se ORDENA al Municipio de Sabaneta, la devolución de la suma indebidamente por concepto de impuesto de industria y comercio correspondiente a los años gravables 2011 y 2012, con los intereses corrientes a la tasa señalada en el artículo 864 del Estatuto Tributario, desde el 28 de abril de 2017 hasta la ejecutoria de esta providencia e intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de esta sentencia hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación, también a la tasa prevista en el artículo 864 del Estatuto Tributario, a favor de la sociedad INVERSIONES BOREALIS S.A.

TERCERO: CONDÉNESE en costas y agencias en derecho al Municipio de Sabaneta, conforme a los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP. Por Secretaría de este Tribunal, procédase a su liquidación.

CUARTO: NOTIFÍQUESE la sentencia de conformidad con el artículo 203 del C.P.A.C.A.

QUINTO: Una vez ejecutoriada esta providencia ARCHÍVESE el expediente»1.

ANTECEDENTES El 21 de agosto de 2015, la sociedad Inversiones Borealis SAS radicó ante la Secretaría de Hacienda del municipio de Sabaneta solicitud de devolución y/o compensación de las sumas de $78.835.000 y $136.984.000, por concepto de «pago de lo no debido» del impuesto de industria y comercio por los años gravables 20112 y 20123, respectivamente. Esa suma corresponde a los ingresos obtenidos por dividendos en inversiones permanentes, incluidos en la base gravable del citado tributo.

Mediante la Resolución IC No. 2069 del 4 de noviembre de 2015, el Líder Programa Área Administrativa de Impuestos Municipales de la Secretaría de Hacienda del municipio de Sabaneta inadmitió la anterior solicitud, porque la sociedad tenía que agotar el procedimiento de corrección de las declaraciones del impuesto de industria y comercio por las citadas vigencias4. 1 Fl. 138 vto. c.p. 1. 2 Fls. 17 a 21 c.p. 1. 3 Fls. 24 a 32 c.p. 1. 4 Fls. 42 a 43 c.p. 1. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2017-02192-01 (24504) Demandante: Inversiones Borealis SAS Contra el anterior acto administrativo la sociedad interpuso recurso de reconsideración5, resuelto con la Resolución IC No. 0156 del 26 de abril de 2017, expedida por la Secretaria de Hacienda del municipio de Sabaneta, en el sentido de no revocar la Resolución IC No. 2069, porque a pesar de que se «[c]oincide con lo expuesto en el recurso de reconsideración por INVERSIONES BOREALIS S.A.S., en cuanto a que el término para solicitar la devolución por pagos en exceso o de lo no debido es el consagrado en el artículo 2536 del Código Civil, sin que pueda exigírsele al contribuyente para que prospere la solicitud que previamente haya corregido la

declaración», «es incuestionable para la Secretaría de Hacienda que los actos jurídicos relacionado con dividendos de la impugnante, son de carácter permanente y hacen parte del giro ordinario de sus negocios». Por lo anterior, se abstuvo de ordenar la devolución reclamada6. DEMANDA La sociedad Inversiones Borealis SAS, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones: «[…] se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. Resolución IC No. 2069 del 04 de noviembre de 2015, proferida por la Secretaría de Hacienda del municipio de Sabaneta, “por medio de la cual se resuelve una solicitud de devolución por concepto de impuesto de Industria y Comercio y Complementarios, al contribuyente Inversiones Borealis S.A.S.”, por los años gravables 2011 y 2012.

2. Resolución IC No. 0156 del 26 de abril de 2017, proferida por la Secretaría de Hacienda del municipio de Sabaneta, en virtud de la cual se resolvió un recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución IC No. 2069 del 4 de noviembre de 2015 por la sociedad Inversiones Borealis S.A.S. Dicha resolución fue notificada el día 28 de abril de 2017, mediante envío de la misma por correo.

Anulados los actos administrativos anteriormente enunciados, se pretende que se restablezca el derecho de la sociedad Inversiones Borealis S.A.S. ordenando al municipio de Sabaneta la devolución de la suma pagada indebidamente por concepto de impuesto de

Industria y Comercio de los años gravables 2011 y 2012, de manera actualizada o indexada a la fecha efectiva de devolución». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículos 1 y 150 numerales 11 y 12 de la Constitución Política  Artículos 32, 33, 34, 35 y 36 de la Ley 14 de 1983  Artículos 68, 69, 70, 71 y 95.2 del Acuerdo 040 de 1998  Artículo 20 del Código de Comercio  Artículos 60 y 594-2 del Estatuto Tributario  Artículo 2313 del Código Civil Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: 5 Fls. 44 a 50 c.p.1. 6 Fls. 63 a 69 c.p.1. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2017-02192-01 (24504) Demandante: Inversiones Borealis SAS Manifestó que los actos administrativos demandados se expidieron con falsa motivación y con infracción de las normas en que debían fundarse, porque la sociedad no estaba obligada a incluir dentro de la base gravable del impuesto de industria y comercio de los años 2011 y 2012, lo percibido por concepto de dividendos. Expuso que el objeto social no es suficiente para determinar si la totalidad de las actividades desarrolladas por la contribuyente se encuentran gravadas con el ICA, porque depende de la realización o no de actividades gravadas, mas no de la

naturaleza jurídica de la persona. Afirmó que la sociedad percibe dividendos como resultado del usufructo sobre las acciones que tiene desde el año 2010 en la sociedad Autopistas del Café SA, los que considera como activos fijos que se perciben como una renta pasiva, en tanto constituyen actos de comercio mas no actividad comercial. Precisó que, si bien el artículo 20 del Código de Comercio (C. de Co.) dispone que cualquier negocio cuyo objeto consista en cuotas de interés o acciones, es un acto mercantil, no se puede desconocer que, en el presente caso, la percepción de dividendos, fruto de los derechos que le otorga el usufructo sobre las acciones, no encuadra dentro de las actividades mercantiles descritas por la norma. Advirtió que la sociedad no se constituyó con el objeto de vender o negociar acciones y que los derechos que tiene en virtud del usufructo sobre las acciones que posee desde el año 2010 en Autopistas del Café SA, permanecen en su patrimonio como un activo fijo, es decir, como una inversión permanente, con el único propósito de obtener rentas pasivas, puesto que Inversiones Borealis SAS no necesita ejecutar ningún tipo de actividad comercial o de servicios para procurarse sus dividendos, simplemente los recibe, producto de la distribución ordinaria de la utilidad anual. Sostuvo que, conforme con los certificados del revisor fiscal de la sociedad, para los años 2011 y 2012, los ingresos operacionales fueron de $25.672.571.246 y $26.066.309.965, respectivamente, producto de su actividad principal (construcción, transporte y almacenamiento), lo que prueba que los dividendos no hacen parte del giro ordinario de sus negocios.

Reforzó sus argumentos con jurisprudencia de esta Corporación7, en la que se analizaron los eventos en los que las acciones se reputan activos fijos y el tratamiento que debe impartírsele a los correspondientes réditos. Señaló que como los ingresos percibidos por la compañía no estaban gravados con el ICA, se considera como pago de lo no debido el realizado por error, por lo tanto, debe ser restituido, puesto que, de lo contrario, implica un enriquecimiento sin causa para el municipio y un detrimento patrimonial injustificado para el contribuyente. OPOSICIÓN 7 Sentencia del 19 de mayo de 2011, Exp. 18263, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2017-02192-01 (24504) Demandante: Inversiones Borealis SAS El municipio de Sabaneta contestó la demanda. Propuso las siguientes excepciones: «(i) expedición del acto administrativo atacado con base en las normas en que debe fundarse, (ii) motivación verídica y positiva del acto demandado, (iii) expedición del acto administrativo atacado en forma regular, por funcionario competente en ejercicio de sus atribuciones legales, (iv) expedición de los actos administrativos atacados conforme a fundamentos de hecho y de derecho ciertos, (v) firmeza de la declaración del impuesto de industria y comercio, (vi) buena fe, (vii) ausencia de prueba y (viii) genérica» y, se

opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en lo siguiente8: Indicó que el único objeto social de la demandante es la «realización de cualquier acto lícito», lo que permite concluir que las transacciones o actos jurídicos relacionados con la disposición de dividendos hace parte de este. Afirmó que la sociedad presentó las declaraciones del ICA por los años gravables 2011 y 2012 en las que registró como base gravable las sumas de $10.589.090.000 y $18.125.273.000, incluyendo como ingresos los obtenidos por concepto de dividendos por $9.854.393.000 y $17.123.060.000, sin embargo, no es cierto que en este caso se haya generado un pago de lo no debido, porque del análisis de la información obtenida en la inspección contable y tributaria realizada a la sociedad, se evidenció que los dividendos recibidos en los años 2011 y 2012, por Megaproyectos SAS en ejecución del contrato de usufructo de acciones en la sociedad Autopistas del Café SA, fueron destinados para cubrir operaciones de Inversiones Borealis SAS, es decir, no se capitalizaron, tampoco se utilizaron para el fortalecimiento del patrimonio, por el contrario, se emplearon para cumplir obligaciones formales y conexas con el giro normal de sus negocios. Destacó que las acciones por las que la compañía percibe dividendos ostentan la calidad de activos móviles, debido a que estos son utilizados dentro del giro ordinario de los negocios de la demandante, como ingresos operacionales percibidos directamente en el desarrollo de su objeto social, dentro del cual se encuentra la celebración y suscripción de contratos de usufructo.

Expuso que la demandante desconoce los artículos 588, 589 y 714 del ET, al pretender por medio de la acción judicial solicitar de forma extemporánea la corrección y la devolución de dineros, con posterioridad a los dos (2) años en los que quedaron en firme las declaraciones del ICA de los años gravables 2011 y 2012. Finalmente, señaló que el municipio cumplió con los deberes y obligaciones legales y no está interpretando, creando o estableciendo nuevos gravámenes, tampoco nuevos hechos imponibles.

AUDIENCIA INICIAL 8 Fls. 85 a 99 c.p. 1.

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2017-02192-01 (24504) Demandante: Inversiones Borealis SAS El 9 de abril de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 20119. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales o nulidades. Se advirtió que las excepciones propuestas por la entidad demandada son de fondo, puesto que se encuentran dirigidas a atacar la prosperidad de las pretensiones de la demanda. También se indicó que no había lugar a declarar alguna excepción de oficio. El litigio se fijó en determinar si a la sociedad demandante le asiste el derecho a que el municipio «le devuelva los dineros que estima indebidamente cancelados por concepto de industria y comercio por los años gravables 2011 y 2012, en tanto para el

cálculo del impuesto, incluyó ingresos obtenidos a título de dividendos recibidos de Autopistas del Café S.A.». Por otra parte, se decretaron las pruebas documentales y se rechazaron las testimoniales solicitadas por la entidad demandada, por ser inconducentes e innecesarias. Finalmente, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 21 de noviembre de 201810, accedió a las pretensiones de la demanda, le ordenó al municipio de Sabaneta la devolución de las sumas indebidamente pagadas por concepto del ICA de los años gravables 2011 y 2012, junto con los intereses moratorios y los corrientes a la tasa señalada en el artículo 864 del ET. Finalmente, condenó en costas a la entidad demandada. La decisión se fundó en los siguientes argumentos: Se relevó de pronunciarse sobre la firmeza de las declaraciones, toda vez que como lo indicó la parte actora en sus alegatos, la Administración municipal al momento de resolver el recurso de reconsideración reconoció que no había operado dicha firmeza. Indicó que, si bien en el certificado de existencia y representación legal de Inversiones Borealis SAS no se fijó un objeto social determinado, en tanto se estableció como tal «la realización de cualquier acto lícito», sin diferenciar actividades principales y secundarias, tal circunstancia no conduce a que se concluya que la sociedad puede negociar acciones y que dicha actividad haga parte del giro ordinario de sus negocios, para así poderla calificar como actividad mercantil y, por

ende, gravar los ingresos percibidos por dicho concepto. Puso de presente que Megaproyectos SA con el fin de separar los activos operativos de los no operativos, aportó en especie a Inversiones Borealis SAS el 9 Fls. 105 a 109 c.p. 1. 10 Fls. 124 a 138 c.p. 1. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2017-02192-01 (24504) Demandante: Inversiones Borealis SAS usufructo que como titular del derecho de dominio pleno tiene sobre 271.990 acciones nominativas y ordinarias en Autopistas del Café SA, para lo cual suscribieron un contrato de usufructo sobre acciones. Sostuvo que el citado contrato tiene como finalidad capitalizar a la sociedad demandante, mediante aporte en especie y, si bien se le confirieron los derechos inherentes a la calidad de accionista, le está vedado enajenar o gravar las acciones y debe reembolsarlas en el plazo acordado -25 años-. Advirtió que la Administración no identificó de manera concreta las pruebas en las que se fundamentó para señalar que los ingresos obtenidos por dividendos devienen del ejercicio de actos mercantiles consuetudinarios, no aislados u ocasionales. Sostuvo que de los elementos de convicción que obran en el expediente, se infiere que los dividendos son obtenidos de forma pasiva, por cuanto la demandante los recibe en calidad de usufructuaria y como producto de la distribución ordinaria de la utilidad anual, esto es, sin ejecutar ningún tipo de

actividad comercial, industrial o de servicios. Por lo expuesto, concluyó que las acciones generadoras de dividendos constituyen un activo fijo de la sociedad actora, toda vez que no fue constituida con el objeto de vender o negociar acciones, en tanto su actividad principal es la construcción de obras de ingeniería civil, como consta en el certificado del revisor fiscal, en las declaraciones del ICA y en las actas de inspección tributaria y contable. Agregó que no puede entenderse que por la distribución de los dividendos se realice una actividad gravada con el ICA, porque de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado11, ni siquiera la utilidad obtenida en la venta de activos se encuentra sujeta al tributo. Concluyó que los dividendos percibidos por la actora como resultado del usufructo de las acciones que tiene desde el año 2010 en Autopistas del Café SA hacen parte del activo fijo de la contribuyente y, por lo tanto, están excluidas del impuesto de industria y comercio. De manera que, su inclusión en las declaraciones del ICA por las vigencias 2011 y 2012, implicaron un pago de lo no debido y, por ende, procede su devolución, junto con los intereses moratorios y corrientes en los términos del ET. Por último y conforme con los artículos 188 del CPACA y, 365 y 366 del CGP, condenó en costas y agencias en derecho al municipio demandado, por ser la parte vencida en el proceso. RECURSO DE APELACIÓN El municipio demandado, inconforme con la decisión del tribunal, interpuso recurso de apelación y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia12.

11 Sentencias del 6 de agosto de 2014, Exp. 19738 y del 13 de junio de 2013, Exp. 18703, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, del 12 de mayo de 2010, Exp. 17339, C.P. William Giraldo Giraldo, del 4 de marzo de 2010, Exp. 16967, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y del 2 de abril de 2009, Exp. 16790, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 12 Fls. 143 a 147 c.p. 1. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2017-02192-01 (24504) Demandante: Inversiones Borealis SAS Advirtió que el a quo no valoró en conjunto las pruebas que obraban en el expediente, en tanto no le dio valor probatorio al certificado plasmado en la inspección tributaria y contable No. 3691, suscrita por un contador público y respaldada con documentos y soportes contables, que refleja la realidad encontrada frente a lo establecido en las normas tributarias, en relación con las obligaciones de la sociedad. Prueba que no fue controvertida por la demandante. Reforzó este argumento con las normas relacionadas con la fe del contador público y la inspección tributaria y contable. Expuso que en la mencionada inspección se pudo constatar que, en las declaraciones de renta de la contribuyente, correspondientes a los años 2011 y 2012, los dividendos recibidos de Megaproyectos SAS fueron destinados a cubrir

operaciones de Inversiones Borealis SAS. Agregó que conforme con las citadas declaraciones y con la contabilidad de la contribuyente, los dividendos no fueron capitalizados, tampoco utilizados para el fortalecimiento del patrimonio, por el contrario, se destinaron a cumplir obligaciones formales y conexas con el giro normal de los negocios de la compañía, motivo por el cual, no se configuró el pago de lo no debido y, en consecuencia, no hay lugar a la devolución ordenada por el tribunal. Razonar lo contrario, implicaría da