CE-SECCIÓN CUARTA-05001-23-33-000-2017-02297-01(24616)

Radicado: 05001-23-33-000-2017-02297-01 (24616)

Demandante: CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR SA RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR AMBAS PARTES - Límites del juez de segunda instancia. Puede resolver sin limitaciones Teniendo en cuenta que ambas partes apelaron la sentencia de primera instancia, se aplicará lo previsto en el inciso segundo del artículo 328 del CGP y, por ende, se resolverá sin limitaciones.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) -

ARTÍCULO 328

TRÁNSITO CONSTITUCIONAL – Legislación preexistente. Reglas / DECRETO LEGISLATIVO 2375 DE 1974 – Expedición y reglamentación /

INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE DEL DECRETO LEGISLATIVO 2375

DE 1974 POR EXPEDICIÓN DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 - No configuración. Opera el principio general de la subsistencia de la legislación preexistente Con el tránsito constitucional que emergió con la entrada en vigor de la Carta Política de 1991, surgieron una serie de interrogantes en cuanto a la vigencia de las normas que fueron expedidas al amparo de la Constitución de 1886, frente a lo cual, la Corte Constitucional en la sentencia C-014 de 1993 precisó que para resolver sobre ese aspecto se debían tener en consideración las siguientes premisas: (i) la regla de aplicación inmediata de la Constitución, (ii) la regla de subsistencia de la legislación preexistente y (iii) la aplicación y alcance del artículo 9 de la Ley 153 de 1887. (…)

[S]e advierte que la sola entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 no derogó en bloque la legislación anterior, pues según la jurisprudencia constitucional, ante el tránsito normativo entre los textos de 1886 y 1991, opera el principio general de la subsistencia de la legislación preexistente y, con fundamento en el artículo 9 de la Ley 153 de 1887, para que aquella desaparezca del ordenamiento jurídico debe existir, frente a la nueva Carta, un grado de incompatibilidad y una abierta contradicción entre el contenido material o el espíritu de ambas normas. Por consiguiente, el hecho de que con la Constitución Política de 1991 se hubiere producido un cambio normativo en cuanto a los efectos de las disposiciones de carácter tributario dictadas en virtud de un estado de excepción, no implica per se que las normas que no se ajustan a las nuevas condiciones formales sean inconstitucionales, pues esa situación equivaldría a asignarle efectos retroactivos al nuevo ordenamiento respecto de actos cuya emisión se produjo al tenor de los requisitos exigidos por el anterior régimen. Se precisa que el Decreto 2375 de 1974, fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades que la Carta de la época le confería para conjurar los efectos del estado de emergencia económica, valga decir, el numeral 8 del artículo 118 de la Constitución de 1886, según el cual, le correspondía «[d]ictar en los casos y con las formalidades previstas en el Artículo 121, decretos que tengan fuerza legislativa». El mencionado decreto fue

reglamentado por los Decretos 083 de 1976 y 1047 de 1983, proferidos por el Presidente de la República en virtud de las atribuciones constitucionales que le otorgaba el numeral 3 del artículo 120 de la Carta Política de 1886, según el cual, le correspondía «[e]jercer la potestad reglamentaria expidiendo las órdenes, decretos y resoluciones necesarios para la cumplida ejecución de las leyes». En ese contexto, contrario a lo afirmado por la parte demandante, el Decreto 2375 de 1974 no deviene en inconstitucional por el hecho de que después de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, el Congreso no haya expedido una ley por medio de la 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2017-02297-01 (24616) Demandante: CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR SA cual se le otorgara el carácter de permanente a la contribución al FIC, que fue creada en virtud de un estado de emergencia económica, porque se insiste en que las normas preconstitucionales mantienen su vigencia bajo la nueva Constitución salvo que resulte notoriamente contraria a sus principios, circunstancia que no se evidencia en este caso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 083 DE 1976 / DECRETO 1047 DE 1983 / CARTA POLÍTICA DE 1886 - ARTÍCULO 120, NUMERAL 3

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legislación preexistente se deben tener en consideración las reglas indicadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-014 de 1993, Exp. D–091, del 21 de enero de 1993, M.P. Ciro Angarita Baron APORTES PARAFISCALES - Surgen de una relación laboral / APORTES PARAFISCALES AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN (FIC) - Se originan en el hecho de pertenecer al sector de la industria de la construcción / CONTRIBUCIÓN AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN (FIC) A FAVOR DEL SENA - Competencia del SENA para expedir los actos de determinación

[L]a obligación prevista en la Ley 21 de 1982, se refiere a los aportes parafiscales que se deben pagar sobre la nómina de salarios de los trabajadores, es decir, se deriva de la relación eminentemente laboral, en tanto que, la señalada en el Decreto Ley 2375 de 1974, se origina en el hecho de pertenecer al sector de la industria de la construcción, de ahí que su origen, liquidación y entidad competente para adelantar las acciones de fiscalización sean diferentes. En relación con la contribución al FIC, que es la que interesa en este proceso, se advierte que el Director General del SENA en «ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, en especial las conferidas en los numerales 4 y 25 del artículo 4º del Decreto número 249 de 2004, el artículo 3º del Decreto número 1047 de 1983, y en el artículo 3º del Acuerdo 8 de 1984», profirió la Resolución

No. 1449 de 2012, vigente para la fecha de expedición de los actos demandados, en cuyo artículo 9, sobre el recaudo y fiscalización, dispuso que «las Direcciones Regionales, a través del Grupo de Formación Integral, Gestión Educativa y Promoción y Relaciones Corporativas, o el que haga sus veces, adelantarán las acciones necesarias para que los empleadores de la construcción cumplan con la obligación de contribuir al FIC; en su recaudo y fiscalización aplicarán las normas vigentes sobre la materia y las normas, políticas y directrices que imparta el SENA». Fue en ejercicio de dicha competencia, que el 8 de noviembre de 2016, el Director Regional de Antioquia expidió la Resolución No. 8102, mediante la cual determinó «que el empleador CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A. identificado con NIT (…) le adeuda al FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN FIC – SENA», la suma de $4.574.790.993, por concepto de la contribución FIC por los años 2010 a 2013 y 2014 (enero - agosto). Por lo anterior, se concluye que los planteamientos propuestos por la parte demandante en relación con la falta de competencia del SENA para proferir los actos de determinación acusados, no tiene vocación de prosperidad.

FUENTE FORMAL: LEY 21 DE 1982 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 3033 DE 2013ARTÍCULO 1 / DECRETO 2375 DE 1974 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1047 DE 1983

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2017-02297-01 (24616) Demandante: CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR SA - ARTÍCULO 3 / DECRETO 249 DE 2004 - ARTÍCULO 4, NUMERAL 4 / DECRETO 249 DE 2004 - ARTÍCULO 4, NUMERAL 25 / ACUERDO 8 DE 1984 - ARTÍCULO 3 DETERMINACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN AL FIC - Término para proferir los actos de determinación / TÉRMINO GENERAL DE PRESCRIPCIÓN DE ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS CARENTES DE REGULACIÓN ESPECÍFICA - Normativa aplicable. Aplicación del artículo 2536 del Código Civil / CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA TEMPORAL DEL SENA PARA EXPEDIR LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN AL FIC - El término aplicable es el de la prescripción ordinaria Para resolver sobre el término con el que contaba el SENA para efectos de determinar la contribución al FIC, la Sala acudirá a la interpretación que sobre la caducidad de la facultad de fiscalización se realizó en la sentencia del 26 de noviembre de 2020, expediente 22937, en la que se expuso lo siguiente: «Sea lo primero destacar que el ordenamiento tributario y administrativo carecen de normas que rijan la caducidad de la competencia de la Administración tributaria para la determinación oficial de la contribución de contratos de obra pública. Así, porque las oportunidades fijadas en el ET para

expedir liquidaciones oficiales (v. g. de revisión o de aforo) contemplan el deber de declarar como un presupuesto necesario de la actuación administrativa, deber que no se impuso a los obligados de la figura tributaria aquí analizada. Tampoco son aplicables al caso las oportunidades establecidas en las normas fiscales y administrativas para adelantar procesos de cobro coactivo, ya que estos tienen por objeto obtener el pago de deudas exigibles (i. e. que consten en títulos ejecutivos), mientras que las actuaciones que se demandan apenas buscan establecer el monto de las deudas tributarias. Dada la ausencia de reglas particulares que gobiernen la oportunidad dentro de la que correspondía liquidar administrativamente el tributo, la norma que rige el caso viene a ser el artículo 2536 del Código Civil, que fija los términos generales de prescripción que resultan aplicables para las actuaciones que carecen de regulación específica […]». Según lo considerado por esta Sección, cuando las normas que rigen un tributo en particular no establecen el plazo que tiene la entidad administradora para la determinación oficial, y el deber de declarar, como presupuesto para acudir a los mecanismos de revisión y de aforo, no se halla expresamente consagrado, es dable acudir a los términos generales de prescripción que establecen las normas civiles (artículo 2536 del Código Civil). Igual que sucedió en la jurisprudencia que en esta oportunidad se reitera, en el caso de la contribución con destino al FIC, no existe norma que fije la caducidad de la competencia del SENA para determinarla oficialmente, y no se

puede acudir a las reglas fijadas por el artículo 717 del E.T. para dictar las liquidaciones de aforo o de revisión, dado que para los responsables de la contribución al FIC no está prevista la obligación de presentar declaración, pues la norma se refiere de manera expresa a que deben liquidar el tributo utilizando alguna de las siguientes alternativas: liquidación con base en el número de trabajadores mensuales o liquidación presuntiva. Por lo tanto, el término que resulta aplicable para estos efectos, es el de la prescripción ordinaria (10 años), teniendo en cuenta que lo que se pretende es determinar el monto de la obligación tributaria, mas no su cobro por la vía ejecutiva, en cuyo caso, el plazo sería de cinco (5) años. Debe señalarse que, para el caso de los actos de determinación de tributos el plazo que se tiene para expedirlos es de carácter preclusivo, es decir, que una vez vencido, la Administración pierde la competencia para ejercer la facultad de fiscalización. Además, cuando en las normas que regulan estas situaciones se utilizan los vocablos «expedir» o «resolver», la Sección ha considerado que comprende la notificación del respectivo acto administrativo, pues mientras el contribuyente no conozca la determinación de la Administración, esta no produce efectos jurídicos. (…) Partiendo de que la contribución al FIC objeto de estudio corresponde a los 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2017-02297-01 (24616)

Demandante: CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR SA

años 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 (enero - agosto), y que el acto por medio del cual se determinó el monto de la obligación se notificó el 2 de enero de 2017, la Sala concluye que su expedición fue oportuna, motivo por el cual, prospera el cargo de apelación analizado, en tanto que, contrario a lo afirmado por el tribunal, en este caso no operó la caducidad respecto de los periodos comprendidos entre enero de 2010 y marzo de 2012.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2536

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la caducidad de la facultad de fiscalización consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de noviembre de 2020,

Exp. 25000-23-37-000-2014-00184-01(22937), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez CONTRIBUCIÓN AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN (FIC) A FAVOR DEL SENA – Base gravable De conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Decreto Ley 2375 de 1974, las personas jurídicas y naturales dedicadas a la industria de la construcción de manera ocasional o habitual, están obligadas al pago de un aporte al SENA, equivalente al medio por ciento (1/2%) del valor de las obras que ejecuten directamente o a través de subcontratistas. La disposición normativa así descrita enmarca uno de los elementos sustanciales del tributo, como lo es la base gravable, la que gira en torno a los pagos en los que se incurre durante la ejecución de las labores destinadas

estrictamente a la obra o construcción, trátese de pagos realizados directamente por el contratante, o por intermedio de quienes obran como subcontratistas. En ese contexto, la base gravable de la contribución al FIC está determinada por la nómina de trabajadores empleados en cada obra, o el costo total de la respectiva mano de obra, que se tomará en aquellos casos en los cuales no sea posible establecer el número de trabajadores utilizados en la realización de las obras dirigidas por el sujeto obligado al pago del tributo (liquidación presuntiva). (…) [C]uando la determinación de la base gravable no pueda establecerse por el número mensual de trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo la responsabilidad del sujeto pasivo, lo procedente será aplicar la liquidación presuntiva en función del costo que corresponde a la suma de todos los pagos que con cargo a una obra determinada realice el propietario o contratista principal, descontando los gastos de financiación, impuestos e indemnizaciones a terceros, al igual que el costo del lote sobre el cual se levanta la construcción (…) [L]a liquidación realizada por la entidad demandada resulta de una inadecuada fijación de la base gravable, al tener en cuenta los ingresos obtenidos por la demandante al cierre de cada ejercicio fiscal, cuando lo procedente era hallar la contribución a cargo con fundamento en los costos registrados en cada periodo en las cuentas contables destinadas a tales operaciones, respaldados con comprobantes internos y externos. De manera que, el cargo de apelación formulado por la parte demandante tiene vocación de prosperidad y, en consecuencia, al no integrarse correctamente la base gravable, como elemento esencial del tributo para calcular la contribución FIC, se hace imperioso declarar la

nulidad total de los actos administrativos demandados.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2375 DE 1974 - ARTÍCULO 4

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2017-02297-01 (24616) Demandante: CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR SA CONDENA EN COSTAS - Conformación. Están conformadas por las agencias en derecho y los gastos del proceso / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación Se observa que, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no procede la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) por cuanto, si bien es cierto, en esta providencia se revocó totalmente la sentencia del tribunal (numeral 4 del artículo 365 del CGP), para, en su lugar, anular los actos administrativos demandados, no se puede obviar que en el expediente no se encuentran pruebas que acrediten o justifiquen erogaciones por los citados conceptos (numeral 8 Ib.), razón por la cual, se revocará el numeral tercero de la sentencia apelada y, por los mismos motivos, no se condena en costas en esta instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-02297-01(24616)

Actor: CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR SA

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, contra la sentencia del 24 de octubre de 20181, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que resolvió2: «PRIMERO. SE DECLARA la nulidad parcial de las Resoluciones 8102 del 8 de noviembre de 2016 y 002417 del 7 de abril de 2017, emitidas por el Director Regional de Antioquia del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, por medio de la cual, se determinó el valor adeudado por el empleador CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A., al FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN FIC – SENA, atendiendo a la argumentación vertida previamente. 1 Mediante auto del 11 de abril de 2019, la Sección Primera de esta Corporación remitió el proceso de la referencia a esta Sección, atendiendo las reglas de reparto previstas en el artículo 1 del Acuerdo 55 de 2003, proferido por la Sala Plena. Fl. 12 del cuaderno de segunda instancia. 2 Fls. 339 a 359 c.p. 1.

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2017-02297-01 (24616) Demandante: CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR SA SEGUNDO. En consecuencia, SE DECLARA que la sociedad CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A., no está obligada a pagar al FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN FIC – SENA, por concepto de contribuciones al FIC, los valores correspondientes al período enero de 2010 a marzo de 2012, así como tampoco estará en el deber de cancelar el valor correspondiente a los intereses de mora liquidados en los actos acusados. En caso que se haya efectuado el pago de las sumas afectadas por la caducidad y/o los intereses moratorios anulados, SE ORDENA a la entidad demandada proceder a su devolución, dando aplicación a la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Se condena en costas a la entidad demandada, de conformidad con los parámetros definidos en la parte motiva de la presente decisión.

CUARTO: Una vez ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente».

ANTECEDENTES

Por medio del Requerimiento de Información No. 2-2014-017161, notificado el 28 de julio de 2014, el SENA le solicitó a Construcciones El Cóndor SA la documentación legal y contable de los años 2009 a 2014, para verificar las contribuciones parafiscales con destino al FIC. El 22 de septiembre de 2014, el SENA realizó visita administrativa a las instalaciones de la citada sociedad, para recaudar la información relacionada con el pago de la

contribución al FIC. El 28 de octubre de 2014 la hoy demandante entregó la documentación requerida por la entidad demandada. El apoderado de la parte actora sostuvo que los negocios jurídicos celebrados entre Construcciones El Cóndor SA y los proveedores de bienes y servicios asociados a la actividad de la construcción durante los años 2009 a 2014, no se llevaron a cabo bajo la modalidad de contratos de administración delegada, en atención a que la ejecución y riesgo de la actividad corría por cuenta del contratista. Mediante la Resolución No. 1167 del 9 de marzo de 2016, el Director Regional de Antioquia del SENA determinó que Construcciones El Cóndor SA le adeudaba a esa entidad la suma de $4.574.790.993, por concepto de la contribución al FIC, por los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 20153. Contra esa decisión, el 27 de abril de 2016 la sociedad interpuso recurso de reposición4. Con la Resolución No. 3470 del 31 de mayo de 20165, se resolvió el recurso de reposición en el sentido de reponer el acto recurrido. Se ordenó realizar una nueva liquidación de la contribución al FIC y no se accedió a la solicitud de la constructora de relevarla del pago de las obligaciones que debieron realizar los subcontratistas con anterioridad al 24 de julio de 2012. El Director Regional del SENA expidió la Resolución No. 8102 del 8 de noviembre de 20166 y resolvió: «[d]eterminar que el empleador CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A.

3 Fls. 112 a 114 c.p. 1. 4 Fls. 88 a 111 c.p. 1. 5 Fls. 199 a 211 c.p. 1. 6 Fls. 68 a 85 c.p. 1. Acto demandado en este proceso. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2017-02297-01 (24616) Demandante: CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR SA identificado con NIT (…) le adeuda al FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN FIC – SENA», la suma de $4.574.790.9937, por concepto de la contribución al FIC por los años 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 (enero - agosto) (acto demandado). El 17 de enero de 2017, la constructora interpuso recurso de reposición contra la resolución de determinación de la contribución al FIC8. Mediante el auto de pruebas del 7 de febrero de 20179, el SENA autorizó una visita administrativa a la sede de la constructora y ordenó recaudar la información contable, las planillas de ARL, información sobre las obras contratadas con entes estatales, las ejecutadas por medio de consorcios y las celebradas con empresas privadas durante los años 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 (enero - agosto). El recurso interpuesto contra el acto de determinación se resolvió con la Resolución No. 002417 del 7 de abril de 201710, por medio de la cual el Director del SENA

Regional Antioquia dispuso reponer parcialmente la Resolución No. 8102 del 8 de noviembre de 2016, en el sentido de disminuir el valor de la contribución al FIC en la suma de $3.338.357.282, correspondiente a los periodos de enero de 2010 a agosto de 2014 más los intereses de mora que se causen desde su vencimiento hasta su pago total. DEMANDA La sociedad Construcciones El Cóndor SA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones11: «I. Principales: PRIMERA: Que se DECLARE la Excepción de inconstitucionalidad a partir de los argumentos expuestos en los CAPÍTULOS TERCERO y QUINTO de la presente demanda.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior pretensión, se DECLARE la NULIDAD de los actos administrativos demandados.

TERCERA: Concedida la SEGUNDA pretensión de las principales y a título DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se DECLARE que EL CÓNDOR NO se encuentra obligada a pagar la contribución FIC “determinada” por EL SENA ni la sanción (intereses moratorios) conexa a la cuantía descrita.

CUARTA: Como una consecuencia de las anteriores pretensiones, ORDENAR al SENA la expedición del paz y salvo una vez se produzca sentencia definitiva.

II. Si las Principales no prosperan, de manera subsidiaria y conforme al orden que se detalla a continuación: 7 Esta suma incluye los intereses de mora. 8 Fls. 49 a 67 c.p. 1.

9 Fl. 46 c.p. 1. 10 Fls. 35 a 44 c.p. 1. 11 Fls. 29 a 31 c.p. 1. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2017-02297-01 (24616) Demandante: CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR SA PRIMERA: Que se DECLARE la Excepción de ilegalidad y se INAPLIQUEN las siguientes disposiciones, por las razones expuestas en los CAPÍTULOS TERCERO y QUINTO de la presente demanda: a) Numeral segundo del artículo 7 de la Resolución Nro. 1449 de 2012. b) Último inciso del único parágrafo del artículo 7 de la Resolución Nro. 1449 de 2012. c) Artículo 6 del Decreto reglamentario 83 de 1976.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior pretensión, DECLARAR LA NULIDAD de las actuaciones administrativas acusadas.

TERCERA: En el evento de NO prosperar la PRIMERA pretensión de las subsidiarias, la Defensa solicita que se DECLARE LA NULIDAD de los actos administrativos acusados con fundamento en los cargos: primero y segundo que hacen parte de las Consideraciones de tipo legal clasificadas en el CAPÍTULO TERCERO de la presente acción jurisdiccional.

CUARTA: Concedida la TERCERA pretensión de las subsidiarias y a título DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se DECLARE que EL CÓNDOR NO se encuentra

obligada a pagar la contribución FIC “determinada” por EL SENA ni la sanción (intereses moratorios) conexa a la cuantía descrita.

QUINTA: Como una consecuencia de las pretensiones TERCERA y CUARTA de las subsidiarias, ORDENAR al SENA la expedición de paz y salvo una vez se produzca sentencia definitiva.

SEXTA: En el evento de NO prosperar la TERCERA pretensión de las subsidiarias, la Defensa solicita que se DECLARE LA NULIDAD de los actos administrativos acusados con fundamento en el cargo: quinto que hace parte de las Consideraciones de tipo legal clasificadas en el CAPÍTULO TERCERO de la presente acción jurisdiccional.

SÉPTIMA: Concedida la SEXTA pretensión de las subsidiarias y a título DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se DECLARE que EL CÓNDOR NO se encuentra obligada a pagar la contribución FIC “determinada” por EL SENA ni la sanción (intereses moratorios) conexa a la cuantía descrita.

OCTAVA: Como una consecuencia de las pretensiones SEXTA y SÉPTIMA de las subsidiarias, ORDENAR al SENA la expedición del paz y salvo una vez se produzca sentencia definitiva.

NOVENA: En el evento de NO prosperar la SEXTA pretensión de las subsidiarias, la Defensa solicita que se DECLARE LA NULIDAD PARCIAL de los actos administrativos acusados con fundamento en los cargos: tercero, cuarto, sexto y séptimo que hacen parte de las Consideraciones de tipo legal clasificadas en el CAPÍTULO TERCERO de la presente acción jurisdiccional» [Negrillas y subrayas originales].

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículos 4, 29, 95 (num. 9), 215 (inc. 3°) y 338 de la Constitución Política  Artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo  Artículos 717 y 730 (num. 3) del Estatuto Tributario  Artículos 4 y 6 del Decreto Legislativo 2375 de 1974  Artículos 6 y 8 del Decreto 83 de 1976  Artículo 3 del Decreto 1047 de 1983  Artículos 9 y 12 de la Ley 153 de 1887  Artículo 47 (parágrafo) de la Ley 137 de 1994 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2017-02297-01 (24616) Demandante: CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR SA  Artículo 156 de la Ley 1151 de 2007  Artículos 3, 40 y 137 de la Ley 1437 de 2011  Artículos 178 y 180 de la Ley 1607 de 2012  Artículo 7 de la Resolución No. 1449 de 2012  Artículos 1, 2 y 3 del Decreto 3033 de 2013 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente12: Consideraciones de tipo constitucional Inconstitucionalidad sobreviniente de los artículos 4 y 6 del Decreto Legislativo 2375 de 1974. Nulidad de los actos administrativos demandados, como

consecuencia de la inconstitucionalidad sobreviniente13 Argumentó que, los artículos 4 y 6 del Decreto 2375 de 1974 perdieron vigencia por varios factores, tales como: (i) la entrada en vigor de los artículos 215 y 338 Constitución Política de 1991, (ii) la restricción de creación de tributos permanentes que consagró el inciso tercero del artículo 215 constitucional en salvaguarda de los principios de legalidad tributaria y de seguridad jurídica y (iii) por la falta de incorporación legislativa al nuevo ordenamiento a través de una ley. Expuso que no se controvierte la formación y expedición de los artículos 4 y 6 del Decreto 2375 de 1974, pues su creación se dio conforme a los lineamientos de la Constitución de 1886, vigente para ese momento; sino la ausencia en el ordenamiento jurídico actual de una ley que le atribuyera el carácter de permanente, a un tributo que fue creado por el Presidente de manera transitoria durante un estado de emergencia económica. Sostuvo que en atención del principio de «aplicación inmediata», una vez comenzó a regir la Constitución Política de 1991, la continuidad y permanencia de las normas acusadas dependían de los nuevos mandatos constitucionales y, en ese sentido, se requería la expedición de una ley que incorporara el tributo de forma permanente. Explicó que las contribuciones con destino al SENA, al régimen de subsidio familiar y al ICBF, son tributos creados antes de la promulgación de la Constitución Política de 1991, que mantuvieron su vigencia ante el tránsito constitucional, porque habían sido

consagrados por medio de las Leyes 21 de 1982 y 89 de 1988, a diferencia de la contribución al FIC que fue impuesta con un decreto. Adicionó que los motivos de la inconstitucionalidad se refuerzan con el parágrafo del artículo 47 de la Ley 137 de 1994, que prevé que, durante el Estado de Emergencia, el Gobierno puede establecer nuevos tributos o modificar los existentes, y que tales medidas dejan de regir al finalizar la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente. Reforzó su posición con tesis jurisprudenciales de la Corte Constitucional (sentencia C-155 de 203) y del Consejo de Estado (expediente Nos. 10029, 20328 y 20323). 12 Fls. 8 a 24 c.p. 1. 13 Cargos de nulidad de tipo constitucional primero y segundo. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2017-02297-01 (24616) Demandante: CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR SA Manifestó que la anterior situación, trae como consecuencia la nulidad de los actos de determinación de la contribución al FIC, ante la sustracción de los fundamentos de derecho que cimentaron las decisiones proferidas por el SENA. Inaplicabilidad del numeral segundo del artículo 7 de la «Resolución 1449 de 2014»14, en virtud de la trasgresión al precepto constitucional institui