CE-SECCIÓN CUARTA-05001-23-33-000-2017-03015-01(24376)

Radicado: 05001-23-33-000-2017-03015-01(24376)

Demandante: Empresa de Desarrollo Urbano EDU VALOR DE UN CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA – Reiteración de jurisprudencia / CONTRATO DE OBRA – Definición / MODALIDADES DE

PAGO DEL CONTRATO DE OBRA – Enunciación / ADMINISTRACIÓN DELEGADA COMO MODALIDAD DE PAGO DEL CONTRATO DE OBRA – Definición / ADMINISTRACIÓN DELEGADA – Reiteración de jurisprudencia / ADMINISTRADOR DELEGADO – Funciones que ejerce. El administrador delegado ejerce las funciones propias de un intermediario al realizar su gestión por cuenta y riesgo del mandante, propietario de la obra, pero, a su vez, despliega las obligaciones propias del contrato de confección de obra material, cuyo objeto es la ejecución de la obra contratada dentro de las especificaciones y plazos convenidos / CONTRATO DE OBRA POR EL

SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA – Base gravable

[L]a jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el valor de un contrato de administración delegada, es el de los honorarios pactados y, aduce también que la Secretaría General del Municipio de Medellín, en ejercicio de las funciones de unificación y coordinación de criterios del municipio, previstas en el artículo 105 del Decreto municipal 1364 de 2012, había conceptuado que “el valor del contrato o de la respectiva adición, equivale al valor de los honorarios del administrador delegado, habida cuenta que el hecho generador del tributo es la suscripción del contrato y este solo se puede calcular sobre los recursos que ingresan al patrimonio del contratista.” (…) A la luz de la Ley 80 de 1993, se consideran

contratos de obra los celebrados por las entidades estatales para construir, mantener, instalar y en términos generales realizar cualquier trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquier que sea la modalidad de ejecución o forma de pago. Si bien la Ley 80 de 1993 no recogió las modalidades de pago del contrato de obra, tras la derogatoria del artículo 82 del Decreto Ley 222 de 1983, las mismas siguen siendo reconocidas por la doctrina y la jurisprudencia y, estas son: precio global; llave en mano; precios unitarios: administración delegada; reembolso de gastos y mediante el otorgamiento de concesiones. Es así como la administración delegada no constituye un tipo de contratación diferente del contrato de obra, corresponde solo a una modalidad de pago del citado contrato, la cual encuentra su definición en el artículo 5° del Decreto 1518 de 1965: “Artículo 5°. Se entiende por contrato por administración delegada aquel que se ejecuta por cuenta y riesgo de la entidad que contrata la obra y en el cual el contratista es un delegado o representante de aquélla. En este tipo de contratos el contratista recibirá un honorario pactado de antemano, sea una suma fija, o en proporción al presupuesto o al valor real de la obra. (…)” Sobre la administración delegada, esta Corporación, se pronunció en sentencia 16605 del 16 de septiembre de 2010 (CP. Carmen Teresa Ortiz), precisando que la misma involucra la realización o ejecución de la obra encomendada junto con la administración de los fondos, así: “Como tal, el contrato abarca dos grupos de obligaciones principales, las propias del contrato de "arrendamiento para la confección de una obra

material", regulado por los artículos 2053 a 2062 del Código Civil, cuyo objeto principal es la ejecución de la obra contratada dentro de las especificaciones y los plazos convenidos; y las que atañen a las relaciones establecidas entre el propietario y el constructor en lo que concierne a la administración de los fondos que deben invertirse para la ejecución de dicha obra, regidos por las normas del Código Civil que regulan el contrato de mandato (arts. 2142 a 2199), en cuanto no pugnen con las estipulaciones hechas por los contratantes y con las características especiales del contrato. Frente a cada una de ellas el constructor asume responsabilidades correlativas.” (resaltado y subrayado propio). En ese sentido, el administrador delegado ejerce las funciones propias de un intermediario al realizar su gestión por cuenta y riesgo del mandante, propietario de la obra, pero, a su vez, despliega las obligaciones propias del contrato de confección de obra material, cuyo objeto es la ejecución de la obra contratada dentro de las especificaciones y plazos convenidos. (…) Si bien, bajo la modalidad de administración delegada se discrimina el honorario del contratista, este ítem es solo una parte del valor del contrato. Esto, en tanto, el mismo artículo 32 de la Ley 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2017-03015-01(24376) Demandante: Empresa de Desarrollo Urbano EDU 80 de 1993 reconoció expresamente que el contrato de obra pública conservaría

su naturaleza cualquiera que fuera su modalidad de ejecución o forma de pago, en los siguientes términos: “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

FUENTE FORMAL: LEY 1106 DE 2006 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1364 DE 2012 DE LA ALCALDÍA DE MEDELLÍN – ARTÍCULO 105 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / DECRETO LEY 222 DE 1983 – ARTÍCULO 82 / DECRETO 1518

DE 1965 – ARTÍCULO 5 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2053 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2062 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2142 / CÓDIGO CIVIL –

ARTÍCULO 2199

CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA – Tarifa / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA – Hecho generador / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA – Sujeto activo / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA – Base gravable / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA – Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA – Alcance. Advierte la Sala que, al definir la Ley 1106 de 2006 el hecho generador de la contribución, solo determinó la celebración de contratos de obra pública, sin distinguir la modalidad de ejecución o del

pago del mismo / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Obligaciones y responsabilidad tributaria [C]on relación a la contribución de obra pública, se subraya lo siguiente: Acorde con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 “todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.” Se extrae de lo anterior que, la contribución para los contratos de obra pública tiene: a) como hecho generador la celebración o adición de contratos de obra pública con cualquier entidad de derecho público, independientemente de su régimen contractual; b) como sujeto activo a la Nación, Departamento o Municipio, “según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante”; c) como base gravable el valor del respectivo contrato o adición; d) como tarifa el 5% en el caso de los contratos de obra pública o de las respectivas adiciones, y que la entidad pública contratante es responsable del recaudo. Respecto a la sujeción activa y pasiva, en reciente Sentencia de Unificación que acogió la Sala Plena de la Corporación del 25 de febrero de 2020, exp. 22473 (IJ), CP. William Hernández Gómez, se indicó: “La Ley dispuso que el contratista es el contribuyente del tributo, esto es, la persona que realiza el hecho gravado y está obligado al pago

de la contribución; y la entidad de derecho público contratante - como en este caso ECOPETROL S.A.- es la responsable del tributo, es decir, la encargada de retener y consignar la contribución en la cuenta especial señalada para ello.” Advierte la Sala que, al definir la Ley 1106 de 2006 el hecho generador de la contribución, solo determinó la celebración de contratos de obra pública, sin distinguir la modalidad de ejecución o del pago del mismo. (…) En el caso concreto, el sujeto activo de la contribución y, que además tenía las facultades de fiscalización como autoridad tributaria, era el Municipio de Medellín, entidad que a su vez contrató al EDU a través de los contratos interadministrativos 4600012724 de 2008; 4600035067 de 2011 y 4600047930 de 2011, para que contratara la ejecución de ciertas obras públicas bajo el sistema de administración delegada, razón por la que, debía actuar como agente de retención de la contribución, en observancia de lo previsto en el artículo 29 del Decreto 3050 de 1997 que señala: “Artículo 29. Retención en la fuente en mandato. En los contratos de mandato, incluida la administración delegada el mandatario 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2017-03015-01(24376) Demandante: Empresa de Desarrollo Urbano EDU practicará al momento del pago o abono en cuenta, todas las retenciones del

impuesto sobre la renta, ventas, y timbre establecidas en las normas vigentes, teniendo en cuenta para el efecto la calidad del mandante. Así mismo, cumplirá todas las obligaciones inherentes al agente retenedor." (Subrayas propias) Al hilo de lo anterior, los contratos interadministrativos suscritos entre el EDU y el Municipio de Medellín, señalaron como obligación de la primera “realizar en los contratos que surjan con ocasión del contrato interadministrativo, todas las retenciones a que haya lugar, de acuerdo con las Leyes y Acuerdos Municipales vigentes.” Por su parte, el sujeto pasivo, eran los contratistas suscriptores de los contratos de obra pública con la entidad de derecho público, esto es, los contratistas que fueron seleccionados por la EDU en desarrollo de los contratos interadministrativos para ejecutar la obra pública, bajo la modalidad de administración delegada. Ahora bien, conforme se señaló, el hecho generador lo constituye la suscripción de contratos de obra pública, con entidades de derecho público o sus respectivas adiciones, lo cual se materializó con la celebración de este tipo de contratos por parte del EDU con los contratistas encargados de la confección de la correspondiente obra. Respecto a la base gravable, la norma establece que “será el valor del respectivo contrato o adición”, aspecto que no fue supeditado por la ley a la modalidad de pago. La norma no hizo ninguna distinción sobre este particular. Entonces cualquiera que fuera la modalidad de ejecución y pago, el contrato de obra siempre comprendería todas las erogaciones necesarias para la ejecución de la misma. (…) Así las cosas, al configurarse el hecho generador de la contribución pública, era obligación del EDU practicar la retención

en la fuente al contratista sobre el valor total de los contratos de obra suscritos con estos, sin segregar el costo de esta de los honorarios, en la medida que no había norma legal que así lo autorizara.

FUENTE FORMAL: LEY 1106 DE 2006 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 3050 DE 1997 – ARTÍCULO 29

CONDENA EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA – Improcedencia / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación En relación con las costas, debe tenerse en cuenta que, si bien el Tribunal había condenado en costas a la parte demandada, las mismas no serían procedentes habida cuenta de las resultas del proceso en esta instancia. Tampoco se condenará en costas a la parte demandante por no obrar prueba de su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO CGP) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-03015-01 (24376)

Actor: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO EDU

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2017-03015-01(24376)

Demandante: Empresa de Desarrollo Urbano EDU FALLO La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia del 11 de diciembre de 2018, proferida por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, que resolvió (fl.677): PRIMERO. SE DECLARA la nulidad de las Resoluciones Nros.65068, 65069, 65070, 65071, 65072, 65073, 65074, 65075, 65076, 65077, 65078, y 65079 del 8 de noviembre de 2016, emitidas por la Subsecretaría de Ingresos del municipio de Medellín, en virtud de las cuales, se practicaron liquidaciones de revisión a la Empresa de Desarrollo Urbano EDU, por la retención y pago de la contribución especial en relación con el Contrato de Obra Pública No. 532 de 2011 y la Orden de Compra No. 18 de 2013, por los meses de enero a diciembre del año gravable 2014, y del artículo primero de la parte resolutiva de la Resolución No. SH17 – 0286 de 2017, expedida por el Secretario de Hacienda Municipal (E), por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración, atendiendo a la argumentación vertida previamente.

SEGUNDO. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, SE DECLARA que la Empresa de Desarrollo Urbano, EDU, no adeuda suma alguna por la contribución especial de obra pública, en relación con los actos anulados. En caso que la demandante haya

efectuado algún pago por tal concepto, se ORDENA al municipio de Medellín reintegrar la respectiva suma, debidamente actualizada en su valor, con base en la formula indicada en la parte motiva de este proveído. TERCERO. Se condena en costas a la entidad demandada, de conformidad con los parámetros definidos en la parte motiva de la presente decisión. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Empresa de Desarrollo Urbano, en adelante EDU, suscribió con el Municipio de Medellín, los siguientes contratos interadministrativos: 4600012724 de 2008 el cual tenía como objeto la “Gerencia y coordinación para la elaboración de estudios y diseños de los proyectos estratégicos de los equipamientos de salud”; Contrato Interadministrativo 4600035067 de 2011 el cual tenía como objeto la “Gerencia y coordinación para la ejecución de las obras de urbanismo y cerramientos de la Unidad Hospitalario Pajarito”; y Contrato Interadministrativo 4600047930 de 2011, el cual tenía por objeto la “Administración delegada de recursos para la gerencia y coordinación de las obras de infraestructura y movilidad del Proyecto Cinturón Verde (Jardín Circunvalar) primera fase”. En desarrollo de las obligaciones adquiridas con ocasión de los anteriores contratos, la entidad pública actora EDU, celebró el Contrato de Obra 532 de 2011 con el Consorcio VAC para la “Construcción de la Unidad Hospitalaria Pajarito primera etapaconsulta externa y obras de urbanismo – en el municipio de Medellín, por el Sistema de Administración Delegada”; y Orden No. 18 de 2013,

con la Fundación Barrios de Jesús, para la “Construcción del sendero peatonal Camino de la Vida y obras complementarias entre el K0+ 80 a K0 +400, tramo piloto Cerro Pan de Azúcar en la ciudad de Medellín, por el Sistema de Administración Delegada”. Como responsable de la retención y pago de la contribución especial de los anteriores contratos, la EDU presentó las respectivas declaraciones por los meses de enero a diciembre de 2014. Previos requerimientos especiales y respuesta a los mismos, la Subsecretaría de ingresos del Municipio de Medellín profirió el 8 de noviembre de 2016, las Resoluciones Nros. 65068, 65069, 65070, 65071, 65072, 65073, 65074, 65075, 65076, 65077, 65078 y 65079, por medio de las cuales practicó liquidación de revisión respecto a las retenciones y pagos de la contribución especial efectuados por la actora en los referidos meses bajo la tesis que la retención procedía no 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2017-03015-01(24376) Demandante: Empresa de Desarrollo Urbano EDU solamente sobre los pagos por concepto de honorarios, sino también sobre los gastos reembolsables e impuso sanción por inexactitud. La demandante presentó recurso de reconsideración contra esas determinaciones. La Secretaría de Hacienda del Municipio lo resolvió mediante la Resolución No. SH17-0286 del 7 de junio de 2017, confirmando las liquidaciones, pero revocó

la sanción por inexactitud. ANTECEDENTES PROCESALES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, la parte demandante presentó las siguientes pretensiones (fl.7-8): PRIMERA: Que se declare la NULIDAD de las siguientes resoluciones: Resolución No. 65068 del 8 de noviembre de 2016, “Por medio de la cual se practica una liquidación de revisión”, expedida por el Secretario de Ingresos del Municipio de Medellín. Resolución No. 65069 del 8 de noviembre de 2016, “Por medio de la cual se practica una liquidación de revisión”, expedida por el Secretario de Ingresos del Municipio de Medellín. Resolución No. 65070 del 8 de noviembre de 2016, “Por medio de la cual se practica una liquidación de revisión”, expedida por el Secretario de Ingresos del Municipio de Medellín. Resolución No. 65071 del 8 de noviembre de 2016, “Por medio de la cual se practica una liquidación de revisión”, expedida por el Secretario de Ingresos del Municipio de Medellín. Resolución No. 65072 del 8 de noviembre de 2016, “Por medio de la cual se practica una liquidación de revisión”, expedida por el Secretario de Ingresos del Municipio de Medellín. Resolución No. 65073 del 8 de noviembre de 2016, “Por medio de la cual se practica una liquidación de revisión”, expedida por el Secretario de Ingresos del Municipio de Medellín. Resolución No. 65074 del 8 de noviembre de 2016, “Por medio de la cual se practica una liquidación de revisión”, expedida por el Secretario de Ingresos del Municipio de Medellín.

Resolución No. 65075 del 8 de noviembre de 2016, “Por medio de la cual se practica una liquidación de revisión”, expedida por el Secretario de Ingresos del Municipio de Medellín. Resolución No. 65076 del 8 de noviembre de 2016, “Por medio de la cual se practica una liquidación de revisión”, expedida por el Secretario de Ingresos del Municipio de Medellín. Resolución No. 65077 del 8 de noviembre de 2016, “Por medio de la cual se practica una liquidación de revisión”, expedida por el Secretario de Ingresos del Municipio de Medellín. Resolución No. 65078 del 8 de noviembre de 2016, “Por medio de la cual se practica una liquidación de revisión”, expedida por el Secretario de Ingresos del Municipio de Medellín. Resolución No. 65079 del 8 de noviembre de 2016, “Por medio de la cual se practica una liquidación de revisión”, expedida por el Secretario de Ingresos del Municipio de Medellín. Así mismo, DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución SH17 – 0286 del 7 de junio de 2017 “Por la cual se resuelve un recurso de Reconsideración”, expedida por el Secretario de Hacienda Municipal encargado, Oscar Andrés Cardona Cadavid, sólo en relación con el ARTÍCULO PRIMERO de dicho acto administrativo, mediante el cual se confirma “(…) el Artículo Primero de la parte resolutiva de las Resoluciones números 65068, 65069, 65070, 65071, 65072, 65073, 65074, 65075, 65076, 65077,65078, 65079, del 08 de

noviembre de 2016 , por medio de las cuales se practica liquidación oficial de revisión a la citada empresa responsable de la retención y pago de la Contribución Especial de los contratos de Obra Pública, que celebre con terceros, correspondientes a los periodos gravables enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2014, emanadas de la Subsecretaría de Ingresos, por medio de las cuales se practica liquidación oficial de revisión a la EMPRESA DE DESARROLLOURBANO -EDU-, con identificación tributaria N° 800.223.337 responsable de la retención y pago de la Contribución Especial de los contratos de Obra Pública, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este acto administrativo (…)”.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaración se establezca que la Empresa de Desarrollo Urbano -EDUefectuó la retención y adelantó el pago por concepto

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2017-03015-01(24376) Demandante: Empresa de Desarrollo Urbano EDU de la Contribución Especial sobre el Contrato de Obra Pública 532 de 2011 y la Orden de Compra 18 de 2013, durante el periodo de enero a diciembre de 2014, en DEBIDA FORMA.

TERCERA: Que se declare que la Empresa de Desarrollo Urbano -EDUno adeuda a la entidad territorial recursos por concepto de contribución especial, encontrándose a paz y

salvo por este concepto. Con ese fin invocó, como normas violadas, las siguientes: artículos 29 y 83 de la Constitución Política; 264 de la Ley 223 de 1995 y 6º de la Ley 1106 de 2006. En síntesis, el concepto de violación lo plantea así (fls.9-21):

1. Indebida aplicación de los artículos 6º de la Ley 1106 de 2006, por la incorrecta determinación del sujeto pasivo de la contribución especial.

Que los actos demandados se fundamentan en un concepto de la DIAN de 2003, según el cual la modalidad de administración delegada no constituye una nueva forma de contratación estatal, sino una forma de pago, en consecuencia, también están gravados de acuerdo con lo preceptuado en la Ley 1106 de 2006 y la base gravable sería el valor total del contrato. Que, sin embargo, de ese concepto no necesariamente se desprende que para la DIAN el valor del contrato de obra corresponde a la suma de los costos directos de inversión (recursos de administración) más los honorarios; razón por la cual este concepto no contradice la metodología utilizada por la EDU para la retención de la contribución por el valor de los honorarios. Sostiene que la entidad no discute la pertinencia del cobro de la contribución en los contratos que suscribió, que lo que no comparte es la concepción de la base gravable que la Subsecretaría de Ingresos utiliza. Anota que por esa vía la demandada desconoce que la Corte Constitucional en la sentencia C-1153 de 2008, que declaró la inexequbilidad del inciso

primero del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, señaló que los únicos sujetos pasivos de esa obligación son los contratistas, personas naturales o jurídicas que celebren o adicionen contratos de obra pública con entidades estatales, toda vez que las entidades de derecho público no están obligados a cubrir el valor del impuesto o a incluirlo como costo a su cargo en el presupuesto de la obra. Pues, el valor pactado como costo de obra, a diferencia del valor pagado por honorarios al contratista, no sale del patrimonio de la entidad pública contratante, por tanto, no hace parte de la base gravable de la contribución.

2. Indebida aplicación del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 y artículo 146 del Acuerdo Municipal 67 del 6 de diciembre de 2008, por la incorrecta determinación de la base gravable de la contribución especial en los contratos de administración delegada.

Afirma que la norma no hace referencia a la forma de determinar la base gravable. Que, así las cosas, es pertinente acudir a pronunciamientos oficiales para definir el sentido de la expresión “valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición” en contratos de obra pública, celebrados bajo el sistema de administración delegada de recursos. Sostiene que, aunque el primer inciso del artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 se refiere al valor total del contrato o de la respectiva adición, se ha admitido que, en los contratos de obra celebrados bajo el sistema de administración delegada, el valor del contrato corresponde, realmente, a los honorarios del contratista, de acuerdo, incluso con conceptos oficiales y jurisprudencia que

desarrolla1. Por lo tanto, la EDU no podía incluir en la base gravable el costo de la obra. 1 Concepto con Radicado 1-2007-062290 del 29 de noviembre de 2007 de la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2017-03015-01(24376) Demandante: Empresa de Desarrollo Urbano EDU Afirma que, de acuerdo a cómo quedó contemplado cada uno de los contratos, se practicó la retención en la fuente y cita cada una de las cláusulas contentivas del valor del contrato en las que se hace referencia a los honorarios como valor del mismo. Que, en consecuencia, no podía la entidad practicar una retención superior a la establecida en la ley, pues estaría contraviniendo preceptos constitucionales, según los cuales los servidores públicos solo están autorizados a lo que expresamente los faculte la ley.

3. Desconocimiento de la doctrina vigente sobre la base gravable de la contribución especial en los contratos de administración delegada a la fecha de las actuaciones del contribuyente, Afirma que el Concepto proferido en el año 2003 por la DIAN no ofrecía suficiente claridad con relación al valor del contrato bajo la administración delegada. Sin embargo, esa misma entidad emitió el Concepto 27903 de 2013 en el cual hizo referencia al de 2003, acogiendo pronunciamientos del Consejo de Estado y definiendo que el valor del contrato corresponderá al

valor de los honorarios del administrador delgado, dando suficiente claridad sobre el valor del contrato bajo esta modalidad. Que considera, entonces, que las retenciones practicadas se ajustan a derecho y que no existían fundamentos legales que permitieran efectuar una retención superior a la efectuada. Luego de citar el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 para afirmar la obligatoriedad de los conceptos de la DIAN, expone que la demandada desconoce doctrina vigente de la DIAN sobre la contribución especial, contenida en los Oficios 021395 de 2008, 049567 y 061152 de 2014, y 001836 y 036928 de 2005, y que reiteró en oficio 010121 del 29 de abril de 2016.

4. Desconocimiento del precedente administrativo de la Secretaría General del municipio de Medellín como dependencia facultada para asegurar el apoyo jurídico a la administración municipal y para administrar y orientar las actuaciones de todas las unidades jurídicas del municipio de Medellín.

Sostiene que previo al año de ocurrencia de los hechos, el Municipio de Medellín había emitidos conceptos por su Secretaría General donde da claridad sobre la base gravable de la contribución especial en los contratos de administración delegada. Que, de acuerdo con el artículo 105 del Decreto municipal 1364 de 2012 le correspondía a esa secretaría, la unificación, coordinación de criterios y actuaciones jurídicas del municipio. Que la Subsecretaría de Ingresos se empeña en no acatarlos desconociendo las consecuencias de su actuar y el desgaste innecesario para el aparato judicial de continuar con esta discusión.

Finalmente, solicita a la Secretaría de Hacienda que como autoridad tributaria local reconsidere su posición y de plena aplicación a los conceptos emitidos.

5. Vulneración de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica contemplados en la Constitución Nacional y Sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

Que al apartarse de políticas claras y vigentes dadas a conocer previamente por la administración municipal se genera desconcierto y confusión ante sus administrados, vulnerando el principio de la confianza legítima y la buena fe que con la que se debe obrar en las actuaciones administrativas. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2017-03015-01(24376) Demandante: Empresa de Desarrollo Urbano EDU Oposición a la demanda El Municipio de Medellín controvirtió las pretensiones de la demanda, bajo las siguientes consideraciones (fls.463-503): Luego de resaltar lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 y la Sentencia C-1153 de 2008, indicó que como el hecho generador de la contribución especial consiste en la suscripción de contratos de obra pública, sin atender a la normatividad que a éstos se aplique, no es procedente hablar de exenciones a la contribución especial por contratos bajo la modalidad de administración delegada, porque conforme los elementos del tributo consagrado en ese artículo, se causará en relación con contratos de obra pública que suscriba la entidad de derecho público con personas naturales o jurídicas, independiente de la modalidad de pago

que se escoja en los contratos de obra pública, toda vez que la ley no dispuso expresamente la aplicación de esta modalidad de exención. Que la jurisprudencia del Consejo de Estado (citó la sentencia de la Sección Tercera del 6 de junio de 2007), ha indicado que la modalidad de pago que se escoja no desnaturaliza el contrato de obra pública, porque no constituye una modalidad especial de contratación pública. En consecuencia, no afecta la base sobre la cual debe aplicar la contribución especial del 5% en los contratos de obra, ya que la norma dispone de manera expresa que equivale a ese porcentaje del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición, sin que se pueda distinguir entre el valor de los honorarios y los demás valores de la obra. Por eso, afirmó, la base gravable para liquidar la contribución especial, cuando el contrato de obra pública se ha pactado bajo la modalidad de administración delegada, es el valor total del contrato, en el que está comprendido el monto de los honorarios del contratista. Manifestó que los argumentos de la actora en materia de confianza legítima y seguridad jurídica se basan en razones de conveniencia, y que el principio de confianza legít