CE-SECCIÓN CUARTA-05001-23-33-000-2018-01108-02(25042)

Radicado: 05001-23-33-000-2018-01108-02 (25042)

Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

SILENCIO ADMINISTRATIVO DEL ARTÍCULO 734 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO – Supuesto de hecho / NOTIFICACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN –

Término / TÉRMINO PARA NOTIFICAR EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Momento en el que inicia el término / EFECTOS DERIVADOS DE LA CONFIGURACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Reconocimiento. El juez puede reconocer los efectos derivados de la configuración del silencio administrativo positivo, sin que exista la solicitud de la declaratoria del mismo ante la Administración / EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Consecuencia de su configuración. Reiteración de

jurisprudencia / ARGUMENTO SEGÚN EL CUAL, SOLAMENTE PUEDE

RECONOCERSE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN LA

JURISDICCIÓN CUANDO SE DEMANDA EL ACTO QUE NIEGA SU CONFIGURACIÓN – Improcedencia / TÉRMINO PARA RESOLVER EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Alcance de la expresión resolver. Reiteración de jurisprudencia. Exige que dentro del plazo dispuesto por la norma no solo se expida el acto administrativo con un pronunciamiento de fondo sobre los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de reconsideración, sino que el mismo se notifique en debida forma /

NOTIFICACIÓN OPORTUNA DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE RESUELVE

EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Efectos jurídicos [L]a posición mayoritaria de la Sala considera que, una vez se prueba el supuesto de hecho de que trata el artículo 734 del ET (i.e. que la autoridad no notifique la decisión del recurso de reconsideración dentro del año siguiente a su interposición en debida forma), el juez puede reconocer los efectos derivados de la configuración del silencio administrativo positivo, sin que exista la solicitud de la declaratoria del mismo ante la Administración de que trata también el artículo 734 ejusdem. Lo anterior por cuanto, de esa manera, el juez está dando estricta aplicación a la consecuencia jurídica establecida en el mencionado artículo, máxime cuando ello corresponde a una forma en que se puede desvirtuar la legalidad del acto que presuntamente llegue a notificarse extemporáneamente (sentencias del 01 de junio de 2001, exp. 11610, CP: Germán Ayala Mantilla; 10 de octubre de 2019, exp. 22556, CP: Julio Roberto Piza y del 03 de septiembre de 2020, exp. 21858, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto). En cuanto a los efectos del silencio administrativo positivo, la Sala precisó que su configuración tiene como consecuencia la nulidad del acto de determinación y del acto que decide el recurso de forma extemporánea. Ello, porque «de lo contrario, se haría nugatoria la garantía prevista por el ordenamiento jurídico en favor de los administrados» (fallos del 22 de octubre de 2020, exp. 23845, CP: Julio Roberto Piza (E); del 25 de febrero de 2021, exp. 23397, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello y del 05 de

agosto de 2021, exp. 25459, CP: Milton Chaves García). Tales criterios de decisión bastan para reconocer que resulta improcedente el argumento de la apelante, según el cual, solamente puede reconocerse el silencio administrativo positivo en la jurisdicción cuando se demanda el acto que niega su configuración; y, que su reconocimiento no deba dar lugar a la nulidad de los actos enjuiciados. (…) [O]bserva la Sala que la apelante única no controvierte la decisión del tribunal respecto a que la notificación de las resoluciones que resolvieron el recurso de reconsideración fue extemporánea. Lo que se discute en el sub lite y, por ende, el alcance del presente pronunciamiento se concentra en esclarecer si resolver el recurso de reconsideración dentro del plazo señalado en la ley también exige la notificación de la decisión dentro de dicho término. Al respecto, se reitera el criterio jurídico adoptado, entre otras, en las sentencias del 28 de marzo de 2019 (exp. 22355, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto); 12 de febrero de 2020 (exp. 22945, CP: Milton Chaves García) y del 10 de junio de 2021 (exp. 25210, CP: Julio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

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Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

Roberto Piza), conforme al cual el alcance de la expresión resolver el recurso de

reconsideración a que hace referencia el referido artículo 732 del ET, adoptado por el artículo 444 del Acuerdo municipal nro. 002 de 2013 (vigente para el momento de los hechos), exige que dentro del plazo dispuesto por la norma no solo se expida el acto administrativo con un pronunciamiento de fondo sobre los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de reconsideración, sino que el mismo se notifique en debida forma. Así, porque la práctica de la notificación es lo que hace que el acto sea oponible al administrado y pueda surtir todos los efectos jurídicos, de manera que sin la notificación no se puede entender que el recurso ha sido resuelto.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 734 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 732 / ACUERDO 002 DE 2013 DEL CONCEJO

MUNICIPAL DE VEGACHÍ – ARTÍCULO 444

CONDENA EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA – Revocatoria / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación Por no estar probadas en el expediente, la Sala revocará las costas impuestas por el a quo y se abstendrá de condenar por ese concepto en segunda instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 05001-23-33-000-2018-01108-02 (25042)

Demandante: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE VEGACHÍ FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 25 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que resolvió (f. 231 cp1): Primero: se declara la nulidad de las liquidaciones informativas nros. VGHI-000022, 000023 y 000024, así como de la Resoluciones nros. 215, 216 y 217 del 05 de diciembre de 2017, emitidas por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Vegachí, Antioquia, por medio de las cuales, fue liquidado el impuesto de servicio de alumbrado público a la sociedad demandante en relación con los períodos de octubre a diciembre de 2016, atendiendo a la argumentación vertida previamente.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 05001-23-33-000-2018-01108-02 (25042)

Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

Segundo: a título de restablecimiento del derecho, se declara que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., no están obligadas a pagar las sumas determinadas en los actos demandados, por concepto del impuesto de alumbrado público, de los períodos octubre a diciembre de 2016.

Tercero: en caso que le sociedad demandante haya efectuado algún pago por tal concepto, se ordena al Municipio de Vegachí, Antioquia, reintegrar la respectiva suma, debidamente actualizada en su valor, con base en la fórmula indicada en la parte motiva de este proveído.

Cuarto: se condena en costas a la entidad demandada, de conformidad con los parámetros definidos en la parte motiva de la presente decisión.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante las liquidaciones nros. VGCHI000022, de octubre de 2016; VGCHI000023, de noviembre de 2016; y VGCHI000024, de diciembre de 2016, la demandada determinó oficialmente el impuesto de alumbrado público a cargo de la demandante por los periodos de octubre a diciembre del mismo año (ff. 17 a 20 cp1). Contra tales actos, los días 05 de diciembre de 2016 y 11 de enero de 2017 la actora interpuso recursos de reconsideración, (ff. 21 a 30, 35 a 43 y 48 a 56 cp1), los cuales fueron decididos desfavorablemente por las resoluciones nros. 215, 216 y 217, del 05 de diciembre de 2017 (ff. 63 a 100 cp1), notificadas por aviso del 02 de febrero de 2018 (f. 61 cp1). ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la actora formuló las

siguientes pretensiones (f. 4 vto. cp1): Primera: que se declare la nulidad de las liquidaciones oficiales del impuesto de alumbrado público VGCH nros. 22, 23 y 24 del 2016, proferidas por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Vegachí correspondientes a los períodos de octubre a diciembre de 2016.

Segunda: que se declare la nulidad de las resoluciones nros. 215, 216 y 217 del 2017.

Tercera: que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos enunciados en los numerales que anteceden y a título de restablecimiento del derecho, se declare que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., no están obligadas a pagar al Municipio de Vegachí las sumas contenidas en las Liquidaciones Oficiales del impuesto de alumbrado público demandadas.

Cuarta: que se condene a la entidad demandada a hacer devolución a EPM de las sumas que se llegaren a cobrar en virtud de los actos administrativos demandados.

Quinta: que se ordene a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Sexta: que se condene a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho a que haya lugar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes.

A los anteriores efectos, invocó como normas vulneradas los artículos 6.°, 29, 121, 123, 189.11, 287, 313.4, 315.1, 328, 363, 365 a 370 de la Constitución; 683, 712,

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Radicado: 05001-23-33-000-2018-01108-02 (25042) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. 731, 732 y 734 del ET; 66 de la Ley 383 de 1997; 59 de la Ley 788 del 2002; las Leyes 136 de 1994 y 1551 de 2012; los Acuerdos nros. 002 del 2013 y 005 del 2014 y el Decreto 061 de 2013 del Municipio de Vegachí.

El concepto de violación planteado se resume así (ff. 5 a 11 cp1): Señaló que en el sub lite la Administración había actuado sin competencia, por cuenta de que expidió los actos de determinación con anterioridad a que se causara el tributo en discusión; al paso que notificó extemporáneamente las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos. Afirmó que, como no le notificaron emplazamiento para declarar o un acto previo que garantizara su derecho de defensa, la demandada transgredió el debido proceso. Asimismo, alegó la indebida motivación de los actos demandados por carecer de los fundamentos fácticos y jurídicos que justificaran la causación del tributo y su cuantificación. Adicionalmente, aseveró que no se causó el tributo en discusión porque no fue beneficiario del servicio de alumbrado público; y que, como había pagado impuesto de industria y comercio por la actividad que realizó en el municipio demandado, el cobro de otro tributo por la misma operación era

contrario a los principios de equidad, eficiencia, progresividad y justicia tributaria. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda (ff. 123 a 137 cp1), así: Rechazó el cargo de la falta de competencia en la expedición de los actos acusados, puesto que los mismos fueron proferidos en los plazos dispuestos por el estatuto tributario municipal. Además, enfatizó que solamente se encontraba obligada a expedir las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración dentro del año siguiente a su interposición, sin que debiera surtir el procedimiento de notificación durante ese mismo término. Negó la vulneración al debido proceso debido a que, según señaló, en cumplimiento del procedimiento de determinación oficial del tributo sub examine los actos previos no son obligatorios. Además, manifestó que motivó en debida forma las liquidaciones en discusión, puesto que señaló los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar a su expedición. Agregó que la actora sí era sujeto pasivo del tributo por realizar actividades de generación de energía en su jurisdicción territorial. Finalmente, resaltó que los reparos asociados con los principios de equidad, eficiencia, progresividad y justicia tributaria controvertían las disposiciones normativas que consagran los impuestos municipales y no los actos enjuiciados, por lo que no había lugar a pronunciarse respecto de ellos. Sentencia apelada El tribunal accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas (ff. 220 a 231 cp1). Al efecto, juzgó que las resoluciones que desataron los recursos de

reconsideración fueron notificadas después del vencimiento del plazo de un año desde su interposición en debida forma, por lo que fueron expedidas sin competencia. Por ende, al encontrar configurado el silencio administrativo positivo, declaró la nulidad de los actos acusados. Agregó que, en todo caso, la Administración violó el derecho al debido proceso de la actora, puesto que omitió notificar un acto previo a la determinación del tributo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 05001-23-33-000-2018-01108-02 (25042)

Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

Recurso de apelación La parte demandada apeló la decisión de primer grado (ff. 234 a 239 cp1). Al efecto, planteó que, contrario a lo decidido por el tribunal, solamente puede reconocerse el silencio administrativo positivo en sede judicial cuando se demanda el acto que niega su configuración, sin que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sea el mecanismo procedente para obtener directamente dicha declaratoria. Agregó que, en todo caso, los efectos derivados de aquella decisión se limitan al reconocimiento del silencio y no a la nulidad de los actos de determinación. Reiteró que los actos enjuiciados fueron expedidos en término porque el plazo de un año que prevé el artículo 732 del ET solo comprende la expedición del acto que desata la impugnación, que no su notificación; y, que no estaba obligado a expedir un acto previo para determinar

oficialmente el tributo. Se opuso a la imposición de costas por no estar probadas en el proceso. Alegatos de conclusión La actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda (ff. 22 a 28 cp2). Por su parte, la demandada guardó silencio. El ministerio público solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia salvo en lo correspondiente a la condena en costas (ff. 29 a 31 cp2). Al efecto, reprodujo los argumentos planteados por el tribunal y agregó que en el plenario no obran pruebas que acrediten la procedencia de las costas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos de impugnación planteados por la demandada, en calidad de apelante única, contra la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas. Por consiguiente, corresponde determinar si ante la ausencia de pronunciamiento de la Administración sobre la ocurrencia del silencio administrativo positivo, resulta procedente que este sea declarado directamente en sede judicial y si su reconocimiento trae como efecto la nulidad de los actos acusados. De ser así, se estudiará si resolver el recurso de reconsideración dentro del plazo señalada en la ley, también exige la notificación de dicha decisión o, por el contrario, dicha omisión configura el silencio administrativo positivo. Si la decisión de alguna de esas cuestiones fuera favorable a la apelante, la Sala analizará si se vulneró el debido proceso por omitir la notificación de un acto previo a la expedición de los actos de determinación oficial; y los demás cargos de

nulidad planteados en la demanda. Por último, se estudiará la procedencia de la condena en costas impuesta en primera instancia. 2En el caso objeto de enjuiciamiento, el a quo juzgó que, tal como lo adujo la demandante, los actos demandados son nulos como consecuencia de que se configuró el supuesto de hecho que da lugar al silencio administrativo positivo de que trata el artículo 734 del ET. A la anterior pretensión se opone la apelante única, pues argumenta que no existe una decisión de la autoridad sobre el particular que sea pasible de control judicial y, de ello, resulte improcedente que, en sede judicial, se declare el silencio administrativo positivo, el cual afirma que, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 05001-23-33-000-2018-01108-02 (25042) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. en todo caso, no deriva en la nulidad de los actos enjuiciados. En consecuencia, le corresponde a la Sala juzgar si resulta procedente declarar directamente en sede judicial el silencio administrativo positivo y el efecto de su reconocimiento.

Sobre el primer cargo de apelación, la posición mayoritaria de la Sala considera que, una vez se prueba el supuesto de hecho de que trata el artículo 734 del ET (i.e. que la autoridad no notifique la decisión del recurso de reconsideración dentro del año siguiente a su interposición en debida forma), el juez puede reconocer los efectos derivados de la configuración del silencio administrativo positivo, sin que

exista la solicitud de la declaratoria del mismo ante la Administración de que trata también el artículo 734 ejusdem. Lo anterior por cuanto, de esa manera, el juez está dando estricta aplicación a la consecuencia jurídica establecida en el mencionado artículo, máxime cuando ello corresponde a una forma en que se puede desvirtuar la legalidad del acto que presuntamente llegue a notificarse extemporáneamente (sentencias del 01 de junio de 2001, exp. 11610, CP: Germán Ayala Mantilla; 10 de octubre de 2019, exp. 22556, CP: Julio Roberto Piza y del 03 de septiembre de 2020, exp. 21858, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto). En cuanto a los efectos del silencio administrativo positivo, la Sala precisó que su configuración tiene como consecuencia la nulidad del acto de determinación y del acto que decide el recurso de forma extemporánea. Ello, porque «de lo contrario, se haría nugatoria la garantía prevista por el ordenamiento jurídico en favor de los administrados» (fallos del 22 de octubre de 2020, exp. 23845, CP: Julio Roberto Piza (E); del 25 de febrero de 2021, exp. 23397, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello y del 05 de agosto de 2021, exp. 25459, CP: Milton Chaves García). Tales criterios de decisión bastan para reconocer que resulta improcedente el argumento de la apelante, según el cual, solamente puede reconocerse el silencio administrativo positivo en la jurisdicción cuando se demanda el acto que niega su configuración; y, que su reconocimiento no deba dar lugar a la nulidad de los actos

enjuiciados. No prospera el cargo de apelación. 3Respecto del segundo problema jurídico, la demandante solicita la nulidad de los actos puesto que las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración enjuiciados se notificaron de forma extemporánea; petición que fue concedida por el tribunal al concluir que el incumplimiento del plazo para notificar el acto que resuelve el recurso era configurativo del silencio administrativo positivo; y, que en el caso sub examine «para el 02 de febrero de 2018, cuando se recibió en las oficinas de la sociedad contribuyente el aviso de notificación, ya había fenecido el plazo previsto en el artículo 732 del ET». A su turno, en el escrito de apelación, la demandada alega que los actos enjuiciados se expidieron en término, porque la obligación inmersa en la disposición ibidem solo comprende la expedición del acto que desata la impugnación, que no su notificación. En esas condiciones, observa la Sala que la apelante única no controvierte la decisión del tribunal respecto a que la notificación de las resoluciones que resolvieron el recurso de reconsideración fue extemporánea. Lo que se discute en el sub lite y, por ende, el alcance del presente pronunciamiento se concentra en esclarecer si resolver el recurso de reconsideración dentro del plazo señalado en la ley también exige la notificación de la decisión dentro de dicho término. Al respecto, se reitera el criterio jurídico adoptado, entre otras, en las sentencias del 28 de marzo de 2019 (exp. 22355, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto); 12 de febrero de 2020 (exp. 22945, CP: Milton Chaves García) y del 10 de junio de 2021

(exp. 25210, CP: Julio Roberto Piza), conforme al cual el alcance de la expresión resolver el recurso de reconsideración a que hace referencia el referido artículo 732 del ET, adoptado por el artículo 444 del Acuerdo municipal nro. 002 de 2013 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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(vigente para el momento de los hechos), exige que dentro del plazo dispuesto por la norma no solo se expida el acto administrativo con un pronunciamiento de fondo sobre los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de reconsideración, sino que el mismo se notifique en debida forma. Así, porque la práctica de la notificación es lo que hace que el acto sea oponible al administrado y pueda surtir todos los efectos jurídicos, de manera que sin la notificación no se puede entender que el recurso ha sido resuelto. No prospera el cargo de apelación. Teniendo en cuanta que el único reproche asociado con este cargo giró en torno al alcance de la expresión resolver, contenida en el artículo 732 del ET, resulta suficiente lo expuesto para confirmar la decisión de primer grado que declaró la nulidad de los actos enjuiciados. Por lo tanto, la Sala se relevará del estudio de los demás cargos de apelación. 4Por no estar probadas en el expediente, la Sala revocará las costas impuestas por el a quo y se abstendrá de condenar por ese concepto en segunda instancia,

conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revocar el ordinal cuarto de la sentencia apelada. En su lugar: Cuarto. Sin condena en costas.

2. En lo demás, confirmar la sentencia apelada.

3. Reconocer personería a Víctor Emilio Calle Gaviria, como abogado de la parte demandada, de conformidad con el poder otorgado (f. 11 cp2).

4. Sin condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Aclaro voto

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ACLARACIÓN DE VOTO FALTA DE RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE

RECONSIDERACIÓN EN TÉRMINO – Efectos jurídicos. El ordenamiento jurídico no ha previsto el surgimiento de la causal de nulidad del acto principal (i.e. la liquidación oficial) ni de toda la actuación, sino que ha previsto el reconocimiento del silencio administrativo positivo, previo agotamiento del trámite para que la propia Administración declare la configuración del acto ficto en un acto administrativo / ACTO EXPRESO O FICTO POR EL CUAL LA ADMINISTRACIÓN NEGÓ LA OCURRENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Es el acto controlable / TRÁMITE

PARA QUE LA PROPIA ADMINISTRACIÓN DECLARE LA CONFIGURACIÓN

DEL ACTO FICTO EN UN ACTO ADMINISTRATIVO – Reconocimiento judicial. Esa circunstancia jurídica solo se puede reconocer judicialmente cuando el interesado previamente le ha solicitado a la Administración que declare la ocurrencia de ese silencio; y, el efecto derivado de su reconocimiento es el de entender resuelto a favor el recurso interpuesto / CAUSALES DE NULIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA – Alcance de la causal derogada que expresa que son nulos los actos administrativos cuando no se notifiquen dentro del término legal / RECONOCIMIENTO DE QUE EL INCUMPLIMIENTO

DE LOS PLAZOS PARA EMITIR Y NOTIFICAR UNA DECISIÓN

ADMINISTRATIVA COMO LA RESOLUCIÓN QUE DESATA EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN DESEMBOCA EN LA NULIDAD DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – Distorsiones jurídicas que pueden presentarse /

NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA TEMPORAL Y RECONOCIMIENTO

DE LA CONFIGURACIÓN DEL SILENCIO POSITIVO – Diferencia en los efectos jurídicos / DECLARACIÓN DE UN SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO Y SU CONSECUENCIA DE ENTENDER RESUELTO A FAVOR EL RECURSO INTERPUESTO – Evento donde el impugnante no ataca la totalidad del acto principal / CAUSAL DE NULIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA DEROGADA Y ESTABLECIDA EN EL ORDINAL 3 DEL ARTÍCULO 730 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO – Efectos jurídicos. A partir de la derogación del ordinal 3.º del artículo 730 del ET queda zanjada cualquier duda acerca de que el único camino conducente ante la expedición o notificación extemporánea del acto que desata el recurso de reconsideración es el trámite previsto para obtener el reconocimiento del silencio administrativo positivo (artículos 732 y 734 ibidem), dado que la falta de competencia por omisión de la notificación desapareció como causal de nulidad de ese tipo de actos, salvo las disposiciones vigentes en el ET que mantienen la obligación de notificar en determinado tiempo los actos sancionadores, liquidaciones oficiales, requerimiento especial, entre otros casos de términos preclusivos, que no perentorios. [A] diferencia de la Sala, me permito sostener que ante la falta de resolución del recurso de reconsideración en término, el ordenamiento jurídico no ha previsto el surgimiento de la causal de nulidad del acto principal (i.e. la liquidación oficial) ni de toda la actuación, sino que ha previsto el reconocimiento del silencio administrativo positivo, previo agotamiento del trámite para que la propia

Administración declare la configuración del acto ficto en un acto administrativo. Por lo que, acojo la tesis de que esa circunstancia jurídica solo se puede reconocer judicialmente cuando el interesado previamente le ha solicitado a la Administración que declare la ocurrencia de ese silencio; y, el efecto derivado de su reconocimiento es el de entender resuelto a favor el recurso interpuesto. Paso a exponer las razones que sustentan esta posición. 2Como he señalado en anteriores aclaraciones de voto (exp. 23845), el artículo 734 del ET (Estatuto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

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Tributario) prescribe que, cumplido el término del artículo 732 ibidem sin que la autoridad resuelva el recurso interpuesto, se declarará el silencio administrativo positivo de oficio, o a petición de parte. Siendo así, el acto controlable judicialmente sería aquel expreso o ficto por el cual la Administración haya negado la ocurrencia del silencio administrativo positivo, con observancia de las mismas causales de nulidad que establece el artículo 137 del CPACA. Con lo cual, por disposición expresa de la ley el agotamiento de ese trámite es indispensable para que en sede judicial se pueda reconocer la figura del silencio administrativo positivo. 3En cuanto a los efectos derivados de su configuración, resalto que a

partir de la introducción de la figura del silencio administrativo positivo en la redacción actual —en la versión del Decreto Extraordinario 2503 de 1987—, se dispuso que la omisión en la resolución expresa se transformará en un verdadero acto administrativo, aun cuando sea ficto, que entendiera resuelto a favor del recurrente los aspectos impugnados contra la decisión primigenia; esto es, entenderlo como una revocatoria plena o parcial del acto recurrido, según haya sido el objeto del recurso. Debe advertirse que el legislador en materia tributaria fijó la posibilidad de que el sujeto de la actuación administrativa invocara ante la Administración alguna o varias de las causales de anulación previstas en el artículo 730 del ET—disposición compilada del artículo 57 de la Ley 52 de 1977—, dentro de las que se disponía en el ordinal 3.° antes de ser derogado por la Ley 1943 de 2018, que tal vicio se producía frente a los actos: «cuando no se notifiquen dentro del término legal». Esta norma ha sido entendida por la Sección como el reconocimiento de que el incumplimiento de los plazos para emitir y notificar una decisión administrativa —como sería la resolución que desate el recurso de reconsideración— desemboca en la nulidad de la actuación administrativa. Empero, de sostenerse esa conclusión se presentarían las siguientes distorsiones jurídicas: 3.1En primer lugar, la nulidad por falta de competencia temporal extingue plenamente el acto impugnado y, en general, la actuación, mientras que el reconocimiento de la configuración del silencio positivo

trae consigo el surgimiento de un acto administrativo ficto cuyo contenido es el de entender resuelto a favor el recurso interpuesto. Como se aprecia, lo previsto en el artículo 734 ET se asemeja más a una revocatoria del acto recurrido que a la extinción de los actos por cuenta de la anulación. Teniendo en cuenta que la nulidad se retrotrae al nacimiento mismo del acto, esta figura no compagina con que, al mismo tiempo, surja un