CE-SECCION CUARTA-05001-23-33-000-2018-01651-01(24431)-2019

Radicado: 05001-23-33-000-2018-01651-01(24431)

Demandante: ENERGÍA Y POTENCIA S.A.

AUTO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2018-01651-01(24431)

Actor: ENERGÍA Y POTENCIA S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto interlocutorio proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 26 de noviembre de 2018, mediante el cual rechazó la demanda.

ANTECEDENTES

1. Energía y Potencia S.A. solicitó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

(en adelante Dian), mediante escrito del el 3 de abril de 2002, la devolución y/o compensación de $227’565.000 por concepto de saldo a favor determinado en la declaración del impuesto de renta por el año gravable 2001.

2. La autoridad tributaria negó la petición porque consideró que la declaración no fue debidamente presentada mediante el Oficio 8311062-433 y la Resolución 0009 del 27 de mayo de 2003.

3. La sociedad contribuyente presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Dian para que fueran declarados nulos los actos que tuvieron por no

presentada la declaración y negaron la solicitud.

4. El proceso fue repartido al Tribunal Administrativo de Antioquia con el radicado 2003-03971, que negó las pretensiones de la demanda mediante la sentencia del 30 de noviembre de 2012.

5. La Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó la decisión anterior mediante sentencia de segunda instancia del 19 de julio de 2017. En su lugar, declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó realizar la compensación solicitada por la demandante.

6. La Dian profirió la Resolución 2315 del 25 de octubre de 2017 con el fin de dar cumplimiento a la sentencia del Consejo de Estado, en la que ordenó compensar $224’565.000 con el impuesto sobre las ventas a cargo de Energía y Potencia S.A. por el cuarto periodo del año gravable 2016. Dicho acto señaló expresamente que no procedían recursos en su contra.

Radicado: 05001-23-33-000-2018-01651-01(24431)

Demandante: ENERGÍA Y POTENCIA S.A.

7. La sociedad contribuyente presentó recurso de reconsideración contra la anterior decisión el 20 de diciembre de 2017. Fundamentó dicho escrito en que la sentencia del Consejo de Estado no fue debidamente cumplida porque no fue actualizado el valor del dinero y no liquidó los intereses corrientes y moratorios procedentes.

8. La Dian informó a la recurrente que no procedía el recurso de reconsideración mediante el Oficio 1-11-236-0003 del 9 de enero de 2018.

9. Energía y Potencia S.A. presentó recurso de reposición contra la anterior decisión

el 30 de enero de 2018.

10. La autoridad tributaria profirió el Oficio 1-11-243-81 del 25 de enero de 2018, donde reiteró que la Resolución 2315 del 25 de octubre de 2017 dio pleno cumplimiento a la sentencia del Consejo de Estado del 19 de julio de 2017.

11. Así mismo, la Dian negó el recurso de reposición mediante el Oficio 1-11-236-0029 del 16 de febrero de 2018, en el que señaló que no procede la reconsideración contra los actos de ejecución de sentencias.

12. Energía y Potencia S.A. presentó, el 1 de agosto de 2018, demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Dian con las siguientes pretensiones: “PRIMERO.- Que ese Honorable Tribunal mediante el juicio respectivo contentivo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho proceda a declarar la nulidad de la operación administrativa conformada fundamentalmente por la Resolución No. 2315 de 25 de octubre de 2017 proferida por la división de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de

Impuestos de Medellín, por el acto administrativo No. 1-11-236-0003 de 9 de enero de 2018 del Jefe GIT Vía Gubernativa de Gestión Jurídica de la misma Dirección Seccional de Impuestos, por el acto administrativo No. UAE DIAN 111-243-81 de enero 25 de 2018 del Jefe de la División de Gestión de Recaudo de la misma Dirección y por el acto administrativo No. 1-11-2360029 de fecha febrero 16 de 2018, conocido por el suscrito el pasado 10 de julio del presente año, por medio de la cual operación (sic) la Dirección de Impuestos Nacionales pretende dar cumplimiento a lo ordenado por el Honorable Consejo de Estado por sentencias de junio 29 y julio 19 de 2017, radicados 18200 y 20121, respectivamente y se abstiene de cumplir con lo dispuesto por la ley con respecto a la desvalorización monetaria y los intereses corrientes y moratorios correspondiente. SEGUNDO.- Que como consecuencia de lo anterior ese Honorable Tribunal disponga restablecer el derecho de mi representada declarando que la demandante tiene derecho a la devolución en su favor de la suma de $227.565.000.00 más la desvalorización monetaria y los intereses corrientes y moratorios correspondientes a que haya lugar. TERCERO.- CONDENESE a la demandada al pago de las costas del proceso”1. PROVIDENCIA APELADA 1 Folios 10 a 11 del expediente.

Radicado: 05001-23-33-000-2018-01651-01(24431)

Demandante: ENERGÍA Y POTENCIA S.A.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 26 de noviembre de 2018, rechazó la demanda. Puso de presente que la Resolución 2315 del 25 de octubre de 2017 es susceptible de control judicial porque, aunque da cumplimiento a una sentencia, su simple lectura permite evidenciar que también trató asuntos diferentes a lo ordenado en la providencia judicial del 19 de julio de 2017. De otro lado, dicha resolución también señaló expresamente que no procedían recursos en su contra. Comoquiera que la contribuyente conocía esta situación, no es válido que se

beneficie de una prórroga en el término para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Teniendo en cuenta lo anterior, y que en el expediente no obra prueba de la notificación de la resolución, se entiende que este acto administrativo fue notificado por conducta concluyente a partir de la presentación del escrito del 20 de diciembre de 2017. El término de cuatro (4) meses de que trata el artículo 164 del CPACA inició el 21 de diciembre de 2017 y finalizó el 21 de abril de 2018. No obstante, la demanda fue presentada el 1º de agosto de 2018, es decir cuando ya había operado el fenómeno de la caducidad. Los demás actos acusados no son susceptibles de control judicial porque son actuaciones de trámite relacionados con la Resolución 2315 del 25 de octubre de 2017. RECURSO DE APELACIÓN Energía y Potencia S.A. sostuvo que la providencia acusada incurre en una contradicción. Por un lado, afirmó que la Resolución 2315 de 2017 es susceptible de control judicial porque no se limitó a dar cumplimiento a la sentencia del Consejo de Estado. Pero por el otro, afirma que no es procedente el recurso de reconsideración a pesar de que surtió efectos jurídicos propios y distintos a un acto de simple ejecución. La Resolución 2315 del 25 de octubre de 2017 desconoció los artículos 189 y 192 del CPACA porque no dio un real cumplimiento a la sentencia del 19 de julio de 2017, además de los artículos 1617 del Código Civil y 634, 635, 863 y 864 del Estatuto

Tributario que reconocen el pago de intereses en estos eventos. Debido a lo anterior, se trató de un acto administrativo susceptible de control judicial en la medida que surtió efectos jurídicos propios, lo que hace procedente el recurso de reconsideración. En todo caso, la Dian no realizó una notificación adecuada de los actos acusados, por lo que se debe entender que la notificación por conducta concluyente fue realizada con la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

CONSIDERACIONES

1. Corresponde a la Sala determinar si en el caso bajo examen operó el fenómeno de la caducidad respecto de la pretensión de nulidad de la Resolución 2315 de 2017 y si los demás actos acusados son susceptibles de control judicial.

2. Se destaca que el auto recurrido señaló que la Resolución 2315 del 25 de octubre de 2017 “(…) es susceptible de ser demandado en esta jurisdicción, por cuanto de su Radicado: 05001-23-33-000-2018-01651-01(24431) Demandante: ENERGÍA Y POTENCIA S.A. lectura se deduce que en el mismo se discuten o abordan asuntos que escapan del análisis fáctico y jurídico de la providencia que pretende acatar”2.

No obstante, posteriormente asegura que, como la misma resolución indicó que en su contra no procedía ningún recurso, el contribuyente no puede beneficiarse de su interposición para ampliar el término para presentar la demanda y, de esta manera, impedir que opere el fenómeno de la caducidad.

3. Al respecto, el numeral segundo del artículo 161 del CPACA dispone que es un presupuesto procesal agotar los recursos administrativos que “de acuerdo con la ley

fueren obligatorios”3. De esta forma, la procedencia y la obligatoriedad del recurso de reconsideración no está determinada por lo dicho en la Resolución 2315 del 25 de octubre de 2017, sino que se trata de un mandato legal.

4. El artículo 720 del Estatuto Tributario dispone que procede el recurso de reconsideración contra todos los actos proferidos por la Dian en relación con la administración de impuestos4.

Por lo tanto, procede el recurso de reconsideración en el caso bajo examen porque, se reitera, el Tribunal consideró que la Resolución 2315 del 25 de octubre de 2017 es un acto que produjo efectos jurídicos diferentes a la ejecución de la sentencia del Consejo de Estado, por lo que es susceptible de control judicial. 2 Folio 77 reverso del expediente. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Artículo 161. Numeral 2. 4 “ARTÍCULO 720. RECURSOS CONTRA LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este Estatuto, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección General de Impuestos Nacionales<1>, procede el Recurso de Reconsideración. El recurso de reconsideración, salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse ante la oficina competente, para conocer los recursos tributarios, de la Administración de Impuestos que hubiere practicado el acto respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del

mismo. Cuando el acto haya sido proferido por el Administrador de Impuestos o sus delegados, el recurso de reconsideración deberá interponerse ante el mismo funcionario que lo profirió”. Estatuto Tributario. Artículo 720. Modificado por la Ley 6 de 1992. Artículo 67.

Radicado: 05001-23-33-000-2018-01651-01(24431)

Demandante: ENERGÍA Y POTENCIA S.A.

5. La anterior conclusión se refuerza en que el inciso segundo del numeral segundo del artículo 161 del CPACA dispone que cuando la administración impida el ejercicio de los recursos obligatorios, no es exigible el presupuesto procesal de su agotamiento5.

Esta norma debe interpretarse como una garantía al derecho a la tutela judicial efectiva del particular y no como una prerrogativa de la administración. Es decir que esta disposición impide que la administración disponga que un recurso es improcedente de forma arbitraria, porque aún en esos eventos su decisión puede ser verificada por el juez de lo contencioso administrativo. Con base en lo anterior, en el caso bajo examen, Energía y Potencia S.A. pudo acudir directamente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo una vez evidenció que la Resolución 2315 del 25 de octubre de 2017 señaló que no procedían recursos en su contra. Pero también podía ejercer los recursos que de acuerdo con la ley no sólo eran procedentes, sino también obligatorios.

6. El artículo 43 del CPACA establece que un acto administrativo es definitivo, y por lo tanto susceptible de control judicial6, cuando i) decidan el fondo del asunto o ii) hagan

imposible continuar con la actuación7. De acuerdo con lo anterior, los demás actos administrativos objeto de controversia en la demanda son susceptibles de control judicial porque hicieron imposible continuar con la actuación procedente al negar el trámite del recurso de reconsideración interpuesto por Energía y Potencia S.A.

7. Como consecuencia de lo anterior, el término de caducidad no debe ser contabilizado desde la notificación de la Resolución 2315 del 25 de octubre de 2017, sino desde la notificación del Oficio 1-11-236-0029 del 16 de febrero de 2018 que negó el 5 “ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…) Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral”.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Artículo 161. Numeral 2. Inciso 2. 6 En este sentido ver las siguientes providencias: i) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000-2015-01352-01 (22516). Auto del 5 de octubre de 2016. M.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia. ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000-2015-01350-01 (22103). Auto del 13 de octubre de 2016. M.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

7 “ARTÍCULO 43. ACTOS DEFINITIVOS. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Artículo 43.

Radicado: 05001-23-33-000-2018-01651-01(24431) Demandante: ENERGÍA Y POTENCIA S.A. recurso de reposición contra el acto que declaró improcedente el recurso de reconsideración.

No obstante, en el expediente no existe prueba de cuando fue notificado el oficio referido, por lo que no es posible contabilizar la caducidad en esta etapa del proceso. Lo anterior no impide que en la audiencia inicial o en la sentencia sea verificado el presupuesto procesal de la caducidad una vez se cuente con las pruebas suficientes para hacerlo8, como por ejemplo mediante el estudio de los antecedentes administrativos que sean aportados con la contestación de la demanda.

8. Debido a lo expuesto, será revocado el auto apelado, y en su lugar, será devuelto el expediente para que provea sobre la admisión de la demanda teniendo en cuenta lo dicho en esta providencia y continúe con el trámite correspondiente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sala Unitaria,

RESUELVE

1. Revocar el auto interlocutorio proferido el 26 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen para que

provea sobre la admisión de la demanda teniendo en cuenta los criterios expuestos en la parte motiva y continúe con el trámite de su competencia. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA STELLA JEANNETTE CARVAJAL

RODRÍGUEZ BASTO Presidente de la Sección MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ 8 En este sentido ver Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta.

Proceso: 76001-23-33-000-2015-00270-02 (22865). Auto del 8 de junio de 2017. M.P.: Jorge

Octavio Ramírez Ramírez.

Radicado: 05001-23-33-000-2018-01651-01(24431)

Demandante: ENERGÍA Y POTENCIA S.A.